CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 12 Casación Rad. N° 36435 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente N° 36435 Acta N° 09 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil diez (2010) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de PEDRO NEL JIMÉNEZ GARCÍA, contra la sentencia de 8 de febrero de 2008, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- PEDRO NEL JIMÉNEZ GARCÍA demandó a la citada entidad de seguridad social, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por trabajo a altas temperaturas, y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Como apoyo de su pedimento expuso que durante toda su vida laboral estuvo expuesto a altas temperaturas –sobrecarga térmica; laboró al servicio de Industrias Metalúrgicas APOLO, como Hornero entre 1976 y 1998, y a temperaturas superiores a 25 °c. Nació el 13 de octubre de 1954.

Cotizó siempre al Instituto demandado, por actividad especial de alto riesgo y sin embargo, le negaron la prestación mediante Resoluciones N° 3838 de 1999; 13319 de ese año y 12583 de 2000. 2.- En la contestación de la demanda la entidad convocada a proceso no admitió que el actor hubiera cotizado por actividad especial. Adujo en su defensa que el demandante no cumple los requisitos del Decreto 1281 de 1994.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, compensación, entre otras. 3.- Mediante fallo de 18 de mayo de 2007, el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, absolvió al Instituto de todos los cargos. II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, confirmó la sentencia del Juzgado en su integridad.

En lo que interesa al recurso extraordinario estimó el Sentenciador de segundo grado que el actor era beneficiario del régimen de transición y por ende su situación debía ser analizada a la luz del Decreto 0758 de 1990. Luego de transcribir el artículo 15 de dicha normatividad, asentó que el peticionario dijo haber estado vinculado a Industrias Metalúrgicas APOLO S.A., en el cargo de Hornero, haciendo alusión a exposición a altas temperaturas, sin embargo, “no es suficiente la acreditación del número mínimo de semanas cotizadas, sino que lo importante es la prueba de la exposición por parte del asalariado a altas temperaturas, prueba de carácter científica, pues la prueba testimonial no nos puede dar luces exactas sobre la situación, porque no determina si verdaderamente la exposición estuvo por encima de los límites permisibles.

“Como lo dice el parágrafo de la disposición que acabamos de mencionar, es menester para la aplicación, que las dependencias de salud ocupacional del ISS, califiquen en cada caso la actividad desarrollada, previa investigación sobre la habitualidad, los equipos utilizados y la intensidad de la exposición. “Este estudio brilla por su ausencia en el plenario, porque no se realizó, es decir no visitó el departamento de salud ocupacional del ISS, las dependencias de la demandada para calificar la actividad desarrollada por el actor, prueba calificada … que tiene que ser el punto de partida para hablar de esa pensión especial.” Añadió que por disposición legal –artículo 5° del Decreto 1281 de 1994, por tratarse de una pensión especial, las cotizaciones debían superar las normales, y “en los reportes presentados al proceso, por ningún lado se aprecia esta cotización mayor, de donde debemos decir que no se cumplió con esos aportes necesarios para el otorgamiento de esta pensión especial”.

III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con el fallo anterior, la parte demandante interpuso recurso extraordinario, el cual concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver previo estudio de la demanda de casación y su réplica. Pretende el recurrente la casación total de la sentencia acusada y que en sede de instancia, se revoque el fallo de primer grado y se acceda a las súplicas del libelo inicial.

Con tal fin propuso dos cargos, así: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia por vía indirecta, aplicación indebida de los artículos 15, 16, 20, 21 del Acuerdo 049 de 1990 e interpretación errónea de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 11, 12, 13, 25, 50, 141, 142 ibídem y artículos 40, 42, 48 y 53 de la Constitución Política.

Como error de derecho denuncia que el Tribunal se equivoca al concluir que “ sólo las pruebas de salud ocupacional del ISS sirven para acreditar la exposición a un determinado factor de riesgo”. En el desarrollo de la acusación señala el impugnante que permitir que sólo las dependencias del Instituto califiquen la actividad de exposición a un determinado riesgo para efectos de una pensión especial, viola de manera flagrante el debido proceso, pues el I.S.S. termina siendo juez y parte.

Precisa que “admitir que solo el ISS es quien puede practicar las pruebas tendientes a la demostración de haber laborado en las actividades de alto riesgo, es un típico error de derecho, porque sería tanto como decir que sólo es prueba válida, siendo que ello puede ser probado con otros medios de convicción permitidos por la ley compatibles con el asunto y no indefectiblemente con el de las dependencias de salud ocupacional”.

Agrega que para rebatir la otra argumentación del Tribunal, basta con indicar que el problema del mayor porcentaje de aportes se resuelve con el cobro que de ellos haga la administradora, “porque la mora o el menor aporte no tiene porque (sic) afectar el reconocimiento o disminución de esta siendo que las Entidades Gestoras de la Seguridad Social tienen los mecanismos expeditos para el cobro de estos”.

