CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.36439 15 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponentes EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Radicación No 36439 Acta No. 42 Bogotá D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil nueve (2009). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso PEDRO PALENCIA POLANÍA contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Laboral, dictada el 11 de febrero de 2008, en el proceso ordinario laboral que el recurrente le promovió a MOLINOS ROA S.A. I.

ANTECEDENTES El recurrente demandó a MOLINOS ROA S.A. el pago de la pensión de vejez a partir del 30 de marzo de 2000 y el pago del cálculo actuarial a favor del ISS, a fin de que este pueda constituir el capital técnico para reconocer la pensión y subrogar a la firma de la respectiva pensión. En la demanda se afirmó que el demandante registró afiliación y pagos de cotizaciones al ISS para cubrir el riesgo de vejez, desde el 29 de abril de 1967 hasta el 30 de marzo de 2000, en virtud de distintos vínculos laborales con diferentes empleadores; laboró de manera continua para la demandada desde el 1º de abril de 1979 hasta el 30 de mayo de 1986, esto es 373.71 semanas, tiempo durante el cual la demandada no lo afilió al ISS-Huila para el riesgo de vejez, o sea que no cotizó para pensión por 373.71 semanas.

Si la demandada lo hubiera afiliado, tendría 876.29 semanas cotizadas en total. Pero como no lo hizo, solo pudo completar 243.43 semanas cotizadas entre el 1 de abril de 1980 al 30 de marzo de 2000, que corresponde al periodo de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad. Con el tiempo que laboró para la demandada, habría completado 564.86 semanas durante este periodo.

La omisión de la demandada le frustró al actor la pensión de vejez, la cual tendría con 500 semanas de cotización al ISS que prescribe el Acuerdo 049 de 1990, dado que tenía derecho a la transición con el régimen anterior. El demandante nació el 30 de marzo de 1940 y, una vez cumplidos los 60 años, presentó reclamación al ISS para el reconocimiento de la pensión de vejez, quien se la negó alegando que no cumplía con la densidad mínima de 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.

La pensión de vejez se causó el 30 de marzo de 2000, al cumplir los 60 años, afirma el demandante. La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, aceptando solamente que el trabajador laboró para ella un tiempo inferior al señalado en la demanda. Agotado el trámite procesal de rigor, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva, en virtud de sentencia del 22 de febrero de 2007, absolvió a la demandada del reconocimiento de la pensión de vejez que reclama el actor, en razón a que la consecuencia ante la no afiliación o mora en las cotizaciones de un trabajador, es la de que la entidad de seguridad social inicie las acciones para el cobro pertinente, según los artículos 23 y 33 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Y declaró que la empresa cumplió con la obligación legal de trasladar al ISS las cotizaciones para pensión no realizadas a nombre del demandante, por el periodo comprendido entre el 1º de abril de 1979 al 30 de mayo de 1986, con base en el cálculo actuarial definido por el fondo de pensiones. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El ad quem, luego de precisar que no existía duda sobre la omisión en la que incurrió la empresa demandada, al no realizar las cotizaciones respectivas al régimen pensional del demandante, dado que estaba plenamente probado dentro del plenario, al igual que el pago del valor del cálculo actuarial a la cuenta indicada por el ISS, se plantea el interrogante de si le asiste razón al demandante cuando solicita que sea la demandada la que asuma la carga pensional hasta cuando el ISS realice la subrogación pensional, a lo cual se respondió: “…como quiera que lo relacionado con la validación del tiempo laborado y no cotizado al ISS se encuentra solucionado, conforme a las directrices dadas por la Unidad de Planeación y Actuaria del Instituto de Seguros Sociales, toda vez que, de la prueba que allegaron al proceso visible a folios 81 a 89, se evidencia el cobro de los valores por ese rubro, y además se aportó copia de la consignación que realizara la empresa demandada el 30 de enero de 2006, a la cuenta de la mencionada entidad, (fol. 92), el paso que corresponde conforme a lo informado por el ISS, (fol.83), es el reconocimiento por parte del Seguro Social de la pensión que se depreca en aplicación del artículo 17 del Decreto 1474 de 1997.

En el anterior entendido no hay lugar a endilgar responsabilidad pensional alguna a la empresa demandada, y menos aún, cuando las disposiciones normativas ya citadas por la censura no tienen la capacidad de desmontar la vigencia del Decreto 1474 de 1997, citado por el Seguro Socia l”. III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante para que se case la sentencia de segundo grado, para que, en función de instancia, se revoque el numeral primero de la sentencia proferida por el a quo y, en su lugar, se acceda a la pretensión de declaración y condena de la pensión de vejez desde el 30 de marzo de 2000 hasta que el ISS asuma el reconocimiento y pago, junto con los intereses de mora desde su causación hasta su pago.

Con esa finalidad formuló un solo cargo. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por vía directa, en la modalidad de infracción directa (falta de aplicación) de los artículos 8 del Acuerdo del ISS 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de 1965; 1 y 11 del Acuerdo del ISS 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; 6 y 26 del Decreto 1650 de 1977 y 12 del Acuerdo 49 de 1990, adoptado por el Decreto 758 de 1990, vinculados con los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 1 y 16 del CST y 4 y 1649 del CC; violación que condujo al fallador a aplicar indebidamente el artículo 17 del Decreto 1474 de 1997.

Empieza el censor por señalar que no está en discusión que el actor laboró para la demandada desde el 1º de abril de 1979 al 30 de mayo de 1986; que la firma demandada omitió la afiliación al ISS para cubrir el riesgo de vejez del actor por este periodo laboral; que el empleador permaneció en mora desde el 1º de abril de 1976 hasta el 30 de enero de 2006, cuando la firma pagó al ISS el cálculo actuarial por el periodo en cuestión; que el ISS negó la pensión de vejez justamente porque el actor no completó la densidad mínima de 500 semanas en los últimos 20 años para acceder a ella.

Lo que se discute al tribunal es haber considerado que el pago del cálculo actuarial que hizo al ISS la demandada, implicaba la exoneración de la responsabilidad del empleador de cubrir el pago pensional mientras el ISS subroga la obligación y el pago de la pensión, en virtud del artículo 17 del Decreto 1474 de 1997. Considera el censor que la tesis del tribunal se derrumba frente a la normativa vigente entre los años 1979 a 1986.

Para el recurrente es claro que las normas señaladas por él como objeto de infracción directa por parte del ad quem se aplicaban al actor como sujeto del seguro social obligatorio de vejez. Sostiene que la sentencia acusada al descuidar la existencia del artículo 8º del Acuerdo del ISS 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de 1965, termina trasladando las consecuencias jurídicas de la mora al trabajador, como si él hubiera sido el responsable de una obligación en cabeza del empleador (artículo 26 D.L. 1650 de 1977).

Manifiesta que el artículo 17 del D. 1474 de 1997 que fue considerado aplicable por el tribunal nada tiene que ver con el caso, porque dicha norma está dirigida a empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones; mientras que aquí se debaten las consecuencias de un empleador incumplido en el pago de las cotizaciones al ISS, de suerte que las prestaciones contra el empleador por el estado de mora lo son a modo de sanción que prevé la norma, y no como el efecto de que la empresa tiene a cargo el pago de pensiones.

El tribunal aplicó una norma que no regula el caso, transgrediendo la transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues la norma rogada pertenece al régimen anterior (artículos 8 del Acuerdo 189 de 1965, 11 del Acuerdo 224 de 1966 y 12 del Acuerdo 49 de 1990, y violando el principio de irretroactividad del Decreto 1474 de 1997).

Para corroborar sus argumentos, el censor cita las sentencias R. 9274 y 20716 de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. RÉPLICA: El opositor admite que la empresa demandada incumplió con la obligación de afiliar a su trabajador al ISS para el riesgo de vejez, por el lapso comprendido entre el 1 de abril de 1979 al 30 de mayo de 1986, y por lo tanto no efectuó el pago de la cotizaciones.

Pero también es cierto que la empresa, en ejercicio de la facultad consagrada en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, remedió dicho incumplimiento, consignando, conforme al cálculo actuarial elaborado por el ISS, el monto correspondiente a las cotizaciones no efectuadas y la mora correspondiente al no pago de estas. Concluye el opositor afirmando que si la demandada ya cumplió con el pago de las cotizaciones no canceladas, habiendo sido aceptado dicho pago a satisfacción por el ISS, es dicha entidad a quien le corresponde el reconocimiento y pago de la pensión de vejez al trabajador, debiendo por lo tanto dirigirse a dicho ente; además, de accederse a lo solicitado por el recurrente, se estaría condenando a la demandada, sin haberse agotado el trámite previo de petición ante el ISS, quien es el obligado directo del pago de la pensión y, por tanto, debe ser parte necesaria dentro del proceso tendiente al reconocimiento de la pensión. IV.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se duele el censor de la infracción directa de las normas que regulan la mora en el pago de cotizaciones vigentes para la época en que supuestamente estas se causaron. Tratándose de un cargo por vía directa se han de admitir los supuestos fácticos sobre los que ha decidido el a quo en este caso, por la no afiliación del actor por parte del empleador durante la vigencia de la relación laboral.

En este escenario fáctico no se causan las cotizaciones, pues esta obligación solo se genera a partir de la afiliación o inscripción en la seguridad social. Baste lo anterior para señalar que no se pueden infringir normas cuya aplicación no viene al caso examinado, si se tiene en cuenta que el artículo 8 del Acuerdo 189 de 1965, el único de los citados por el censor que expresamente regula el tema de la mora en el cargo de infracción directa, prevé: “Cuando la mora del patrono en el pago de los aportes sea la causa para no conceder al asegurado las prestaciones serán de cargo del patrono, mientras subsista el estado de la mora”.

De igual manera, el ataque va dirigido por la indebida aplicación del artículo 17 del Decreto 1474 de 1997, bajo el supuesto de que a él se llega por no haber aplicado las sanciones por mora en el pago de cotizaciones. Tratándose de un afiliado al sistema de seguridad social, de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para determinar el cumplimiento de requisito de tiempo de servicio o necesario de cotización, se han de tener en cuenta tiempos servidos anteriormente aunque no se hubiere hecho la cotización, siempre y cuando se hubiere hecho el pago a la entidad de seguridad social del cálculo actuarial, como ocurrió en el presente caso.

Se ha de resaltar en esta oportunidad que el aporte al sistema de seguridad social por cálculo actuarial tiene unas reglas de cálculo diferente a las del pago de cotizaciones en mora con sus respectivos intereses; en esta imprecisión incurre el tribunal, al considerar que el cálculo actuarial es el pago de cotizaciones; si bien una y otra habilitan tiempos servidos para efectos de acceder a la pensión de vejez o sobrevivientes, cada una responde a lógicas matemáticas distintas.

Pero este yerro no tiene trascendencia, pues no modifica la decisión del tribunal de estimar que el cálculo actuarial tiene como consecuencia subrogar al empleador de la responsabilidad pensional por el tiempo que así se valida para la seguridad social. De esta manera se advierte que no le asiste razón a la censura al pensar que al artículo 17 del Decreto 1774 de 1997 se llega como consecuencia de la no aplicación de las normas que regulan la mora, pues como se advierte regula situaciones diferentes y autónomas.

No es materia de controversia, si existía la obligación del pago del cálculo actuarial o del ISS, de recibirlo. El otro motivo de inconformidad con la aplicación de esta norma, manifestado por el censor, es por entender que el empleador no es de aquellos que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones. Este reproche no tiene fundamento, pues, como lo ha enseñado la sala, tal expresión tiene como finalidad proteger a la totalidad de trabajadores subordinados, con la salvedad de los pertenecientes a los regímenes exceptuados.

En la sentencia 32922 de 2009, esta Sala manifestó: “El entendimiento de la expresión los “empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión” debe guardar consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados; de esta manera, el alcance de dicha norma debe ser compresivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional.

No son admisibles aquellas interpretaciones del texto que distinguiendo lo que el legislador no distingue, conduzcan a dejar por fuera del derecho a habilitar sus tiempos servidos a un empleador, los mismos por los que no se hicieron cotizaciones a los seguros sociales obligatorios; ya porque se crea que basta mirar el día anterior a la vigencia de la ley, y hacer caso de la circunstancia principal que con anterioridad el empleador si había tenido a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones; tampoco, si se hacen diferencias a partir de la causa por la que no se hicieron cotizaciones, dejando por fuera a los trabajadores de los empleadores según este haya debido o no hacer cotizaciones; ciertamente, es razón válida para que no opere la subrogación pensional a cargo del ISS, y el empleador tenga a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, es que el empleador no haya afiliado a su trabajador, ya por que no hubo el llamado a la afiliación, o porque hecha la convocatoria no se cumplió con el deber de afiliar, o porque era una empresa de un sector en el que seguros obligatorios no tenían cobertura pensional”.

En este orden de ideas, no se casará la sentencia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Laboral, dictada el 11 de febrero de 2008, en el proceso ordinario laboral que promovió PEDRO PALENCIA POLANÍA, contra MOLINOS ROA S.A. Costas a cargo de la demandante en el recurso.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas elsy del pilar cuello calderón GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Radicación 36439 Con el acostumbrado respeto, me aparto del fallo de la referencia, porque se halla en parte fundado en los criterios expuestos en la sentencia proferida este año, radicada bajo el número 32922, de la cual me separé. Para expresar mi disentimiento, me remito a lo que expresé al salvar el voto respecto de esta decisión: “1.- El eje central de la discusión traída a la palestra por la recurrente, estriba en establecer qué debe entenderse por los “empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión”, contenida, en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en el 1º de su Decreto Reglamentario 1887 de 1994.

“ En la sentencia de la que me separo se interpreta esa expresión de manera amplia, incluyendo en ella a empleadores de trabajadores que, al momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993 en materia pensional, se hallaban afiliados al Instituto de Seguros Sociales, pues se afirma que no se pueden hacer “…diferencias a partir de la causa por la que no se hicieron cotizaciones, dejando por fuera a los trabajadores de los empleadores, según este haya debido o no hacer cotizaciones”.

“No comparto esa inferencia, pues a mi juicio no se corresponde con lo que, correctamente entendido, surge del literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, ni con la evolución de la seguridad social en Colombia, y desconoce la forma como se dio la asunción de riesgos por parte del Seguro Social y las vicisitudes a que ella estuvo sometida.

“No discuto que ciertamente con la Ley 100 de 1993 se procura una regulación integral de la protección de la vejez y de las consecuencias de la muerte, buscándose una protección universal y que, por razón de la circunstancia de que al entrar ella en vigencia se venían consolidando derechos al amparo de la legislación que la precedió, en esa ley se tomaron previsiones para acompasar tal situación con la surgida de los nuevos mandatos.

“Pero ello en modo alguno significa que la nueva ley hiciera tabula rasa respecto de la normatividad anterior y gobernara exclusivamente y bajo sus reglas algunas situaciones jurídicas surgidas de las deficiencias del régimen pensional anterior, aunque, sin duda, buscó paliar sus efectos nocivos. Una de esas situaciones, que en mi opinión no puede analizarse al margen de las normas antecedentes de la Ley 100 de 1993, es la surgida de la falta de cobertura del Seguro Social en algunas regiones del país, que trajo como consecuencia que ciertos trabajadores sólo pudieran ser afiliados para el seguro de invalidez, vejez y muerte, tiempo después de haberse iniciado su relación laboral.

“Pienso que, en situaciones como la descrita, es claro que se presentó una subrogación del riesgo, de tal suerte que, a partir de la afiliación del trabajador al Seguro Social, cesó la responsabilidad de los empleadores en materia de las prestaciones por muerte, con mayor razón en aquellos casos en que se cumplió por parte del afiliado la densidad de cotizaciones exigidas para generar una pensión de sobrevivientes, como aconteció en este proceso.

“Esa es la conclusión que debe surgir de lo claramente dispuesto por el artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990, norma que gobernaba la asunción por parte del ISS de las pensiones de jubilación y de invalidez a cargo de los patronos y que, en mi opinión, el Tribunal infringió directamente, y según la cual “El instituto será responsable de las prestaciones de que trata el seguro de invalidez, vejez y muerte a partir de la afiliación, en los términos contemplados en el presente reglamento”.

“2.- El citado literal c) del parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 regula el derecho a la pensión de vejez de los trabajadores que prestaban servicios a empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento de la pensión, por no ser posible que la prestación fuera asumida por el Seguro Social, dada la falta de afiliación del trabajador, ocasionada por las limitaciones de la cobertura.

“Es mi criterio que la regla contenida en el citado literal, antes de su modificación por la Ley 797 de 2003, se aplica, entonces, en aquellos eventos en que el empleador debía reconocer la pensión de jubilación del Código Sustantivo del Trabajo, por no haber sido posible la afiliación del trabajador al Instituto de Seguros Sociales por las limitaciones de cobertura de ese instituto.

“En mi sentir, la norma en comento no estaba dirigida a todos los trabajadores subordinados, sino solamente a unos pocos de ellos, porque frente a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social en pensiones gobernado por la Ley 100 de 1993, el objetivo fundamental de ese precepto del artículo 33 fue regular la situación pensional del grupo de trabajadores que, por razones distintas a la omisión del empleador, no pudieron ser afiliados al Seguro Social.

Por ello, se estableció que la pensión de esos trabajadores, que estaba a cargo de su empleador, pudiera ser compartida con el citado instituto y de ahí que la norma exigiera la existencia de la relación laboral al inicio de la vigencia de la Ley 100 de 1993, porque quienes ya no mantuvieran vigente el contrato perdieron la posibilidad de pensionarse con su empleador en los términos del Código Sustantivo del Trabajo si no habían trabajado 20 años.

“3.- Pero la situación de los trabajadores afiliados al Seguro Social no fue regulada, en los términos pregonados por la mayoría, por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como tampoco por las normas que lo reglamentaron, pues la prestación por vejez de ellos quedó, como regla general, y de conformidad con el citado artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990, a cargo de ese instituto.

“Ello es tan claro que el artículo 16 de ese acuerdo estableció un régimen transitorio, para regular, entre otras, situaciones como las del aquí causante, que fue afiliado mucho tiempo después de haberse iniciado la relación laboral, pero, en todo caso, antes de entrar a regir l Ley 100 de 1993. “Dispuso en efecto, esa norma del reglamento: “COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES LEGALES DE JUBILACION.

Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 10 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000) moneda corriente o superior, ingresarán al seguro obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.

Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por la ley para las pensiones plenas o especiales en ella consagradas, podrán exigir la jubilación, pero el patrono continuará cotizando en este seguro hasta cuando el trabajador cumpla con los requisitos mínimos exigidos por el instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento, el instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que venia cubriendo al pensionado”.

“Por otra parte, que la expresión “empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento de pensiones” no involucra a aquellos cuyos trabajadores fueron afiliados al Seguro Social, se comprueba con lo dispuesto por el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al regular el campo de aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, señala que será aplicable “…a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, de los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguros Sociales”, con lo que, con nitidez, diferencia a los trabajadores de empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, de aquellos afiliados obligatorios al Instituto de Seguros Sociales.

“Ello indica que, como regla general y para los efectos de ese artículo, un trabajador afiliado a ese instituto no es uno de aquellos cuyo empleador tiene a su cargo el reconocimiento de la pensión. “Y estimo que es importante la anterior precisión porque en la sentencia que no comparto se acude al artículo 5º del citado decreto 813 de 1994.

Pero considero, contrariamente a lo que se sostiene en la sentencia, que ese artículo no establece para los empleadores una obligación imperiosa y de ineludible cumplimiento de habilitar todo el tiempo en que el trabajador le hubiere prestado servicios, mediante el traslado del cálculo actuarial correspondiente, en la forma como se entiende en esa providencia de la que me separo.

“Si bien esa norma señala que el “empleador trasladará al Instituto el valor correspondiente al cálculo actuarial previsto en el artículo 33 de la ley 100 de 1993, resultante a 1 de abril de 1994, o un titulo representativo del mismo emitido por el empleador en las condiciones y con las garantías que señale la Junta Directiva del Instituto del Seguro Social”, en realidad lo hace para que la pensión pueda ser asumida por el Instituto de Seguros Sociales, por tratarse, precisamente, de una prestación susceptible de ser compartida en su pago.

“Pero la misma norma señala que “En el evento que no se traslade al Instituto de Seguros Sociales el valor correspondiente, el empleador la empresa continuarán con la totalidad de la pensión a su cargo. Quiere ello significar que el objetivo del traslado del cálculo actuarial es el de posibilitar que la pensión sea compartida, de tal suerte que podrá el empleador optar por trasladar ese cálculo, para compartir la pensión, o continuar con el pago íntegro de la pensión de jubilación. “Por lo tanto, no encuentro que de lo dispuesto en esa norma pueda surgir la obligación del empleador de trasladar el cálculo actuarial respecto de las cotizaciones que no se efectuaron cuando no había cobertura del Seguro Social.

Aparte de ello, es una norma dirigida a la pensión por vejez, mas no se refiere, en concreto, a la pensión de sobrevivientes. “Por lo expuesto, estimo que la situación pensional del causante no es una de aquellas que normalmente daría lugar al traslado de un cálculo actuarial, mucho menos respecto del tiempo en que no pudo ser afiliado al Seguro Social, de suerte que no le resultaban aplicables las normas de las que echó mano el Tribunal.

“4.- Es mi opinión que decisiones como la adoptada por el Tribunal no se corresponden con el principio de confianza legítima que debe guiar las actuaciones de la administración, pero también la de las autoridades judiciales, como con claridad lo explicó la Sala de Casación Civil de esta Corporación en fallo del 25 de junio de 2009, Referencia: 11001-02-03-000-2005-00251-01, que me permito transcribir en lo pertinente: “La confianza legítima se traduce en la protección de las expectativas de estabilidad generadas con las actuaciones previas ante la fundada creencia de su proyección en condiciones relativas de permanencia, coherencia y plenitud, partiendo de la premisa según la cual todo ciudadano tiene derecho a prever, disciplinar u ordenar su conducta con sujeción a las directrices normativas entonces vigentes, a su aplicación e interpretación por las autoridades, confiando razonablemente en que procederán de manera idéntica o similar en el futuro.

“Se protege, la convicción íntima del ciudadano en la estabilidad normativa y las actuaciones del Estado, sin llegar al extremo de la petrificación del ordenamiento jurídico, ni a su preservación indefinida por cuanto el derecho se construye diariamente, vive en su interpretación y aplicación por los jueces como garantes primarios de los derechos, libertades y garantías ciudadanas (F. Castillo Blanco, La protección de confianza en el derecho administrativo, Marcial Pons, Madrid, 1998, p.108;

Eduardo García De Enterría, “El principio de protección de la confianza legítima como supuesta tutela justificativa de la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador”, en Estudios de Derecho público económico. Libro homenaje al Profesor Sebastián Martín Retortillo, Civitas, Madrid, 2003, págs. 33 y ss). “En este contexto, el principio no solo es deseable, sino que se presenta como una exigencia social ineludible para garantizar la buena fe y las legítimas expectativas por situaciones derivadas del comportamiento anterior.

“La buena fe, “hace relación a una conciencia honesta, es decir, a un sentimiento de honradez, tener la conciencia de que se obra decorosamente, la confianza legítima de que los demás obran honestamente …”(cas.civ. sentencia de junio 23 de 1958), es principio general del derecho (cas. civ., 2 de julio de 2001, exp. 6146), del sistema jurídico, el tráfico jurídico y la convivencia social, “va mucho más allá que, simplemente, la de generar normas en ausencia de reglas legales o consuetudinarias específicas” (cas.civ. sentencia de 16 de agosto de 2007, [SC-114-2007]), ostenta una particular connotación constitucional y se presume en todas las actuaciones de los particulares ante el Estado (artículo 83, Constitución Política).

“El principio aplica en cada situación concreta, se aprecia por el juzgador in casu, conforme al marco de circunstancias singular, considerando los distintos factores incidentes, la actuación de la autoridad, la confianza generada, las expectativas legítimas creadas, la buena fe de los particulares, sin existir un criterio absoluto, inflexible e inmediato.

Es además, menester, ponderar los diferentes intereses eventualmente contrapuestos. “Naturalmente, no se restringe al ámbito de las relaciones ciudadanas con los órganos del Estado, por constituir un principio que irradia el ordenamiento. “En tratándose de la aplicación e interpretación de las normas jurídicas por los jueces, tiene relativa operancia, por cuanto las decisiones obedecen a situaciones fácticas, normativas y probatorias diversas, la jurisprudencia es dinámica y cambia en función de las necesidades sociales.

“Empero, la uniformidad, coherencia y consistencia de la jurisprudencia concierne a la certidumbre del orden jurídico y, por tanto, desarrolla los principios liminares del Estado, lo que explica, de un lado su estabilidad y no su construcción caprichosa o conveniente y, de otro lado, la adopción de las modificaciones y adaptaciones en forma seria, serena y ponderada, desde luego que la confianza de los ciudadanos en los órganos de impulsión o aplicación normativa está articulada en la coherencia y en su mantenimiento, sin llegar al estatismo, en cuanto confía y espera una conducta serena y responsable.

“Por ello, la seguridad jurídica, está estrechamente vinculada con la confianza legítima, sin confundirse con ésta, protegiendo "la confianza que los ciudadanos pueden tener en la observancia y el respeto de las situaciones derivadas de la aplicación de normas válidas y vigentes" (Sentencia del Tribunal Constitucional español Nº 147 de 1986, fundamento jurídico 4º) y “[e]sta confianza no se garantiza con la sola publicidad del texto de la ley, ni se agota en la simple adscripción nominal del principio de legalidad.

Comprende además la protección a las expectativas legítimas de las personas de que la interpretación y aplicación de la ley por parte de los jueces va a ser razonable, consistente y uniforme”. (Corte Constitucional, Sentencia C-836 de 2001). “Y estimo que se afecta ese principio porque la normatividad vigente en el momento en que comenzó el causante a prestar sus servicios, la reglamentación del Seguro Social y la jurisprudencia laboral, crearon una convicción en los empleadores sobre las obligaciones a su cargo en las regiones en las cuales el Seguro Social no asumió prontamente la cobertura del seguro de vejez, fundada certidumbre bajo la cual establecieron las relaciones con sus trabajadores y con la seguridad social, que no puede ser abruptamente modificada por normas legales, como tampoco por decisiones judiciales.

“Así, con amparo en la normatividad que regía antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, la jurisprudencia de esta Sala, fundamentada en las normas legales y reglamentarias vigentes, consideró, con acierto en mi opinión, que cuando en determinada región no existiera cobertura por parte del Seguro Social, no había ninguna obligación para el empleador en materia de aportes a ese instituto, por actuar de conformidad con el ordenamiento jurídico.

Desde luego, quedaba a su cargo la cobertura del riesgo o contingencia de que se tratara, la invalidez, la vejez o la muerte, pero no en los términos fijados en los reglamentos del Seguro Social. “Así lo dijo la Corte en la sentencia del 4 de junio de 2008, radicación 28479, en la que se hizo mérito, entre otras, de la sentencia del 9 de junio de 2000, que se citó por el magistrado que salvó su voto respecto de la sentencia del Tribunal y en la cual se explicaron las razones por las que los empleadores no tienen ninguna obligación respecto de la falta de cotizaciones en el período en que no hubo cobertura; criterio que ahora se modificó, sin razón para ello, en mi entender.

“Transcribo lo pertinente de esa sentencia, pues en mi opinión los razonamientos expuestos por la Sala en las decisiones que allí se transcribieron, permiten llegar a una conclusión diferente de la obtenida en el fallo del que me separo: (…) “En armonía con lo hasta aquí expresado, importa precisar que la obligación de afiliación se radicaba en cabeza de los empleadores cuando en los lugares donde se desarrollaba la labor contratada hubiera cobertura del Instituto de Seguros Sociales.

“Para decirlo con otras palabras: la zona geográfica en que se ejecutaba el contrato de trabajo determinaba la obligación del empleador de afiliar a su trabajador a la entidad de seguridad social y la de ésta de cubrir las contingencias correspondientes. “Por lo tanto, si en el lugar donde se prestó el servicio por parte del trabajador no existía cobertura del Instituto de Seguros Sociales, el empleador no estaba obligado a la afiliación, ni le cabía responsabilidad alguna en razón de las cotizaciones que no sufragó, desde luego que actuó, por entero, aferrado al ordenamiento jurídico.

(Subrayas y negrillas no son del texto de la sentencia) “Así lo explicó esta Sala de la Corte, en sentencia de 31 de enero de 2003 (Rad. 18.999): “Con todo, si se adentrara la Corte en el estudio de las pruebas del proceso, se tendría que absolver a la demandada, como a continuación se indica: SAMUEL VIRVIESCAS PEÑALOSA celebró contrato de trabajo con la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, en Bogotá, el 17 de mayo de 1977, para prestar servicios en Miraflores (Boyacá) (folios 173 y 174 C. 1); por mutuo acuerdo lo dieron por terminado a través de conciliación, a partir del 30 de septiembre de 1987 (folios 176 a 178 C. 1); la planilla remitida por el ISS registra que únicamente estuvo afiliado bajo la patronal 06018200129 “C DEPTAL CAFETEROS DE BOYAC”, los días 26 y 27 de mayo de 1986 (folio 230 C. 1), dado que la información de dicha entidad visible a folio 226 en que aparece con ingreso bajo la misma patronal el 2 de enero de 1984, no es clara, ya que figura un asterisco en la columna correspondiente a donde debía registrarse la fecha de retiro.

“De modo que si dentro del área de labores del trabajador estaba la localidad de Moniquirá (folio 175 C.1), y allí “los servicios del ISS se iniciaron en el mes de enero de 1993” (folio 146), ello relevaba a la empresa de la obligación de inscribirlo para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte pese a que fue en Bogotá donde se celebró el contrato de trabajo y en donde el ISS empezó a cubrir tales riesgos a partir del 1º de enero de 1967.

“De esta manera no podría aceptarse la posición de la censura de que por haberse celebrado el contrato en Bogotá debió inscribirse en esta ciudad donde la cobertura del ISS empezó en 1967, o en Tunja, Capital del Departamento de Boyacá, puesto que, como lo reconoce la misma parte recurrente, “la cobertura en la ciudad de Moniquirá, donde laboraba el señor Virviescas comenzó en 1993, como se deduce de la documental que obra a folio 146, ” (folio 17 C. de la Corte), es decir con posterioridad a la terminación del contrato y al deceso del citado, que aconteció el 20 de julio de 1988.

“Valga recordar que inicialmente lo que tuvo que ver con materia pensional estuvo a cargo del empleador, pero posteriormente y en forma gradual, dada la posición geográfica donde se prestara el servicio, tal carga prestacional fue asumida por el Instituto de Seguros Sociales, “de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto”, atendiendo los precisos términos que consagra el artículo 259-2 del C.S.T. “La posición que aquí se sostiene es la que esta Sala de la Corte ha mantenido frente a asuntos similares.

En sentencia del 9 de junio de 2000, Radicación No.13347, se dijo lo siguiente: “Sin embargo, a pesar de lo infundado de la acusación, la Sala debe anotar que el razonamiento que se hace en la sentencia cuestionada para denegar los pedimentos de la demanda, es acertado, en el sentido de que durante el tiempo el que el trabajador comenzó a desarrollar sus actividades en el municipio de Santa María (Boyacá), no existía obligación del empleador de afiliarlo al I.S.S., por no haberse extendido su cobertura a esa localidad.

Por lo tanto, si esos presupuestos fácticos no se discuten en el recurso extraordinario acorde con la vía ataque utilizada, resulta equivocado concluir como lo pretende hacer ver el recurrente, que el empleador y mucho menos, el I.S.S., tenga que responder por unas cotizaciones que no hizo durante un determinado lapso de tiempo, fundado, nó en una actitud renuente o caprichosa de su parte, sino en virtud a razones de tipo legal que le imponían cancelarle la afiliación por no haberse extendido la cobertura del I.S.S. a aquella población del país donde fue enviado el actor a prestar los servicios durante varios años.

“Ya esta Sala de la Corte Suprema de Justicia ha tenido la oportunidad de fijar su criterio en controversias que guardan cierta similitud con la que constituye el aspecto puntual de debate, relacionada con la no obligación del empleador de afiliar al I.S.S. a sus trabajadores que laboran en localidades donde aún no se ha ampliado la cobertura, como lo es, en sentencia del 18 de abril de 1996, radicación 8453, reiterada en la del 12 de diciembre de 1996, radicación 9216 y febrero 24 de 1998, radicación 10339, donde se dijo: “‘Ese marco conceptual, histórico y legislativo dentro del cual ha venido operando la asunción de los citados riesgos por parte del Instituto de Seguros Sociales, contiene enunciados generales sucesivos que sirven de pauta para una mejor comprensión de ese mecanismo en cuanto se refiere a los trabajadores dependientes.

Por tanto, puede entenderse que la obligación del ISS de pagar los riesgos que cubre --y específicamente para el presente caso los referentes a invalidez, vejez y muerte-- empieza en el momento en que los asume, vale decir, cuando dispone iniciar la cobertura de tales riesgos en las zonas geográficas del territorio nacional donde aún no lo ha hecho y en ese mismo momento nace la obligación del empleador de afiliar a su trabajador con la advertencia de que la afiliación debe darse de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos del Instituto.

Así mismo en tal oportunidad surge la obligación conjunta de los sujetos del contrato de trabajo de pagar los respectivos aportes o cotizaciones. En presencia de esos eventos puede decirse, en principio, que el empleador queda exonerado del pago de dichas contingencias. “‘Lo anterior permite colegir que la afiliación al ISS de un trabajador que labora en un lugar en el cual la entidad de previsión social no ha extendido su cobertura resulta indebida, porque de un lado el empleador no tiene la obligación legal de hacerlo y de otro, porque el Instituto no ha asumido el cubrimiento de las contingencias correspondientes.

Tan es así que el Reglamento General de Sanciones, Cobranzas y Procedimientos del Instituto de Seguros Sociales, adoptado por el Decreto 2665 de 1989 estableció en el artículo 20, literal c) como una de las causales de cancelación parcial o total de la afiliación de un trabajador el que no se encuentre comprendido entre los grupos de población o en la zona geográfica llamada a inscripción, lo cual, si bien es aplicable desde la expedición del decreto, brinda un valioso elemento de juicio frente al caso bajo estudio para cuya definición debe procurarse la aplicación de las normas en forma que produzcan el efecto de brindar el cubrimiento del riesgo correspondiente, en este caso el de vejez, pues no se estima viable una aplicación en sentido que conduzca a que el afectado por el riesgo termine a la postre careciendo de pensión. “‘El tema propuesto en el asunto bajo examen no ha sido extraño a la Corte, pues en la sentencia del 15 de julio de 1994, radicación 6681, lo abordó aunque de manera tangencial en razón a que propiamente ese punto no era materia de controversia, y dijo sobre el particular que "determinarán el régimen aplicable y el grado de responsabilidad del empleador la zona geográfica en la que se ejecuta el contrato de trabajo, pues en ella puede no haber sido establecido el sistema del Seguro Social( )’" Y, en sentencia de 24 de noviembre de 2006 (Rad. 27475), reiteró: “En lo que respecta al segundo tema, tampoco cabe razón alguna a la censura.

En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales. Pero ello no era posible de inmediato ni en todo en el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS.

Así las cosas, las normas pertinentes tuvieron en cuenta que la afiliación se hacía obligatoria en la medida en que en los lugares donde se desarrollaba la labor contratada hubiera cobertura de la entidad de seguridad social. Luego, contrario sensu, en donde no la hubiera tampoco era indefectible la inscripción del trabajador al ISS. Por supuesto, esto implicaba que el empresario seguiría a cargo con las prestaciones aludidas.

Así lo ha reiterado la Corte y por ello el aspecto jurídico involucrado es pacífico para la doctrina nacional, sin que se vislumbre infracción de norma sustancial alguna”. (…) “Conviene observar que el hecho de que el empleador no estuviese obligado a afiliar a los trabajadores que laborasen en lugares donde no existiese cobertura por parte del Instituto de Seguros Sociales, no significa el desamparo de aquéllos, esto es, que no tuviese derecho a la seguridad social.

“Lo que, en realidad, traduce esa situación es la de que el empleador es el responsable de la seguridad social de sus trabajadores y, por lo tanto, el obligado a cubrir las prestaciones o beneficios, que se mantienen a su cargo, en razón de que el Instituto de Seguros Sociales no lo subrogó en tal cubrimiento, justamente por no haber asumido los riesgos por falta de cobertura”.

“Como surge del fallo arriba trascrito, la circunstancia de que no existiera cobertura del Seguro Social no implicaba en modo alguno que el trabajador no tuviera protección, pues seguían aplicándose las normas legales; como tampoco traía ello como consecuencia que el empleador estuviera exento de cualquier obligación en materia prestacional, porque estaba a su cargo el reconocimiento de las prestaciones en los términos fijados por las leyes vigentes.

Empero, ninguna de las normas antecedentes de la Ley 100 de 1993 estableció la obligación para el empleador de pagar los aportes o asumir una obligación análoga, respecto del lapso en que no hubo cobertura, pues ello equivaldría a imponerle una doble carga, carente de sentido por inequitativa: de una parte, responder por las prestaciones en los términos de la ley vigente y, de otra, al asumir el Seguro la protección de los riesgos, pagar los aportes en el lapso en que no existía esa cobertura.

“Por esa razón es que no encuentro lógico que si, en cumplimiento del ordenamiento legal vigente y atendiendo los criterios jurisprudenciales que lo desarrollaron, los empleadores tuvieron a su cargo el reconocimiento de prestaciones en el lapso en que no hubo cobertura por parte del Seguro Social, deban ahora, sin que exista norma legal que lo establezca, asumir el traslado de un calculo actuarial para suplir la falta de esos aportes, cuando no hubo ninguna responsabilidad de su parte en la falta de pago de esas cotizaciones, sino una deficiencia en el sistema de seguridad social existente en ese momento que, en todo caso, no les es a ellos atribuible.

“Estimo que no es equitativo que un empleador haya tenido que reconocer prestaciones en los términos del Código Sustantivo del Trabajo y demás normas en ese entonces vigentes por la muerte de un trabajador no afiliado a la Seguridad Social ocurrida antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993 y ahora, también, tenga que asumir el traslado de cálculos actuariales, respecto de otros trabajadores que fallecieron en vigencia de esa norma, pero estando ya afiliados al sistema.

“Con mayor razón resulta ello ilógico, si la propia jurisprudencia de la Sala consideró que las afiliaciones efectuadas en zonas donde no había cobertura del Seguro Social eran indebidas, como lo hizo en la sentencia del 18 de abril de 1996, transcrita en la del 4 de junio de 2008, radicación 28479, arriba copiada y en la cual se dijo: ‘Lo anterior permite colegir que la afiliación al ISS de un trabajador que labora en un lugar en el cual la entidad de previsión social no ha extendido su cobertura resulta indebida, porque de un lado el empleador no tiene la obligación legal de hacerlo y de otro, porque el Instituto no ha asumido el cubrimiento de las contingencias correspondientes”.

“5.- No desconozco que en casos como el presente la ausencia de cobertura del Seguro Social en la región en la que trabajó el causante termina afectando el monto de la prestación de sobrevivientes de sus beneficiarios. Pero es mi criterio que por esa situación no deben responder, en la forma como lo decidió el Tribunal, los empleadores que cumplieron con el ordenamiento legal vigente y para remediarla no puede acudirse a normas que no son pertinentes y que, con todo, no permiten llegar a conclusiones como las obtenidas por el juez de la alzada”.

Las anteriores son las razones que me llevaron a no compartir la sentencia. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA