CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación Nº 36434 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 36434 Acta No. 21 Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil diez (2010). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por TERESITA DEL NIÑO JESÚS CUARTAS DE BUILES contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, de fecha 31 de enero de 2008, proferida en el proceso ordinario laboral que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Teresita del Niño Jesús Cuartas de Builes demandó al Instituto de Seguros Sociales para obtener el retroactivo pensional entre agosto de 2004 y agosto de 2005, la reliquidación de su pensión de vejez desde el 30 de agosto de 2004, fecha en que se causó, con los salarios reales que cotizó en los últimos nueve años, y los intereses moratorios.

Fundamentó esas súplicas en que el 10 de noviembre de 2004 solicitó del demandado la pensión de vejez, por haber nacido el 18 de septiembre de 1948 y tener cotizadas 1476 semanas en toda su vida laboral, y por haberse retirado de los riesgos de invalidez, vejez y muerte el 30 de agosto de 2004; que el demandado le reconoció la pensión de vejez, a partir de 1 de agosto de 2005, en monto mensual de $733.244,oo; que el ingreso base de liquidación con el que se determinó su pensión fue de $814.715,oo, pero no se le liquidó con base en los salarios reales con los que cotizó en sus últimos nueve años, porque se le aplicó la sanción que trae el Decreto 510 de 2003, por haber cotizado con salarios inferiores para el riesgo de salud; que, ante esa situación, el 6 de octubre de 2005 pagó el reajuste de salud que le correspondía hacer en igual proporción con la que había cotizado para pensión, en el período que va de 1 de marzo de 2003 a 30 de agosto de 2004; y que el 21 de noviembre de 2005 solicitó la reliquidación de su pensión de vejez, sin que el demandado haya resuelto esa petición. El demandado se opuso; admitió algunos hechos, otros parcialmente, y de los demás adujo que no le constan o que son simples apreciaciones.

Invocó las excepciones de falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, compensación y pago de lo no debido (folios 45 y 46). El Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia de 17 de abril de 2007, condenó a pagar las mesadas pensionales causadas entre el 1 de septiembre de 2004 y el 30 de julio de 2005, con intereses moratorios, y negó la pretensión de reliquidación de la pensión de vejez.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión apelaron las partes y en razón de esos recursos el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la confirmó. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juzgador ad quem arguyó que, frente a la aspiración de la demandante de que se condene al Instituto de Seguros Sociales a reliquidarle la pensión de vejez, se tiene que fue pensionada por vejez, según Resolución No. 12764 de 19 de julio de 2005, en monto mensual de $733.244,oo, que lo generó un ingreso base de liquidación de $814.715,oo y un porcentaje de 90% (folios 14 y 14), con fundamento en 1476 semanas cotizadas (folios 64 a 70), y si allí se aprecia un incremento del IBL sin que se pueda colegir que los salarios devengados en los años anteriores a los tomados para obtener el promedio, traídos al momento actual, fueran superiores a los devengados en los años promediados, dado que las resoluciones del demandado sólo indican el valor resultante del promedio pero no relacionan los salarios base de las cotizaciones durante la vida laboral de la afiliada, ni que al monto resultante se le hubiese aplicado la sanción prevista en el Decreto 510 de 2003, para poder concluir que a aquélla le asista la razón, puesto que no se aportó la prueba que la demuestre.

Afirmó que “Así las cosas, encontramos en la doctrina que el fundamento del onus probandi radica en un viejo aforismo de derecho que expresa que “lo normal se presume, lo anormal se prueba”, por tanto, quien invoca algo que rompe el estado de normalidad, debe probarlo (“affirmanti incumbit probatio”), transcribió unos fragmentos de la sentencia C-070 de la Corte Constitucional, el artículo 3 del Decreto 510 de 2003, y el concepto No. 001199 de 18 de enero de 2005, del Ministerio de la Protección Social, sobre interpretación de esa norma, y explicó: “Como se puede observar en la norma y en el concepto trascrito, las personas que se encuentren afiliadas al Sistema General de Seguridad Social deben cotizar sobre el mismo monto para los subsistemas de salud y pensiones, ya que de no ser así se liquidara (sic) las prestaciones del régimen de pensiones en base al valor con el cual se liquida para salud si este (sic) resultare menor, devolviendo los saldos aportados para pensiones al cotizante, pero según y se desprende del concepto del ejecutivo, se permite que se puedan cancelar posteriormente las mesadas al sistema de salud que no hayan sido oportuna e íntegramente canceladas, para validar los aportes por tiempos efectuados al SGSSP para la liquidación de la prestación, sin que se hubiese hecho relación a los montos de los aportes, situación que tiene lógica ya que la norma legal es clara en ese particular sentido, por lo tanto, no se puede entonces pretender inaplicar lo dispuesto en este sentido en el Decreto 510 de 2003, bajo una equivocada interpretación de un concepto que sobre él se pronuncie el Ministerio correspondiente, ya que el concepto trascrito no tiene fuerza derogatoria, ni modificatoria, por ser una simple interpretación que ni siquiera contradice el mencionado decreto, situación que como se dejo (sic) anotado tiene un efecto ilustrativo dentro de la litis por no haber sido establecido si realmente se aplicó el artículo 3º del Decreto 510 de la misma anualidad.” III.

EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandante y con él pretende que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque parcialmente la del Juzgado y, en su lugar, condene a reliquidar su pensión de vejez con los salarios reales cotizados en los últimos nueve años, indexada. Con esa finalidad, propuso dos cargos, que fueron replicados.

CARGO PRIMERO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta, por aplicación indebida, los artículos 1, 21, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 3 del Decreto 510 de 2003 y 177 del Código de Procedimiento Civil. Afirma que el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1.-No dar por demostrado, estándolo, que su pensión de vejez se liquidó con salarios inferiores cotizados por salud respecto de las cotizaciones por invalidez, vejez y muerte entre el 1 de marzo de 2003 y el 30 de agosto de 2004. 2.-Dar por demostrado, no estándolo, que se liquidó su pensión de vejez con base en todos los salarios reportados por invalidez, vejez y muerte, sin la imposición de la sanción prevista en el artículo 3 del Decreto 510 de 2003, pese a que cotizó con un salario inferior para invalidez, vejez y muerte entre el 1 de marzo de 2003 y el 30 de agosto de 2004. 3.-No dar por demostrado, estándolo, que cotizó entre el 1 de marzo de 2003 y el 30 de agosto de 2004 con un salario inferior por el riesgo de salud, respecto de las cotizaciones que efectuó en ese período para invalidez, vejez y muerte.

Dice que son pruebas calificadas para el cargo, erróneamente apreciadas, la Resolución No. 12764 de 2005 mediante la cual le reconoció la pensión de vejez, tomando en cuenta los salarios cotizados para salud inferiores a los cotizados para invalidez, vejez y muerte, entre el 1 de marzo de 2003 y el 30 de agosto de 2004 (folios 13 y 14), las autoliquidaciones de aportes por salud canceladas a la EPS COOMEVA S. A., del período que va de 1 de marzo de 2003 a 30 de agosto de 2004 (folios 15-32), el reporte de las semanas cotizadas por invalidez, vejez y muerte (folios 64-70), la certificación expedida por la EPS COOMEVA S. A. que indica los salarios que inicialmente cotizó para el riesgo de salud, que comparados con los cotizados para invalidez, vejez y muerte, resultan inferiores, por lo cual se le obligó a cancelar dicha diferencias para que le fueran tenidos en cuenta los aportes efectuados por IVM (folios 109 a 111).

Afirma que con esas pruebas calificadas acredita que cotizó con un salario inferior para salud que para invalidez, vejez y muerte, entre el 1 de marzo de 2003 y el 30 de agosto de 2004, cuando efectuó su última cotización para IVM, y explica que aportó para pensión con salario de $3’000.000,oo, en ese período (folio 67), y para salud, en el mismo lapso, con salario de $664.167,oo, y de 1 de febrero de 2004 a 30 de agosto de 2004, con salario de $716.183,oo (folio 110).

Aduce que, por ello, le correspondió cancelar la diferencia por aportes para cubrir el riesgo de salud, respecto de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, para que su prestación se liquidara con los valores que cotizó realmente, según obra a folios 15 a 32, los cuales no fueron tachados de falsos por el demandado, con lo que corrigió su inconsistencia de cotizaciones con base en la ley para cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

LA RÉPLICA Sostiene que el alcance de la impugnación es impreciso, por pedir la casación parcial de la sentencia del ad quem, sin precisar sobre cuáles aspectos recaería su aspiración, y que se revoque en forma parcial la del a quo sin indicar sobre cuáles determinaciones debe recaer su pretensión, puesto que ambas decisiones involucran condenas y absoluciones.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El alcance de la impugnación, que constituye el petitum de la demanda de casación, está defectuosamente formulado, como lo pone de presente la réplica, puesto que en él se pide de la Corte que case parcialmente la sentencia del Tribunal, sin determinar cuál es la parte que debe anularse de manera parcial y cuál la que no debe casarse, y en sede de instancia también se pide la revocatoria parcial de la del Juzgado, sin precisar sobre qué parte de ella debe recaer la decisión, ni cuál la que debe confirmarse.

Hay, entonces, en la censura, una notable y protuberante confusión en torno a la función que le compete a la Corte como tribunal de casación y en su función de juez ad quem. Y pese a que el aludido defecto podría pasarse por alto, en el entendido de que lo pretendido por la censura es que se case parcialmente la sentencia del ad quem, en lo que le fue desfavorable y no se case en lo demás, para que, en sede de instancia, se revoque parcialmente lo denegado y se confirme en lo que le fue favorable, no ocurre lo mismo con las demás deficiencias que se destacan a continuación: Ha precisado con insistencia esta Sala de la Corte que cuando el ataque en el recurso extraordinario lo dirige el censor por la vía de los hechos, como aquí ocurre, le compete la ineludible tarea de desquiciar la totalidad de los soportes fácticos y probatorios de la sentencia acusada, pues con uno solo de ellos que quede incólume, el cargo no puede prosperar, debido a la presunción de acierto y legalidad con la que llega revestida aquella decisión al ambiente de la casación. Y en este caso acontece que para concluir que a la actora no le fue aplicada por el demandado la sanción de liquidarle la pensión con base en los aportes al régimen de salud, el Tribunal se basó en que la resolución por medio de la cual se concedió esa prestación solamente indica “…el valor resultante de promedio efectuado por la demandada, más (sic) no una relación de los salarios base de las cotizaciones efectuadas durante la vida laboral del actor, ni que a valor resultante se le hubiese aplicado la sanción que contiene el Decreto 510 de 2003, de lo cual no se pueda concluir que a éste le asiste la razón dentro del presente litigio, simplemente porque no se aporta la prueba idónea de esa demostración”.

Pese a que denuncia como equivocadamente apreciada la Resolución 12764 de 2005, no se refiere a su contenido ni a lo que acredita para demostrar con ello que se equivocó el Tribunal al valorarla, pues, sobre ese particular, nada se dice, de tal suerte que, en verdad, deja libre de crítica la valoración de ese medio de impugnación en el que, además, no hay prueba, como lo concluyó el Tribunal, de que a la actora le hubiere sido aplicada la sanción prevista en el Decreto 510 de 2003.

Como muchas veces lo ha explicado la Corte, para la prosperidad del recurso de casación, cuando está dirigido por la vía de los hechos, es necesario que el recurrente controvierta la valoración de los medios de convicción que sirvieron de apoyo al fallador, así no sean ellos hábiles, pues nada conseguirá si ataca la apreciación de pruebas distintas de las analizadas por el Tribunal, aunque la crítica respecto de éstas resulte aceptable.

Al respecto, conviene recordar que la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración exigen, para que sea viable su examen de fondo, pues, acorde con las normas procesales, debe reunir los requisitos que aquellas determinan que, de no cumplirse, puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

Debe advertirse, además, como en reiteradas ocasiones también lo ha expresado esta Sala de la Corte, que el medio de impugnación extraordinario no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de las partes litigantes le asiste la razón, puesto que su función se limita a enjuiciar la sentencia impugnada con el objeto de establecer si el juez, al proferirla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto sometido a su consideración. Se circunscribió la impugnante a tratar de demostrar que cotizó para salud con un salario inferior al que lo hizo para pensiones, pero con ello no logra socavar la conclusión del Tribunal, que no puso en duda ese hecho, sino el que se hubiera sancionado a la actora liquidándole la pensión con base en los aportes al régimen de salud, cuestión que, desde luego, es diferente.

Dijo, en efecto, el Tribunal: “Por lo tanto, si lo que pretendía la parte actora era el reconocimiento de la reliquidación de la pensión de vejez, bajo el supuesto de que se le había aplicado la sanción del Decreto 510 de 2003, debía demostrar que realmente había sido la pensión a ella reconocida, objeto de la sanción, ya que esta afirmación es concreta, por lo tanto debía ser demostrada por medios probatorios por parte (sic) quien la manifestaba”.

Quiere ello decir que así la recurrente demostrara que efectivamente sus cotizaciones al régimen de pensiones fueron superiores a las que hizo para el régimen de salud, con ello nada conseguiría porque no sería indicativo de que por ese hecho se le sancionó en los términos que echó de menos el Tribunal. El Tribunal, por ende, no pudo incurrir en los errores de hecho que le endilga la acusación, por lo cual el cargo no sale avante.

CARGO SEGUNDO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, por aplicación indebida, los artículos 1, 21, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 3 del Decreto 510 de 2003 y 177 del Código de Procedimiento Civil. Afirma que hay infracción directa de la ley al ser el demandado un ente público que no puede expedir resoluciones contrarias a “Lege data”, o sea, al derecho positivo vigente, por cuanto el artículo 3 del Decreto 510 de 2003 establece que cuando un afiliado efectúe aportes inferiores para salud respecto de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, a partir de 1 de marzo de 2003, la liquidación de su pensión de vejez se realizará con base en lo aportado para salud.

Explica que el Instituto de Seguros Sociales, al momento de presentarse la solicitud de prestaciones económicas, la requirió para que aportara a su reclamación el certificado de las cotizaciones para salud, con el fin de verificar el cumplimiento del Decreto 510 de 2003, y al percatarse con el simple cotejo que las cotizaciones para pensión fueron superiores a las reportados para salud, liquidó la prestación económica con el salario inferior reportado, porque así lo ordena la ley, por lo que estima que se cae de todo sustento jurídico la afirmación del ad quem, de que no se puede revocar la decisión del a quo, porque la resolución que le reconoció la pensión de vejez no indica la imposición de la aludida sanción. Arguye que lo anterior sería tanto como permitir a los funcionarios del Instituto que tomen decisiones contra derecho, lo que por mandato legal no detentan, puesto que al existir una norma que establece que cuando se cotice para salud con un salario inferior al reportado para pensiones, deberá liquidarse la prestación con el salario inferior reportado, como lo hizo el demandado, el juzgador violó la ley sustancial en forma directa al deducir que la liquidación de su pensión de vejez se realizó sin la imposición de la citada sanción. LA RÉPLICA Sostiene que el cargo expresa un insalvable error de técnica, puesto que acusa a la sentencia del Tribunal por “aplicación indebida” y a renglón seguido por “infracción directa”, sobre las mismas normas legales, por lo cual debe desestimarse.

Asevera que el discurso es de instancia y contradictorio, por plantear cuestiones fácticas en un ataque por la vía directa, error que precipita su desestimación, pues presenta su propia interpretación sobre el valor de algunas pruebas, lo cual no se ajusta a la exigencia de demostrar que mediante una apreciación equivocada se incurrió en errores de hecho.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Toda vez que el Tribunal concluyó que la actora no demostró que se le hubiera impuesto la sanción prevista en el artículo 3 del Decreto 510 de 2003, en este cargo la censura pretende demostrar que esa sanción efectivamente se le impuso, pues el demandado no podía haber actuado en forma contraria a derecho. Pero ese planteamiento, además de peregrino, resulta a todas luces insuficiente para demostrar que el fallador de la alzada incurrió en los desaciertos jurídicos que se le atribuyen, porque apenas resulta obvio concluir que la circunstancia de que se den los supuestos de hecho para que una entidad oficial deba efectuar determinada conducta jurídica, no significa que en realidad haya asumido inexorablemente esa conducta, pues ello sería tanto como suplir la necesidad de la prueba de los actos jurídicos administrativos, ya que bastaría con acreditar los supuestos para su expedición para que se presumiera su existencia y concluir que ese tipo de entidades públicas actúan de manera mecánica.

Para la Sala la recurrente no puede excusar las fallas probatorias en las que incurrió, y que el Tribunal le puso de presente, argumentando que ese fallador ha debido suponer la existencia de una sanción por la circunstancia de existir en el proceso algunos supuestos para que ella fuera impuesta. Aparte de ello, se apoya en conjeturas o suposiciones, que no pueden servir de base a un cargo en casación, mucho menos uno orientado por la vía de puro derecho en el que debe haber conformidad del recurrente con la cuestión de hecho del proceso, pues sostiene que si “bien, el I.S.S. al momento de la presentación de la solicitud de sus prestaciones económicas requiere al afiliado solicitante para que aporte a la reclamación el certificado de los aportes para salud, para efectos de verificar el cumplimiento del decreto 510 de 2.003, y al percatarse con el simple cotejo, que los aportes para pensión fueron superiores a los reportados para salud, la prestación económica se liquidara (sic) con el salario inferior reportado, porque así lo ordena la ley”.

El cargo, en consecuencia, se desestima. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, de fecha 31 de enero de 2008, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por TERESITA DEL NIÑO JESÚS CUARTAS DE BUILES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Como hubo oposición, las costas del recurso de casación se imponen a la recurrente. Se reconoce personería al doctor Alberto de Jesús Fernández Ochoa, con tarjeta profesional No. 162157 y cédula de ciudadanía No. 98’631.957 de Itagüí, en los términos del poder que obra a folio 39. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 17