Y citó la sentencia de esta Sala de 21 de noviembre de 2007, rad. N° 30.830. El opositor expone que el cargo tiene falencias técnicas porque siendo de orientación fáctica, se sustenta con argumentos jurídicos. CARGO SEGUNDO.- Acusa la sentencia por la vía indirecta, por “aplicación indebida de los artículos 283 a 289 del C. de P. C. en armonía con el 145 del C. de P. L., 15, 16, 20, 21 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con los artículos 11, 12, 13, 25, 50, 141, 142 ibídem.

Artículos 40, 42, 48 y 53 de la Constitución Nacional”. Cita como error evidente de hecho “No dar por demostrado sin estarlo (sic) que el ISS se opuso a la exhibición de documentos”. Refiere como erróneamente apreciados los documentos de folios 54 a 62 y el acta de la segunda audiencia de trámite (fl. 46). En la demostración sostiene que el Tribunal no apreció en su contexto el escrito de apelación donde se le insistió sobre la figura de la renuencia a la exhibición de documentos y las consecuencias que ello acarrea, “escrito que de haber sido aprehendido correctamente hubiera conducido a la conclusión de tenerse por ciertos los hechos que la parte pretendía probar.

“Así las cosas, la renuencia a la exhibición le tiene que acarrear a la parte las consecuencias que de ello se deriva, es decir, tener como ciertos los hechos de la demanda susceptibles de prueba de confesión”. Por último afirma que si el empleador no hizo las cotizaciones en la cuantía que legalmente le corresponde, es un asunto que deben ventilar la administradora de pensiones y el empleador, y por tanto ajeno al trabajador quien no se encarga del recaudo ni pago de aportes, y se refiere de nuevo a la sentencia de esta Sala de radicación 30830.

La réplica aduce que el Tribunal estudió el acervo probatorio aportado al proceso y apreció todas las actuaciones surtidas en el mismo. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- La Corte procederá al estudio conjunto de estos dos cargos, en atención a que persiguen idéntico objetivo y presentan graves desatinos de técnica que conducen a su desestimación. La primera acusación se dice orientada por vía indirecta por error de derecho y se acude simultáneamente a la modalidad de interpretación errónea de la ley que es propia del sendero jurídico.

En el desarrollo de ambos cargos encaminados por el sendero fáctico se hace alusión a consideraciones de puro derecho, como lo relativo a las consecuencias jurídicas de cara a las prestaciones especiales por vejez en el régimen de prima media, cuando el patrono no paga el porcentaje adicional de la cotización previsto en la normatividad vigente para actividades que impliquen exposición del trabajador a altas temperaturas.

Asimismo, es de estirpe netamente jurídica la discusión sobre la violación de normas adjetivas relativas a la exhibición de documentos, y las consecuencias procesales de la renuencia a comparecer a la diligencia respectiva. Por lo demás, en la acusación inicial se propone una controversia de prueba solemne por la supuesta equivocación del Tribunal de haber exigido una prueba ad substantiam actus, a partir de la expresión de requerirse prueba de carácter científico para determinar la exposición del trabajador a temperaturas en el valor fijado para la viabilidad de la pensión especial deprecada.

Sin embargo, se ha de precisar que conforme al artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, sólo habrá error de derecho en casación del trabajo “cuando se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir ésta al efecto una determinada solemnidad para la validez del acto, pues en este caso no se debe admitir su prueba por otro medio y también cuando deja de apreciarse una prueba de esta naturaleza, siendo el caso de hacerlo”.

Y en este caso, lo que el Tribunal echó de menos fue una prueba científica, que podía ser un testimonio técnico, un dictamen pericial, etc., para determinar de forma razonable el grado de temperatura a que estuvo expuesto el trabajador, que es distinto a la exigencia de una solemnidad. Insiste una vez más la Corte que la casación como medio de impugnación extraordinario, contiene exigencias de orden legal y otras producto de su desenvolvimiento jurisprudencial, que deben ser acatadas por quien acude a él. Entre sus requisitos está la coherencia entre la vía seleccionada y el estatuto de valor que le es propio.

Así, quien escoge como vía de ataque la directa, debe allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo así como al análisis probatorio realizado por el fallador para dar por establecidos los hechos del proceso, y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico. Por el contrario, quien opta por el sendero indirecto, discrepa de todos o algunos de los soportes fácticos de la sentencia, por lo tanto debe orientar su ataque en ese sentido, sin que esté permitido en uno y otro caso, acudir de manera indiscriminada a argumentos propios de cada una de esas vías.

Estos precisos requerimientos de técnica desatendidos en el sub lite, más que un culto a la forma, son supuestos esenciales de la racionalidad de la casación, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice el recurso y, en su lugar, opere una tercera instancia no prevista en la ley. Por las razones anteriores, los cargos se desestiman.

Costas en casación a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de ocho (8) de febrero de dos mil ocho (2008), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso promovido por PEDRO NEL JIMÉNEZ GARCÍA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO