SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 36438 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 36438 Acta N° 41 Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil nueve (2009). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la demandada BANCO COLPATRIA RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A., contra la sentencia proferida el 18 de abril de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso que INGRID MESA DISHINGTON le adelanta a la sociedad recurrente, y a los litis consortes necesarios BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. e INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Conforme el escrito de demanda inicial y su reforma, la citada accionante demandó en proceso laboral al BANCO COLPATRIA RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A., procurando se le declarara que el empleador no cotizó lo correspondiente a la seguridad social en pensiones, acorde al “salario devengado” durante el tiempo de la relación laboral, y que como consecuencia de ello “debe consignar en la cuenta de ahorro individual” administrada por el Fondo de Pensiones BBVA Horizonte, la diferencia en el bono pensional o cuota parte que “a 1° de junio de 2005 asciende a $224.104.000,oo”, a consecuencia de la deficiencia en los aportes efectuados a “junio de 1992”, más las costas.

Como fundamento de las anteriores pretensiones, argumentó en resumen, que laboró para la entidad bancaria demandada mediante un contrato de trabajo a término indefinido, entre el 10 de diciembre de 1987 y el mes de diciembre de 2001; que devengó en el año de 1992 un salario mensual de $868.000,oo, pero los aportes al ISS se realizaron con una base salarial de $346.170,oo; que esa diferencia en el monto de la cotización, se traduce en que el bono pensional al 1° de junio de 2005, valga apenas la suma de $148.940.000,oo, cuando debió valer $373.044.000,oo dado que el salario que se toma para esta clase de cálculo actuarial es el devengado a junio de 1992, conforme el literal a) del artículo 117 de la Ley 100 de 1993; y que ha cotizado en el Instituto de Seguros Sociales desde el 17 de agosto de 1971 hasta diciembre de 1994, y al BBVA Horizonte de febrero de 1998 a la fecha de presentación de la demanda.

II. RESPUESTAS A LA DEMANDA El convocado al proceso BANCO COLPATRIA RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A., dio contestación a la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones; frente a los hechos solo admitió el salario devengado por la demandante para el mes de junio de 1992, esto es, la suma de $868.000,oo mensuales, y de los demás dijo que no le constaban o no eran ciertos; y propuso la excepción previa de falta de integración del litis consorcio necesario para que se vincule al proceso al fondo BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., y las de mérito de inexistencia de la obligación y buena fe.

En su defensa adujo, en síntesis, que la actora fue afiliada inicialmente al Instituto de Seguros Sociales y se le aportó para los riesgos de I.V.M.; que luego se trasladó al fondo de pensiones y cesantías Colpatria actualmente Horizonte; que si bien el Banco incurrió en un error “en cuanto al salario base de cotización a junio 30 de 1992, pues dicha base debió corresponder a la máxima categoría asegurable de la época ($665.070,oo) y no a la que realmente se tuvo en cuenta ($346.170,oo), este error a lo que conduce es a asumir la diferencia en el bono pensional entre el resultado que arroje una liquidación con un salario de referencia de $665.070,oo y la que efectivamente realizó la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda con una base de $346.170,oo, pero en ningún caso podría considerarse que la diferencia sea por el resultado que se obtendría si la liquidación del bono se efectuara con $868.000,oo, salario efectivamente devengado para el 30 de junio de 1992, que es lo que equivocadamente se pretende en la demanda”; que con independencia del salario devengado “si éste era superior a la máxima categoría asegurable, no era posible legalmente efectuar la cotización sino por ese máximo.

Para el 30 de junio de 1992 se encontraba vigente el Acuerdo 048 de 1989, aprobado mediante Decreto 2610 del mismo año, de conformidad con el cual salarios iguales o superiores a $645.540,oo estarían clasificados en la categoría 51 (máximo categoría) y cuya base de cotización era de $665.070,oo”; que la Corte Constitucional con la sentencia C-734 de 2005, declaró inexequible el artículo 5° del Decreto 1299 de 1994 que disponía que el salario base de liquidación de la pensión de referencia era el “devengado y reportado a junio 30 de 1992”, con lo cual toda duda sobre el salario a tener en cuenta en estos eventos quedó despejada, siendo aquel el equivalente a la máxima categoría asegurable para esa data; y que la entidad bancaria buscó enmendar su error, y para ello adelantó de buena fe las gestiones y consultas del caso, con miras a obtener la autorización de consignar en la cuenta de ahorro individual de la accionante, la diferencia en el monto del bono pensional que sirva para financiar su pensión de vejez, pero por circunstancias ajenas a su voluntad no fue posible efectuar dicho depósito, pues el fondo privado de pensiones le daba el tratamiento de aporte voluntario, lo que podía generar al futuro múltiples inconvenientes.

En la primera audiencia de trámite, el Juez de conocimiento que lo fue el Primero Laboral del Circuito de Pereira, declaró probada la excepción previa de falta de integración del litis consorcio necesario, y dispuso vincular al BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., quien luego de notificado dio respuesta al libelo demandatorio, oponiéndose al éxito de las peticiones, manifestó no constarle ninguno de los hechos, y formuló las excepciones que denominó demanda contra persona distinta a la legalmente llamada a responder, indebida integración del litis consorcio para que se conforme con el ISS y ausencia de derecho sustantivo.

Como hechos y razones de defensa expuso, que lo pretendido con esta acción es ingresar a la cuenta de ahorro pensional de la demandante, lo dejado de cotizar al Instituto de Seguros Sociales, por parte del empleador Banco Colpatria, siendo tal entidad de seguridad social la llamada a responder por cualquier diferencia en las mesadas, por ser quien en su momento recibió los aportes que no se pagaron en debida forma, al no cotizarse con base en el salario realmente percibido, y que por lo tanto “las sumas que por concepto de subcotizaciones hayan resultado en favor de un afiliado beneficiario de bono pensional, no están llamadas a ser recibidas por el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad para ingresarlas a título de aportes obligatorios, pues éstas fueron sumas que debieron ser recibidas por el Régimen de Prima Medida con Prestación Definida a cargo de ISS, que era la entidad a la cual se encontraba afiliada la demandante”.

Con proveído del 27 de abril de 2006, el a quo dispuso integrar el contradictorio también con el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, quien una vez notificado al contestar la demanda se opuso a las súplicas incoadas; frente a los hechos, admitió que la actora fue su afiliada y de los demás dijo no constarle; propuso las excepciones de inexistencia de la obligación demandada, prescripción y la genérica que resulte probada en el curso del proceso.

Aseveró en su defensa que el ISS “no está autorizado por la ley para realizar los pagos que se demandan, pues el directamente responsable de dichas cotizaciones era el EMPLEADOR”, quien deberá pagar cualquier diferencia respecto del bono pensional a favor de la demandante. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, puso fin a la primera instancia mediante sentencia calendada 8 de febrero de 2008, en la que declaró no probadas las excepciones de inexistencia de la obligación en la forma como se solicita en la demanda y de buena fe, y condenó al demandado BANCO COLPATRIA RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A., a pagar la suma de $70.474.000,oo, correspondiente al capital que se requería para completar el monto de la pensión de la demandante, que deberá ser consignada en la cuenta de ahorro individual administrada por el BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A..

De otro lado, absolvió a los litisconsortes BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, e impuso las costas a la parte vencida. Para arribar a esa determinación, el a quo estimó que siendo el empleador BANCO COLPATRIA RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A., el responsable del pago de los aportes a la seguridad social, y que a la accionante en efecto le asiste el derecho a que su bono pensional tipo A sea liquidado con un salario superior al que se reportó para realizar las cotizaciones al 30 de junio de 1992, esto es, la suma de $346.170,oo, era procedente reliquidar tal bono y condenar a esa entidad bancaria, pero acogiendo el “limite máximo de salario asegurable para la época” que equivale al valor de “ $665.070,oo ” mensuales - categoría 51 y sobre el cual debió cancelarse los respectivos aportes, más no con base en el salario efectivamente devengado para esa época de $868.000,oo.

Agregó que en estas condiciones, la diferencia que deberá consignar el BANCO COLPATRIA a la cuenta de ahorro individual administrada por el último fondo en donde estuvo afiliada la trabajadora, asciende a la cantidad de $70.474.000,oo, que según el dictamen pericial rendido en el proceso, resulta de restar el monto establecido por el Ministerio de Hacienda por concepto del bono pensional en cuantía de $61.510.000,oo, del quantum que el perito liquidó por dicho bono tomando “el salario base de cotización máximo establecido para dicha categoría” y que se calculó en un total de $131.984.000,oo.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconformes con la anterior determinación, la demandante y el codemandado BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., interpusieron el recurso de apelación, habiéndose declarado desierto por falta de sustentación la impugnación del mencionado accionado. Al desatar el recurso presentado por la parte actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira, con sentencia que data del 18 de abril de 2008, confirmó el fallo condenatorio de primer grado, pero modificándolo en el numeral primero en el sentido de aumentar el monto de la condena a la suma de $290.766.000,oo a cargo del BANCO COLPATRIA RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A., para ser consignada en la cuenta de ahorro individual de la demandante administrada por el fondo BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., correspondiente a la “diferencia entre su bono pensional, liquidado con una base de cotización errada y la liquidación con la base de cotización real”, suma que deberá ser actualizada hasta el momento del pago efectivo, e impuso las costas de la alzada a cargo de la parte vencida y a favor de la accionante.

El ad quem comenzó por advertir, que no es objeto de discusión que el empleador demandado cotizó a nombre de la actora sobre un salario de $346.170,oo al 30 de junio de 1992, cuando en realidad devengaba la suma mensual de $868.000,oo, y que el Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A. es el responsable del pago de la diferencia resultante entre la liquidación del bono pensional con uno y otro salario.

Para el Tribunal el salario que se debe tomar como base para el cómputo del bono pensional, no es el correspondiente a la por la suma de “$665.070,oo” como lo estableció el a quo, sino el al 30 de junio de 1992 conforme lo prevé el artículo 5° del Decreto 1299 de 1994, que para el caso lo es la cantidad de $868.000.oo, y por tanto efectuados los cálculos pertinentes la diferencia reclamada por la liquidación del bono que “debe ser actualizado a la fecha de redención… teniendo en cuenta el DTF pensional, adicionado en 4 puntos anuales efectivos” arroja un total a consignar de $290.766.000,oo, valor que además “debe ser actualizado a la fecha en que se efectúe el pago”.

La Colegiatura textualmente soportó tal decisión en lo siguiente: “(….) La discrepancia del recurrente respecto de la sentencia atacada se centra en dos puntos: primero, que se tenga en cuenta, a fin de liquidar el bono pensional, la remuneración realmente devengada por la accionante al 30 de junio de 1.992, esto es $868.000 y, segundo, que al momento de establecer la diferencia entre el bono liquidado con el salario sobre el cual erradamente cotizó la demandada y el salario real, se actualice el resultado, esto es, los intereses al IPC más el 4%.

Conforme al Acuerdo 048 de 1.989, aprobado por el Decreto 2610 del mismo año, los aportes al Instituto de Seguros Sociales por concepto de I.V.M., se realizaban de acuerdo a una tabla de categorías, en la cual se establecía que las personas que devengasen un salario de $645.540 en adelante, cotizarían al Sistema sobre un salario de $665.070, siendo ésta la categoría máxima en cuanto a cotizaciones para la fecha en que rigió el mencionado acuerdo.

El artículo 117 de la Ley 100 de 1.993, ordenó que [Subrayado nuestro]. Posteriormente el artículo 5° del Decreto 1299 de 1.994 estableció que [Subrayado nuestro]. Por medio de la sentencia C-734 de 2.005, emanada de la Corte Constitucional, se declaró inexequible el anterior artículo, motivo por el cual, inicialmente, sería viable acceder a la aplicación de lo estipulado en el artículo 117 de la Ley 100 de 1.993, esto es, liquidar el bono pensional conforme al salario base de cotización al 30 de junio de 1.992; sin embargo, como bien lo plantea el recurrente, esta sentencia de inconstitucionalidad sólo produce efectos hacía el futuro, pues en ningún momento se le confirió un efecto retroactivo, tal como lo establece el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia. Por otro lado, más recientemente la Corte Constitucional, refiriéndose al tema y definiendo los alcances de la sentencia C-734 de 2.005, sostuvo: El derecho a la emisión del bono pensional no nace con la formulación de la petición por parte del interesado o de la AFP a la cual el mismo se encuentre afiliado.

Dicho derecho fue creado por el legislador y radicado en cabeza de todas las personas que cumplen determinados requisitos y deciden trasladarse del sistema de prima media al sistema de ahorro individual. Por lo tanto, el derecho al bono pensional se adquiere desde el mismo momento del traslado al régimen de ahorro individual, y la liquidación y emisión deberá realizarse conforme con la normatividad aplicable en ese momento> Sentencia T-801 del 25 de septiembre de 2006 [Subrayado nuestro].

La actora se trasladó al Régimen de Ahorro Individual el 1° de febrero de 1.998 [f.21, 23, 24]; por lo tanto, la normatividad aplicable, a efectos de calcular el valor de su bono pensional, sería la vigente a tal fecha, no siendo otra que la establecida en el Decreto 1299 de 1.994. En vista de lo anterior, total razón asiste al recurrente; entonces, en aplicación del artículo 5° del citado Decreto, el salario que se debe tomar como base para el cómputo del bono pensional, no es otro que el realmente devengado al 30 de junio de 1.992, valor aceptado por la accionada desde su contestación, esto es, $868.000.

El segundo punto de discrepancia del actor respecto de la sentencia, se refiere a la fecha de liquidación y valor del bono, pues la a-quo, al momento de establecer la diferencia existente entre la liquidación con el salario sobre el cual erradamente se cotizó y el que ella creía correcto, lo hizo sobre los cálculos efectuados a 1° de febrero de 1.998, sin tener en cuenta los rendimientos que debió producir dicho capital a la fecha actual, es decir, sin la correspondiente actualización. En cuanto a lo rendimientos generados por el bono pensional, la Ley 100 de 1.993 en su artículo 116 estableció: (……) d- Entre el momento de la afiliación del trabajador y el de redención del bono, devengarán, a cargo del respectivo emisor, un interés equivalente a la tasa DTF, sobre saldos capitalizados, que establezca el Gobierno y, >.

Posteriormente el Decreto 1299 de 1994 en su artículo 10° expresó: Para los bonos pensionales que se expidan por razón del traslado al régimen de ahorro individual hasta el 31 de diciembre de 1998, el DTF Pensional se calculará adicionado el IPC en cuatro puntos anuales efectivos. Para los demás bonos pensionales se calculará adicionado el IPC en tres puntos porcentuales anuales efectivos > [Subrayado nuestro].

De acuerdo a lo precedente, el bono pensional debe ser actualizado a la fecha de redención, tal como lo afirmó el apelante, teniendo en cuenta el DTF pensional, adicionado en 4 puntos anuales efectivos. A folio 172 del expediente milita dictamen pericial, realizado por el Jefe de Actuaria del Fondo de Pensiones y Cesantías “Colfondos S.A.”, prueba debidamente decretada y en firme, pues las partes no la objetaron en momento alguno; en dicho documento, el perito realizó el cálculo del bono pensional de la actora con un salario de $346.170, el cual, actualizado a marzo 5 de 2.007, arrojó un valor de $193.243.000; idéntica operación, efectuada con el salario real devengado por la actora al 30 de junio de 1.992, esto es, $868.000, dio un total de $484.009.000; así que la diferencia existente entre ambos totales, $290.766.000, será el valor por el cual se emitirá condena en contra de la demandada, advirtiendo que debe ser actualizado a la fecha en que se efectúe el pago.

Ante lo hasta acá esbozado, se confirmará la decisión de la Juzgadora de primera instancia con la modificación enunciada”. V. RECURSO DE CASACIÓN La sociedad demandada Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A., interpuso el recurso de casación, y según se lee en el alcance de la impugnación, pretende que se CASE parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto “al modificar el numeral 1° de la providencia dictada por el Juzgado Primero Laboral del mismo circuito, determinó que la diferencia en el valor del bono pensional que corresponde a la actora, debe calcularse teniendo en cuenta el salario efectivamente devengado por ella al 30 de junio de 1992 y no el salario correspondiente a la máxima categoría asegurable para la misma fecha”, y en sede de instancia la Corte confirme íntegramente la decisión del a quo, dejando sin costas el presente recurso y la alzada.

Para tal fin invocó la causal primera de casación laboral contenida en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, y formuló dos cargos que merecieron réplica por parte de la demandante, los cuales se estudiarán conjuntamente por estar orientados por la misma vía, denunciar igual conjunto normativo, valerse de una argumentación común y perseguir idéntico fin.

VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, respecto de los artículos “5° literal a) del Decreto 1299 de 1994, en relación con los artículos 29, 48, 113, 121 y 150 numeral 10° de la Constitución Política, 115 y 117 de la Ley 100 de 1993, 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 19, 20, 21, 72 y 76 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 del mismo año, 37 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, 32 del Decreto 433 de 1971, 24 del Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 048 de 1989 aprobado por el Decreto 2610 del mismo año, artículo 28 del Decreto 1748 de 1995 modificado por el art. 8° del Decreto 1474 de 1997, artículo 9 de la Ley 16 de 1972 y 45 de la Ley 270 de 1996”.

En la sustentación del cargo, el censor comenzó por decir, que dada la vía escogida aceptaba los siguientes supuestos: a) Que el salario devengado por la demandante al 30 de junio de 1992, ascendía a la suma de $868.000,oo mensuales; b) Que para la misma época se cotizó por la actora sobre un salario de $346.170,oo; y c) Que la máxima categoría asegurable para el mes de junio de 1992, correspondía a la 51 para salarios de $645.540,oo en adelante, siendo el salario base de cotización el valor de $665.070, conforme al Decreto 2610 de 1989.

Luego puso de presente el sustento del Tribunal que le sirvió para modificar el fallo de primer grado, y adujo que si bien el literal a) del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994 en que está apoyada la decisión, hablaba de, de ninguna manera “implica que deba desconocerse la normatividad que se encontraba vigente para esa época en materia de cotización y pago de aportes para los riesgos de invalidez, vejez y muerte de los afiliados”.

Aseguró que de aplicarse el artículo 76 del Decreto 3063 de 1989, aprobatorio del Acuerdo 044 de igual año, en un principio se podría eventualmente pensar que la trabajadora demandante tendría derecho a la liquidación de su bono pensional tomando el salario reportado, aunque resultare superior a la máxima categoría asegurable; pero sucede que el empleador no tiene responsabilidad económica “por el simple hecho de no reportar un salario si ello no aparejaba una cotización inferior a la legalmente obligatoria”, y para tal efecto rememoró lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia T-1036 de octubre 18 de 2005, argumentando que “no resulta razonable ni mucho menos admisible desde el punto de vista legal y constitucional que se imponga al empleador una sanción que no estaba contemplada para la época en la que le era exigible la obligación de reporte, pues ello contraría abiertamente el principio de legalidad y el debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Carta Política”.

Hizo alusión al Pacto de San José de Costa Rica - Convención Americana Sobre Derechos Humanos, aprobado por la Ley 16 de 1972, y concretamente a su artículo 9° que reza:. Y al respecto manifestó: “(….) Aunque la norma trascrita hace referencia a un tema puramente penal, el principio de legalidad es igualmente aplicable cualquiera que sea la materia de que se trate.

En el caso que nos ocupa, para el año de 1992 ni siquiera existía el concepto de bono pensional, por lo que mal podría derivarse del incumplimiento de la obligación de reporte del salario la consecuencia absolutamente desproporcionada de asumir la diferencia de un bono pensional, derivado de un salario de referencia que ni siquiera era susceptible de ser asegurado.

Ni de la disposición que se analiza ni de lo normado en el artículo 72 del mismo decreto, que disponía que el empleador que no hubiere informado el salario real del trabajador debía cancelar el valor de la diferencia resultante entre la cuantía liquidada por el Instituto con base en el salario asegurado y la que hubiera correspondido en caso de reporte con el verdadero salario, puede derivarse la consecuencia que de manera absolutamente ilegal e inconstitucional se impone en la sentencia atacada.

En relación con la última norma citada ya tuvo oportunidad de pronunciarse esa H. Corporación para señalar que esta previsión legislativa estaba dada exclusivamente para aquellos eventos en que el empleador informara un menor salario base, dentro de los límites legales y reglamentarios posibles, que produjera como consecuencia que el ISS otorgara una prestación también menor a la que correspondía al afiliado”.

Transcribió lo dicho por la Corte en sentencia del 16 de Marzo de 2005, sin especificar su radicado y continuó diciendo: “(…) Lo anterior además tiene respaldo en la circunstancia de que las pensiones siempre han estado limitadas tanto en sus montos mínimos como en sus montos máximos, precisamente para garantizar la sostenibilidad financiera del sistema, de manera que las prestaciones que se reconozcan por éste correspondan efectivamente a los aportes que el afiliado realiza.

Por esta razón, tanto el Decreto 3041 de 1966 en su artículo 37 como el Decreto 433 de 1971 en su artículo 32, previeron que los salarios asegurables estarían organizados en categorías, señalándose el salario base correspondiente a cada una de ellas, salario sobre el cual se efectuarían los pagos de cotizaciones y se determinaría el monto de las prestaciones en dinero.

En la sentencia acusada se aplica de manera indebida lo normado en el literal a) del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994 al concluir erróneamente que ante la declaratoria de inexequibilidad de esa disposición y sus efectos hacía el futuro, ello conduce a la aplicación aislada de la misma con absoluta abstracción de las disposiciones que regulaban el tema de las cotizaciones para el año de 1992, de lo normado en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 -ley habilitante del Decreto 1299 de 1994-, así como de otras disposiciones posteriores a ley 100 y que trataron el tema de la liquidación del bono pensional, conclusión que no es de recibo no solo porque viola el principio de legalidad ya mencionado, sino porque el citado decreto necesariamente debe ser aplicado en concordancia con la ley habilitante, sus decretos reglamentarios y con las disposiciones que regulaban tanto la obligación de reporte como el límite de las cotizaciones para la época, sin que sea posible extender sus efectos de manera que se violen esas disposiciones, es decir, como si se tratara de una norma totalmente ajena al marco normativo pensional general.

En efecto, además de las normas ya mencionadas debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 28 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 8° del Decreto 1474 de 1997, que puntualmente se refiere al tema del salario base para la liquidación del bono pensional. En su numeral 1° esta disposición señala: (subrayado fuera de texto).

Como fácilmente se desprende del texto transcrito y a pesar de la utilización indiscriminada de los términos salario devengado, reportado y cotizado, es claro que para el legislador, la referencia al salario reportado tiene relevancia exclusivamente en aquellos eventos en que éste corresponde al salario sobre el cual se aportaba al ISS. Es decir, cuando la parte final del numeral 1° del citado artículo 8° señala que se tendrá en cuenta el salario certificado por el empleador a junio 30 de 1992, no está señalando cosa distinta que si el salario reportado no corresponde con el cotizado, lo cual necesariamente se presenta cuando el salario era superior a la máxima categoría asegurable, de ninguna manera es posible considerar ese salario reportado por la elemental razón de que ello conduciría a liquidar el bono pensional con una base superior a aquella sobre la cual se cotizó sin que obviamente existan los recursos necesarios para financiar ese mayor valor, en absoluta contravía de lo normado en el artículo 48 de la Constitución Política que exige la sostenibilidad financiera del sistema.

En estas condiciones, es palmario que el Tribunal incurrió en la violación de las disposiciones mencionadas en la proposición jurídica, al imponer a mi representada una carga que no tiene soporte legal y que tampoco corresponde a los principios que han orientado la legislación en materia pensional desde la expedición de la Ley 90 de 1946.

Ahora bien, en el hipotético evento en que se concluyera que la circunstancia de que la sentencia de inexequibilidad del literal a) del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994 no tenga efectos retroactivos, conduce a que esa disposición deba ser aplicada con abstracción de las demás disposiciones que regulan la materia, es evidente que los eventuales perjuicios que se pudieran derivar de esa aplicación, de ninguna manera pueden ser imputables al empleador, pues como claramente se desprende de la mencionada sentencia de inexequibilidad, fue la Nación -a través de los Ministerios de la Protección Social y de Hacienda y Crédito Público- la que al expedir la norma hoy eliminada del ordenamiento, violó de manera flagrante el contenido normativo de los artículos 113, 121 y 150 numeral 10° de la Constitución Política, no solo por el hecho de haber regulado una materia para la cual no le fueron concedidas las facultades extraordinarias, sino además, por haber modificado las reglas que en relación con la definición del salario base de cotización de la pensión, el legislador estableció en la propia ley habilitante, concretamente, en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993.

Es estas circunstancias resulta evidente que de derivarse algún perjuicio para la demandante como consecuencia de la aplicación de la disposición ya declara inconstitucional, es la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de la Protección Social- la llamada a responder”. VII. SEGUNDO CARGO Atacó la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, los mismos preceptos legales enunciados en el primer cargo.

En lo que atañe a la sustentación del ataque, el recurrente reprodujo igual argumentación a la esbozada en el cargo anterior, adecuándola a la modalidad de violación invocada, por lo que se hace innecesaria su repetición. VIII. RÉPLICA A su turno, la demandante efectuó oposición, y solicitó de la Corte rechazar la acusación, por cuanto los dos conceptos de violación que se invocaron, esto es, la aplicación indebida y la interpretación errónea, son excluyentes e incompatibles, máxime que se plantean con respecto de las mismas normas y con igual desarrollo; y que los mandatos constitucionales que integran la proposición jurídica, no son susceptibles de trasgresión dentro del recurso extraordinario, por no consagrar los derechos laborales demandados.

Agregó, que el recurrente no logra con su discurso demostrar la violación de la ley sustancial, dado que el Tribunal aplicó e interpretó correctamente la normatividad denunciada, en la medida que la ley exige que exista identidad entre el y el, ya que cualquier disparidad es contraria a derecho y causaría un detrimento al patrimonio del trabajador afiliado que debe ser asumido por “el empleador elusivo”; y que el salario que se debe acoger para liquidar el bono pensional, no es otro que el conforme lo dispuesto en el artículo 5° del Decreto 1299 de 1994, y por tanto cuando el empleador cotiza un monto inferior, debe asumir el mayor valor de dicho bono según lo ordena el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, para lo cual la réplica se apoyó en las sentencias de la Sala de Casación Laboral del 9 de agosto de 2006 y el 17 de junio de 2008 radicados 27198 y 32230, respectivamente.

IX. SE CONSIDERA Primeramente es de advertir, que no tienen cabida los reproches de índole técnico que la réplica le atribuye a la demanda de casación, toda vez que las modalidades de violación que se invocaron aparecen planteadas en distinto cargo, en el primero se alude a la y en el segundo a la, donde la circunstancia de que denuncien igual conjunto normativo y se valgan de una argumentación común, no hace inestimable el ataque, pues como es sabido los cargos son autónomos en su formulación, aunque para su estudio se pueden despachar conjuntamente al perseguir idéntico fin, tal como lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 que fue adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

Del mismo modo, no tiene asidero lo señalado por la oposición en torno a la proposición jurídica, por virtud de que incluir normas de rango constitucional para integrarla, de ninguna manera hace inestimable los cargos, máxime cuando están acompañadas de preceptos legales sustantivos de orden nacional, como en esta oportunidad ocurre, con lo cual se cumple a cabalidad la exigencia legal contenida en el literal a) del numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Superado los anteriores escollos y abordando el fondo de la acusación, se observa que estos cargos encaminados por la vía directa, proponen a la Corte el tema relativo al salario base de liquidación de los bonos pensionales a 30 de junio de 1992, por razón del traslado del afiliado de un sistema a otro; pues el Tribunal infirió que se debe calcular con el salario devengado por el beneficiario, para el caso la suma mensual de $868.000,oo; mientras que la sociedad recurrente argumenta que lo es conforme al salario máximo asegurable que regía para esa data, que corresponde al valor señalado para la categoría 51 de $665.070,oo, según el Decreto 2610 de noviembre 14 de 1989, aprobatorio del Acuerdo del ISS No. 048 de igual año, tal como lo determinó el a quo.

Planteadas así las cosas, la razón esta de parte de la censura, habida consideración que esta Corporación en otras ocasiones se ha ocupado de este puntual aspecto, para sostener que para el 30 de junio de 1992, fecha base para el cálculo del bono pensional, la cotización para el riesgo de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, se hacía con referencia a una tabla de categorías y aportes, prevista en el citado Acuerdo 048 del 19 de octubre de 1989 aprobado por el Decreto 2610 de igual año, y conforme a ella y el salario asegurable era que se debía cotizar para el riesgo de invalidez, vejez o muerte.

En sentencia del 16 de marzo de 2006 radicado 25608, en lo referente al salario máximo asegurable en el sistema pensional del ISS, la Sala dijo: “(…..) conviene agregar que refrendan las consideraciones precedentes, la existencia de normas como las contenidas en el Reglamento General de los Seguros de IVM (Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224), al preceptuar que (artículo 37, incisos 1 y 3).

También apoya la definición del caso el artículo 32 del Decreto 433 de 1971, en tanto prescribe que las contribuciones señaladas por el ISS a los empleadores y a los trabajadores se sujetarían a la aprobación. Acorde con esa normatividad se encuentra el artículo 24 del Decreto 1650 de 1977 que consagra el establecimiento, en los reglamentos del ISS, de los límites del salario asegurable, y en tal sentido, por ejemplo, el artículo 60 de aquel Decreto 433, previó el salario máximo asegurable en suma no inferior a 22 veces el salario mínimo legal, mientras que el artículo 1° del Acuerdo 01 de 1979, aprobado por el Decreto 3090 del mismo año, señaló para esos efectos la cantidad diaria de $2.530, la que se aumentó mediante Acuerdo 003 de 1982 y 048 de 1989, aprobados por los Decretos 2630 de 1983, 2610 de 1989; estos preceptos además regularon unas categorías y la máxima (en la última norma reseñada) fue la 51, con un salario mensual máximo asegurable de $665.070 (artículo 2°), mientras que en el artículo 4° señalaba el salario mensual de base máximo asegurable en 21 veces el salario mínimo legal de cada año”.

Y en sentencia reciente del 31 de marzo de 2009 radicado 31855, reiterada en casación del 23 de julio del corriente año radicación 35913, la Corte Suprema de Justicia fijó su propio criterio alrededor del tema, en el sentido de que para obtener el salario de referencia y efectuar el cálculo del valor de los bonos tipo A, debe tomarse es el salario máximo asegurable bajo el sistema existente para el 30 de junio de 1992 de las tablas de categorías y aportes contemplado en el Decreto 2610 de 1989, esto es, hasta la categoría 51 equivalente a la suma de $665.070,oo como salario base mensual, donde se adoctrinó: “(….) Previamente, a cualquier reflexión sobre lo que plantea la censura, es imperioso precisar, varios aspectos que a continuación se explican: La Ley 100 de 1993, especialmente su artículo 117, tomó el 30 de junio de 1992, como fecha de referencia para determinar el valor de los bonos pensionales en orden a la implementación y cabal desarrollo del nuevo Sistema General de Pensiones establecido por dicha ley.

Para la fecha en mención, valga la pena recordarlo, el régimen pensional estaba fundamentalmente a cargo del Instituto de Seguros Sociales y de algunas cajas de previsión social de naturaleza pública, así como en cabeza de algunos empleadores -públicos y privados-. Básicamente, las pensiones de jubilación en el referido sistema, eran producto de las cotizaciones o aportes realizadas por empleadores y trabajadores o por el tiempo de servicios en el sector público.

Así mismo, para ese entonces, y en lo que tiene que ver con el régimen pensional administrado por el Instituto de Seguros Sociales, existían unas tablas de categorías y cotizaciones que imponían un tope de salarios mínimos y máximo asegurables según la categoría que correspondiera. Este último, es decir, el salario máximo asegurable, de conformidad con el Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 del mismo año, estaba cuantificado en la suma de $665.070.

Indicaba lo anterior, que el ISS no recibía -ni estaba autorizado para hacerlo según sus reglamentos-, ninguna cotización que superara el salario máximo asegurable, de donde se seguía, como inexorable consecuencia, que así un afiliado devengara o percibiera ingresos más allá del mismo, sus cotizaciones no podían superar el tope legal establecido.

En consonancia con la situación legal descrita, el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, estableció que el valor de los bonos pensionales para determinar la pensión de vejez de referencia de cada afiliado, se calculaba con fundamento en el (Se resalta). No obstante la armonía y concordancia existente entre la Ley 100 de 1993 y el salario base de cotización a 30 de junio de 1992, el artículo 139-5 de la mencionada ley concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República para que dictara.

En desarrollo de tales facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto 1299 de 1994 (publicado en el Diario Oficial número 44.411 del 28 de junio de ese año), en cuyo artículo 5º, literal a) 1994, titulado como, asentó que. (El subrayado es de la Sala). Es evidente que el artículo 5º del precitado Decreto 1299 de 1994, introdujo una protuberante modificación en cuanto al salario base de liquidación de los bonos pensionales a 30 de junio de 1992, pues ya no aludió al salario base de cotización, sino al salario devengado en esa fecha de acuerdo con las normas legales vigentes.

Y así se afirma, pues si para dicha fecha había un salario máximo asegurable de $665.070, pero el afiliado realmente devengaba un salario superior, el bono debía liquidarse de acuerdo con éste último y no con el que se le cotizó. Desde luego que con la modificación implementada por el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, bien puede decirse que, mediante una norma posterior, se convirtió en ilegal lo que anteriormente estaba ajustado a la ley.

En otras palabras, una situación que en su momento estaba amparada por la ley, después por virtud de una modificación legislativa, pasó a ser ilegal, lo cual no es más que la aplicación retroactiva de una norma, desconociendo con ello el clásico principio general del derecho de la irretroactividad de la ley. Y pese a que la Corte Constitucional, en su oportunidad, declaró la inexequibilidad del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, mediante la sentencia C-734 de 2005, sin embargo, en otras decisiones suyas, especialmente las sentencias de Tutela T-147, T-801, T-910, T-920 y T-1087, de 2006, refiriéndose a la citada sentencia de constitucionalidad, reiteró en forma textual que:, por eso puntualizó que (Lo subrayado no pertenece al texto reproducido).

Es decir, que según lo dicho por esa alta Corporación, el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, surtió efectos y los seguirá surtiendo en tratándose de situaciones acontecidas bajo su vigencia. Empero, la Corte Suprema considera, por lo antes expuesto, que el tantas veces mencionado artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, no puede tener aplicación en el asunto bajo examen, porque al tenor de los Acuerdos y demás disposiciones que regulaban las pensiones de vejez, entre ellas, las atinentes a los límites de cotizaciones a los cuales debía someterse el empresario inscrito en el ISS, las mismas establecían un salario máximo asegurable, por encima del cual, se repite, la entidad de previsión social no podía recibir cotizaciones.

(……) En el presente caso, conforme con el certificado expedido por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. (fl 11 C. principal), HENRY GIRALDO PINEDA,, lo que quiere decir que la norma aplicable al demandante para determinar lo correspondiente al salario base de liquidación, era la vigente al 30 de junio de 1992, es decir el Decreto 2610 de 1989 que, como ya se ha dicho, imponía un salario máximo asegurable.

Ahora bien, es evidente que para el 30 de junio de 1992, el demandante devengaba un salario de $1.507.600 y frente al cual sólo podía cotizar sobre lo previsto para la categoría 51, equivalente a $665.070, tal como lo encontró acreditado el Tribunal. Mas como la demandada cotizó en ese tiempo sobre un salario de $89.070, resulta un saldo a su cargo, consistente en la diferencia resultante entre el salario con el que realmente cotizó y el salario máximo asegurable sobre el cual debía cotizar, de donde surge palmar que el ad quem se equivocó, en cuanto dispuso que la empresa demandada, al individualizar los valores correspondientes a los años 1991 a 1993, porque lo procedente, como quedó explicado, es tomar el salario de $ 665.070,oo que correspondía al máximo asegurable al 30 de junio de 1992 ” (Resalta la Sala).

Cabe agregar, que si bien el artículo 4° del mismo Acuerdo No. 048 de de 1989 expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, contemplaba un salario asegurable mayor al fijado para la máxima categoría que lo era la 51, al prever que “El valor del Salario Mensual de Base máximo asegurable será el equivalente a veintiún (21) veces el salario mínimo legal mensual decretado por el Gobierno Nacional en cada año o período”; lo cierto es que, como atrás se explicó, el sistema de recaudo que era mediante facturación que imperaba para la época basado en la tabla de categorías y aportes que se mantuvo vigente hasta la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, no permitía que el ISS recibiera cotizaciones por encima del tope de los $665.070,oo, y por tanto es esta cifra y no otra la que es dable tener como máximo asegurable al 30 de junio de 1992.

Acorde con lo expresado, ha de tenerse en cuenta que sobre la base de los $665.070,oo, se habría pensionado la afiliada demandante en el evento de que hubiera decidido continuar en el régimen de prima media con prestación definida, dado que como antes se explicó, con sujeción a ese monto era que estaba obligada la empleadora a realizar los aportes al ISS, aunque el salario real de la trabajadora sobrepasara dicho quantum; lo cual confirma la tesis acogida por la Sala y plasmada en el antecedente jurisprudencial que se acaba de transcribir, consistente en no tomar un valor superior sino el correspondiente a la categoría 51.

De otro lado, es pertinente aclarar, que los antecedentes jurisprudenciales que alude la réplica, que se remontan al 9 de agosto de 2006 y 17 de junio de 2008 con radicación en su orden 27198 y 32239, sus directrices o enseñanzas no encajan en la presente causa; puesto que allí se hizo mención al artículo 5° literal a) del Decreto 1299 de 1994, para hacer la distinción entre el y el, donde se discutía el salario real para el 30 de junio de 1992 de conformidad con el pago habitual de unos conceptos que hacían parte de lo percibido por el trabajador, pero donde las sumas a las cuales se aspiraba si bien eran inferiores al monto con que los empleadores había cotizando al ISS, no sobrepasaban la categoría máxima asegurable de los $665.070,oo; que es una situación disímil a la que ahora ocupa la atención de la Sala, en la que lo verdaderamente devengado que no es objeto de cuestionamiento ($868.000,oo) si está por encima de ese tope, circunstancia que genera la controversia sobre el salario base a tomar para liquidar en estas eventualidades el bono pensional.

En este orden de ideas, el Tribunal cometió los yerros jurídicos endilgados, lo que impone la quiebra de la sentencia recurrida en el punto del salario base para calcular el bono pensional tipo A. Por consiguiente, los cargos prosperan y habrá de casarse parcialmente la decisión de segundo grado, en cuanto fijó una diferencia en la liquidación del bono pensional por la suma de $290.766.000,oo que se debía actualizar hasta el momento del pago efectivo.

X. SENTENCIA DE INSTANCIA Como consideraciones de instancia a más de las expresadas al estudiarse los cargos, es de recordar lo manifestado por la Sala en la sentencia que se rememoró del 31 de marzo de 2009 radicado 31855, sobre el Decreto 3366 del 6 de septiembre de 2007 que reglamentó el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 y que hizo alusión a la sentencia C-734 de 2005 que declaró inexequible el literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994, que regulaba el salario base de liquidación de la pensión de vejez de referencia de las personas que luego de estar cotizando para el ISS se trasladaron al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, en la que se dejó sentado: “(…..) Valga agregar que si bien el Decreto Reglamentario del Art. 117 de la Ley 100 de 1993, N° 3366 de Septiembre de 2007, previó que, caben las mismas consideraciones que al resolver el recurso se expresaron, es decir, que el salario base era el reportado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992, o el cotizado acorde con la categoría 51, máximo asegurable al Instituto de Seguros Sociales, en tal caso, el equivalente a $665.070.

Además se destaca que el aludido Decreto Reglamentario, so pretexto de fijar el sentido a los fallos de la Corte Constitucional, no podía modificar, sino desarrollar, el Art. 117 de la ley 100 de 1993, porque lo que la final se obtuvo fue una norma distinta a la que se aspiraba reglamentar, la cual no consulta ni atiende al espíritu pretendido por el legislador de 1993, en materia de seguridad social integral”.

Adicionalmente, es de destacar, que siendo hechos indiscutidos que el empleador BANCO COLPATRIA RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A., le cotizó a la demandante sobre una base salarial de $346.170,oo al 30 de junio de 1992, indiscutiblemente resulta un saldo a su cargo, que como se explicó en sede de casación, se contrae a la diferencia resultante entre esa suma y el salario máxime asegurable respecto del cual se podía cotizar que lo era la suma de $665.070,oo.

Igualmente como en sede de casación, no se cuestionó la diferencia que encontró demostrada el a quo tomando la categoría máxima 51, que se contrae al valor de $70.474.000,oo, y por el contrario el recurrente en el alcance de la impugnación está solicitando su confirmación, esta cifra se mantendrá incólume, y será la que el empleador accionado debe consignar en la cuenta de ahorro individual de la actora administrada por el codemandado BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A.; quantum que tendrá que actualizarse con el DTF Pensional en los términos del artículo 10 del Decreto 1299 de 1994, entre la fecha de traslado al RAIS y en la que se efectúe el pago, conforme lo decidió el Tribunal, aspecto último que tampoco fue materia de controversia en la esfera casacional.

De suerte que, se confirmará el fallo de primera instancia, adicionándolo en cuanto a la actualización hasta la fecha en que se realice el pago de la diferencia en la liquidación del bono pensional a favor de la accionante. De las costas del recurso extraordinario, no hay lugar a ellas por cuanto la acusación prosperó; y respecto de las instancias, no se causan en la alzada y las de primer grado serán a cargo de la parte vencida que lo fue la demandada BANCO COLPATRIA RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A..

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida el 18 de abril de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso adelantado por INGRID MESA DISHINGTON contra el BANCO COLPATRIA RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A., donde se integró el litis consorcio necesario con las entidades BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto fijó una diferencia en el cálculo del bono pensional de la demandante por la suma de $290.766.000,oo que se debía actualizar a la fecha en que se efectúe el pago.

En sede de instancia, se CONFIRMA el fallo de primera instancia, adicionándolo en cuanto a la actualización de la suma de SETENTA MILLONES CUATROCIENTOS SETENTENTA Y CUATRO MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($70.474.000,oo M/CTE.), con el DTF Pensional en los términos del artículo 10 del Decreto 1299 de 1994, entre la fecha de traslado de la accionante al RAIS y en la que se realice el pago efectivo.

Se condena en costas de la primera instancia a la parte vencida que lo fue la demandada BANCO COLPATRIA RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A. tal como se indicó en la parte motiva, sin que haya lugar a ellas en la alzada ni el recurso de casación. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO. ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López Radicación No. 36438 Por cuanto en la sentencia se acude a lo que se dijo en la sentencia del 31 de marzo de 2009, radicación 31855, estimo necesario consignar lo que manifesté al aclarar mi voto respecto de esa providencia: “Estoy de acuerdo con la decisión que se adoptó, aunque considero necesario aclarar que no comparto en su totalidad la argumentación jurídica expuesta en el fallo, por las razones que, a continuación, de manera breve preciso: “1.- En mi opinión no ha debido soslayar la Sala que los efectos jurídicos de la sentencia de la Corte Constitucional C- 734 de 2005 son hacia el futuro, tal como surge del texto de esa sentencia y de las de revisión de tutela que se citan en el fallo.

En efecto, en la aludida providencia por medio de la cual se decidió la inexequibilidad del literal a) del artículo 5° del Decreto- Ley 1299 de 1994 nada se dijo sobre los efectos temporales de esa determinación, de tal suerte que es claro que no puede concluirse que tuviera efectos retroactivos. “Por esa razón es claro, en mi opinión, que para el momento en que se sucedieron los hechos materia de debate, fundamentalmente la consolidación del derecho a la liquidación del bono pensional del actor, ese artículo estaba produciendo la plenitud de sus efectos jurídicos, pese a lo cual la Sala concluyó que “ el tantas veces mencionado artículo 5° deI Decreto 1299 de 1994, no puede tener aplicación en el asunto bajo examen, porque al tenor de los Acuerdos y demás disposiciones que regulaban las pensiones de vejez, entre ellas, las atinentes a los límites de cotizaciones a los cuales debía someterse el empresario inscrito en el/SS, las mismas establecían un salario máximo asegurable, por encima del cual, se repite, la entidad de previsión socia! no podía recibir cotizaciones”.

“Opino que el análisis jurídico que efectuó la Sala ha debido tomar en cuenta que el artículo 50 del Decreto 1299 de 1994 tenía, en principio, aptitud jurídica para regular el derecho deprecado. “2.- Lo anterior no significa, sin embargo, que la regla allí contenida, en el sentido de que el salario base de referencia para establecer la cuantía del bono pensional correspondiente al demandante fuera el “devengado con base en las normas vigentes al 30 de julio de 1992”, debiera aplicarse en este caso.

“Y estimo que lo anterior debe ser así porque la Corte Constitucional en la aludida sentencia consideró que la norma en comento redefinió la cuestión referente al salario base de referencia para el cálculo del bono pensional, en términos distintos a los contenidos en la Ley 100 de 1993, que fue la ley habilitante. “Recuérdese que el Tribunal Constitucional consideró que: “Así, mientras el artículo 17 de la ley, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 21 de ese mismo ordenamiento, establece que el salario de liquidación de la pensión se calcula sobre “la base de cotización del afilado a 30 de junio de 1992, para calcular la pensión de vejez”, el decreto en mención dispone que el salario para dicha prestación “será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992”.

La diferencia radica en que la ley calcula el salario para liquidar la pensión de vejez a partir de la base de cotización del afiliado, y la norma acusada lo hace a partir del salario devengado, constituyéndose una y otra, en formulas no coincidentes, particularmente, si se considera que antes y después de la expedición Ley 100 de 1993, los aportes para pensión han estado sometidos a topes máximos de cotización, con lo cual el salario devengado no siempre corresponde al salario cotizado”.

“Por lo tanto, es esa una razón para que, al margen de la exequibilidad de la norma dictada por razón de las facultades extraordinarias, -constitucionalidad que no puede argüirse en el lapso que medió entre su expedición y su expulsión del mundo jurídico, por razón del efecto hacia el futuro de la sentencia de inexequibilidad-, deba concluirse que, frente a esa contradicción entre las dos disposiciones, al acudirse a seculares reglas de interpretación de la ley y de solución de conflictos normativos, deba prevalecer aquella que tiene una mayor categoría jurídica que, estimo, lo es en este caso la ley habilitante.

“Y si ello es así, resulta pertinente para gobernar la situación debatida la regla establecida en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, según la cual “Se calcula el salario que el afiliado tendría a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, como el resultado de multiplicar la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992, o en su defecto, el último salario devengado antes de dicha fecha si para la misma se encontrase cesante, actualizado a la fecha de su ingreso al Sistema según la variación porcentual del índice de precios al consumidor del DANE”.

“3.- Por otra parte, la Sala acertadamente desestima lo establecido en el artículo1° del Decreto Reglamentario 3366 de 2007, que establece: “De conformidad con los criterios señalados por la Corte Constitucional en relación con la Sentencia C-734/05, en el caso de las personas que se trasladaron al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad con anterioridad al 14 de julio de 2005, y que a fecha base se encontraban cotizando a alguna caja, fondo o entidad, los bonos pensionales Tipo “A” modalidad 2 se liquidarán y emitirán tomando como salario base el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992, reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando.

“En el caso de las personas que se trasladaron al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad con posterioridad al 14 de julio de 2005 se tomará el salario cotizado a la respectiva caja, fondo o entidad”. “ Estoy de acuerdo en que la citada norma reglamentaria no podía ser aplicada en este caso, pero estimo que estando vigente, ha debido profundizarse en las razones para ello, como por ejemplo, su clara contradicción con la norma que se dice reglamentar, lo que es motivo para que pudiera afirmarse su disconformidad con la Constitución Política y acudir la excepción de inconstitucionalidad; y el hecho de reglamentar los efectos de una sentencia de constitucionalidad, cuestión ya definida por la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que es razón adicional para concluir su inconstitucionalidad, en la medida que no es un asunto que pueda ser definido por un simple decreto reglamentario.” Fecha ut supra GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 32