36433(09-08-11) — Corte Suprema

36433(09-08-11)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2011

Magistrado ponente: Augusto José Ibáñez Guzmán

Decreto 2700 de 1991Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000Ley 733 de 2002Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: DEMANDA DE CASACIÓN - Formulación de los cargos Tesis: Tesis: «Bien sabido es que en orden a derruir la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo de segundo grado, el recurso extraordinario de casación debe ser elaborado respetando las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley y la jurisprudencia, según se trate de cada una de las causales establecidas en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. En ese sentido, la censura se debe soportar en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de suficiencia y trascendencia ». VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Error de hecho: Modalidades Tesis: «Cuando se escoge como ruta de ataque la causal primera, cuerpo segundo, esto es, la violación indirecta de la ley sustancial, corresponde al casacionista, identificar si el vicio de apreciación probatoria es de hecho o de derecho y el sentido del error, es decir, si el defecto se originó en los denominados falsos juicios de existencia -por omisión o suposición-, de identidad -por adición, tergiversación o cercenamiento- y de raciocinio, ó de legalidad y convicción. La concreción del error en los términos de esta clasificación es necesaria si se considera que cada una de las modalidades está gobernada por una metodología argumentativa distinta que atiende los principios de precisión y claridad que rigen el recurso extraordinario. En ese sentido, la fundamentación del reproche se debe estructurar de tal modo que demuestre con suficiencia el dislate del juzgador al valorar la prueba, así como la vulneración de la ley sustantiva por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y la trascendencia del defecto en el fallo, pues no todo yerro de juicio en la apreciación de los medios de conocimiento, tiene la entidad necesaria para socavar la decisión de segunda instancia. Sólo la acreditación de un error de hecho o de derecho que haya recaído sobre las pruebas que soportan la decisión que se cuestiona, podría ser relevante. En punto del error de hecho por falso juicio de existencia se tiene que se incurre en él cuando el sentenciador desatiende el contenido fáctico de una prueba debidamente incorporada a la actuación o supone un medio de persuasión no allegado al plenario, confiriéndole entidad probatoria. Para demostrar esta clase de error el recurrente tiene la carga de señalar la prueba materialmente omitida o supuesta e indicar, cómo de haber sido valorada o no apreciada, según sea el caso, al tiempo con los demás medios de prueba, las conclusiones adoptadas en el fallo habrían sido sustancialmente diferentes y favorables a su pretensión. Por su parte, frente al falso juicio de identidad, la Sala ha sido consistente en reiterar que él se perfecciona cuando el sentido literal de un medio de prueba es cambiado para ponerlo a decir lo que no revela. Ello puede ocurrir por tergiversación, si se varía el contenido material de la prueba; por adición, cuando se agregan aspectos o resultados fácticos no comprendidos por el medio de convicción; o por cercenamiento, si se suprimen hechos fundamentales del medio probatorio. En cualquier caso, la postulación de este tipo de yerro, exige del casacionista el deber de identificar la prueba sobre la que recae, revelar en términos exactos tanto lo que dimana de ella de acuerdo con su estricto contenido material, así como lo apreciado por parte del sentenciador del mismo medio de convicción, y concretar el tipo de desfiguración (adición, supresión o tergiversación) en que haya incurrido el juzgador, para lo cual se debe efectuar el correspondiente cotejo entre los dos textos y rematar enseñando la incidencia del defecto en la decisión final. Finalmente, la proposición de la violación indirecta de la ley por falso raciocinio requiere la demostración de un ejercicio valorativo del funcionario judicial trasgresor de los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, de los principios de la sana crítica como método de apreciación. Con tal fin, el libelista debe señalar con exactitud el medio de prueba sobre el que recae el yerro, identificar aquello que expresamente dice y se deduce de él, el mérito persuasivo otorgado al mismo por el juzgador, indicar y desarrollar con exactitud la regla lógica, la ley de la ciencia o la máxima de la experiencia o del sentido común aplicada indebidamente por el juzgador al realizar el proceso valorativo de los medios de prueba, así como la que apropiadamente le debió servir de apoyo, la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada o interpretada y finalmente, demostrar que de no haberse incurrido en el defecto, el sentido de la decisión adversa habría sido sustancialmente opuesto». FALSO JUICIO DE CONVICCIÓN - Concepto Tesis: «Desconoció asimismo que el falso juicio de convicción es un error de derecho que ninguna relación tiene con la falta de valoración de una prueba o, con la deformación de la misma por el juzgador o, con la ruptura de las reglas de la sana crítica y, que consiste en dejar de otorgar a la prueba el mérito preestablecido en la ley o en asignar uno diverso al que aquella le atribuye, defecto cuyo alcance actualmente es limitado por cuanto nuestro sistema procesal penal no es tarifado sino que se funda en la persuasión racional como método de apreciación ». CASACIÓN - Principio de prioridad Tesis: «Entre los principios que rigen el recurso extraordinario de casación, el de prioridad que supone la proposición de los cargos respetando una estructura lógica y de prelación -dada por las pretensiones-, resulta de medular importancia al momento de establecer el orden de los reproches, especialmente, cuando con fundamento en la causal tercera se invoca la nulidad y se procura que se retrotraiga la actuación a la fase procesal en que haya ocurrido la irregularidad sustancial y, también, se postulan diversos cargos, con apoyo en otras causales ». PRUEBA ILEGAL - Exclusión / PRUEBA ILÍCITA - Exclusión Tesis: «Ahora bien, la cláusula general de exclusión de raigambre Superior (inciso final del artículo 29 de la Constitución Política), según la cual “es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”, comporta un límite cardinal al poder punitivo del Estado e implica la sanción de inexistencia jurídica para aquél medio de convicción que haya sido aprehendido y/o practicado con total desconocimiento de las reglas legales de producción -ilegal- o con violación de garantías fundamentales -ilícita-. Aunque se admite que la cláusula de exclusión puede operar en similar sentido tanto respecto de la prueba ilícita como de la ilegal, la distinción entre ellas, que no es sutil -en tanto en la primera su obtención ocurre con quebranto de los derechos esenciales del individuo (por ejemplo, con afectación de la dignidad humana a través de la tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes, constreñimiento ilegal o la violación de la intimidad) y la segunda, es el producto del desconocimiento de las formas propias de recaudo y práctica-, implica la consolidación de consecuencias jurídicas también disímiles. En verdad, si el medio de prueba es ilícito, siempre y en todo caso, debe ser excluido del ámbito de valoración del funcionario judicial; en cambio, si la prueba es ilegal, eventualmente ella podría ser considerada cuando el rito pretermitido o vulnerado no tenga carácter medular, fundamental o relevante porque de lo contrario, de ser esencial la formalidad que entraña el acto procesal, debe afrontar exacto efecto-sanción de inexistencia. Así lo expresó la Sala en pasada oportunidad: (...) Siendo ello así, un defecto surgido de la valoración de una prueba que debió ser excluida por ser constitucionalmente ilícita o ilegal, o de la derivada de ella, es censurable a través del sendero de la violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho en la modalidad de falso juicio de legalidad. En ese ejercicio argumentativo corresponde al recurrente precisar cuál es la garantía esencial quebrantada o la informalidad que siendo relevante recae sobre el medio de prueba valorado y cuya exclusión era exigible, así como demostrar que pese a la ilicitud o ilegalidad del medio de convicción, el juzgador le brindó capacidad demostrativa con entidad trascendente en el fallo ». VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Técnica en casación Tesis: «Cuando se intenta la postulación de la censura por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el libelista debe hacer completa abstracción de lo fáctico y probatorio y, en ese sentido, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los sentenciadores, de manera tal que le corresponde desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que establezca la vulneración del precepto normativo en el caso concreto, por medio de cualquiera de las tres modalidades de error: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y seguidamente, demuestre la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada. Mientras que la falta de aplicación opera cuando el juzgador deja de emplear el precepto que regula el asunto, la aplicación indebida, deviene de la errada elección por el fallador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico. La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada selección de la norma aplicable al asunto debatido, pero conlleva un entendimiento equivocado de la misma, que le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido ». CASACIÓN OFICIOSA - Vulneración de garantías fundamentales / CASACIÓN OFICIOSA - No requiere de traslado previo al Ministerio Público Tesis: «Siendo el recurso extraordinario de casación un control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia, a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le corresponde velar por la salvaguarda de los derechos fundamentales de los sujetos procesales en los procesos penales. En vigencia de esa tarea debe velar por el respeto irrestricto de las garantías esenciales del ciudadano procesado, en aras de posibilitar la efectividad de las mismas. En aplicación de tal compromiso y en el marco del estado social y democrático de derecho, por virtud del artículo 216 de la Ley 600 de 2000, cuando quiera que se advierta la existencia de alguna trasgresión sustancial de los derechos constitucional o legalmente reconocidos de las partes o intervinientes, deberá remediarla oficiosamente aunque ella no hubiera sido postulada en el libelo, sin que para tal fin sea necesario correr el traslado a la Procuraduría General de la Nación previsto en el artículo 213 ibídem ». REPARACIÓN - Alcance del artículo 269 del Código Penal: Límites punitivos Tesis: «Sin embargo, se advierte que al hacer la redosificación de la pena y aplicar el descuento previsto en el artículo 269 del Código Penal según el cual “el juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado”, el cuerpo colegiado ignoró que dicha rebaja punitiva no puede ser aplicada a los mínimos y máximos de la infracción penal (con sus circunstancias modificadoras del tipo penal), es decir, antes de que individualice la pena porque se trata de un fenómeno postdelictual que como la confesión (artículo 283 del Código de Procedimiento Penal) y las rebajas por sentencia anticipada (artículo 40 ibídem), por reintegro en el peculado (artículo 401 del Código Penal), por retractación en el falso testimonio (artículo 443 ibídem), por la presentación voluntaria en la fuga de presos (art. 451 ibídem), entre otras, no incide en la graduación de la responsabilidad penal sino en la pena una vez establecida dentro del cuarto correspondiente».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casto 36.433 JOSÉ DANIEL MURCI GUEVARA Proceso No 36.433 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 281 Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil once (2011). MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Sala las bases jurídicas y lógicas de la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ DANIEL MURCIA GUEVARA contra la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, que confirmó la condena impartida el 20 de octubre de 2009 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de esa dudad, al hallarlo penalmente responsable del delito de extorsión, en grado de tentativa, en calidad de coautor.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. A la 1:50 de la tarde del 11 de mayo de 2005, en la calle 28CN No. 6-06 del Barrio Galicia de la ciudad de Popayán, MAURICIO ANTONIO GUZMÁN ER/AZO recibió una llamada ( C ción 36.433 JOSÉ DANIEL MU LA GUEVARA telefónica de una persona que no se identificó y le preguntó si había recibido un sobre de manita dejado a la entrada de su casa.

Luego, te exigió la suma de $20.000.000, para cuyo pago le concedió un plazo de ocho (8) días. Enseguida, la esposa de la víctima -SONIA ESPERANZA LÓPEZ DE GUZMÁN-, le explicó al extorsionista que su cónyuge no tenía dinero porque era un docente. A continuación, efectivamente encontraron el mencionado sobre que contenía el requerimiento escrito, junto con una relación de los bienes que para la época poseía el ofendido. 2.

Al día siguiente, el señor GUZMÁN ERAZO denunció los hechos ante la URI de la Fiscalía General de la Nación de la ciudad de Popayán l. 3. El asunto correspondió a la Fiscalía Séptima Especializada de La ciudad, la que el 17 de mayo siguiente dispuso la apertura de investigación previa 2. 4. Concertada la entrega del dinero para ese mismo día, miembros del CTI realizaron un operativo en el que momentos después de que se produjera otra de las llamadas extorsivas se efectuó la captura de JOSÉ DANIEL MURCIA GUEVARA, quien suministró la información para dar con el paradero, instantes después, de FRANCISCO JAVIER RUIZ LÓPEZ, que también fue aprehendido.

Cfr. folios 1•3 del cuaderno 1 del expediente. 2 Cfr. folio 5 Illdem. 2 R I Ca Mil 36.433 JOSÉ DANIEL MU A GUEVARA 5. El 18 del mismo mes, el órgano instructor declaró formalmente abierta la investigación y ordenó la vinculación mediante indagatoria de JOSÉ DANIEL MURCIA GUEVARA y FRANCISCO JAVIER RUIZ LÓPEZ, en calidad de presuntos coautores del delito de extorsión 3. 6.

Mediante resolución del 24 de mayo de 2005 se resolvió la situación jurídica de los indagados con medida de aseguramiento de detención preventiva, en calidad de autores responsables del delito de extorsión en la modalidad de tentativa'. 7. El 16 de septiembre de 2005 se clausuró el ciclo instructivo s. 8. El mérito del sumario se calificó con resolución de acusación del 27 de octubre de 2005 6 en contra de JOSÉ DANIEL MURCIA GUEVARA y FRANCISCO JAVIER RUIZ LÓPEZ, quienes fueron llamados a responder como coautores del injusto de extorsión en el grado de tentativa, con la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58.10 del Código Penal.

Contra esta decisión FRANCISCO JAVIER RUIZ LÓPEZ interpuso recurso de apelación, pero como quiera que no lo sustentó, mediante resolución del 2 de diciembre de 2005 se lo declaró desierto. Así mismo, su defensora, formuló recurso de reposición y en subsidio apelación, contra el numeral sexto del pliego de cargos, pretensión que en el mismo proveído se resolvió en el ' Cfr. folios 24-25 ibídem. 4 Cfr. folios 59-77 Ibídem.

Cfr. folio 152 Ibídem. ' Cfr. folios 166-173 Ibídem. 3 1) Ca 'n 36.433 JOSÉ DANIEL MURCI GUEVARA sentido de revocar para reponer y ordenar la entrega del celular reclamado'. 9. El juicio correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Popayán, despacho que avocó el conocimiento del asunto el 30 de diciembre de ese año 9. 10.

La audiencia preparatoria se surtió el 6 de octubre de 2006 9 y la pública de juzgamiento se llevó a cabo el 24 de enero de 2007". 11. Por auto del 22 de marzo, el juez remitió por competencia la actuación al Juzgado Penal del Circuito de Popayán (reparto )11, pero por decisión del 2 de agosto del mismo año, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad se declaró incompetente con fundamento en la prórroga de competencia lz.

En consecuencia, el primero, reasumió el conocimiento del asunto en providencia del 24 del mismo mes 13. 12. Mediante sentencia del 20 de octubre de 2009 14, JOSÉ DANIEL MURCIA GUEVARA y FRANCISCO JAVIER RUIZ LÓPEZ fueron condenados como coautores responsables del punible de extorsión en grado de tentativa, a la pena principal de noventa y un (91) meses de prisión y multa de cuatrocientos cincuenta y ' Cfr. folios 193-194 ibídem. • Cfr. folio 199 ibídem. • Cfr. folio 230-231 ibídem.

" Cfr. folios 245-253 Ibídem. "Cfr. folio 2545 Ibídem. 11 Cfr. folios 262•265 Ibídem. 13 Cfr. folio 267 ibídem. 14 Cfr. folios 278-328 ibídem. 4 Casaci 36.433 JOSÉ DANIEL MURCIA UEVARA cinco (455) salarios mínimos legales mensuales vigentes y, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción principal.

Del mismo modo, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 13. Inconforme con el fallo de primera instancia, los defensores de los procesados interpusieron recurso de apelación contra aquél, y el 10 de diciembre de 2010 fue confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, pero modificado en el sentido de imponer respectivamente, a FRANCISCO JAVIER RUIZ LÓPEZ y a JOSÉ DANIEL MURCIA GUEVARA las penas de cinco (5) años, tres (3) meses y cuatro (4) años, cuatro (4) meses y quince (15) días I5, así como la accesoria de "interdicción de derechos y funciones públicas" por el mismo lapso. 14.

En auto del 24 de marzo de 2011, el Tribunal negó la petición de corrección aritmética impetrada por el sentenciado FRANCISCO JAVIER RUIZ LOPEZ I6. 15. La defensa técnica de JOSÉ DANIEL MURCIA GUEVARA interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación". 16. La representante del Ministerio Público presentó alegatos en calidad de sujeto procesal no recurrente".

" Cfr. folios 3-28 del cuaderno 2 del expediente. 14 Cfr. folios 64-71 Ibidem. " Cfr. folios 77-110 ibidem Cfr. folios 115-118 ibídem. 5 Ca, hin 36.433 JOSÉ DANIEL MUR GUEVARA 17. El asunto fue remitido a la Corte. LA DEMANDA Una vez el demandante identificó los sujetos procesales y las sentencias, realizó una síntesis de los hechos objeto de juzgamiento y aludió a los fines de la casación, formuló tres cargos, el inicial y el último, al amparo de la causal primera y el otro conforme a la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000.

Cargo primero. Principal. Invocando la causal primera, el censor postuló la violación indirecta de la ley sustancial, esto es, de los artículos 27 y 244 del Código Penal relativos al delito de extorsión y el grado de tentativa, infracción que se habría ocasionado por "error en la apreciación, al realizar una valoración equivocada de los hechos".

Explicó que el Ad quem "incurrió en plurales errores de hecho sobre medios de prueba individuales e independientes, por suposición de medios de convicción (falso Juicio de existencia), por haberse tergiversado el sentido fáctico de medios de prueba (falso Juicio de identidad, por tergiversación de los cursos lógicos, que impedian la deducción de inferencia del hecho indicado del hecho indicador tornado (falso radodnio) y por otorgarle poder suasorio cuando el mismo no tenía capacidad conclusiva (falso raciocinio)".

Aclaró que las pruebas sobre las que recayeron los defectos enunciados serían analizadas por la defensa en un mismo cargo 6 Casa( n36.433 JOSÉ DANIEL MURC GUEVARA "a efectos de no cercenar su logicidad en virtud de la apreciación global de los mismos que se le Impone a los jueces cuando profieren sus sentencias y de otra parte a las censuras que se promueven en sede extraordinaria de casación".

Como preceptos vulnerados citó tos artículos 232, 234, 238 de la Ley 600 de 2000, alusivos a los principios de necesidad de la prueba, imparcialidad y apreciación de la misma en conjunto. Del mismo modo, aseguró que las normas inaplicadas son las relativas al iri dubio pro reo, a la presunción de inocencia y a la certeza para condenar. En esa línea argumentativa aseguró que varios de los principios que integran el debido proceso fueron conculcados, porque se transgredió el de investigación integral y no se valoraron algunas pruebas que se excluyeron porque se obtuvieron ilegalmente, pero cuya apreciación era de "vital importancia" para tener certeza de que "los actos ejecutados por los procesados no tuvieron la suficiente idoneidad para doblegar lo voluntad y la autodeterminación de las vktimas".

Cuestiona al Tribunal por dar crédito a la denuncia formulada por MAURICIO GUZMÁN, la que aludió a amenazas fuertes (bombas contra su casa) y atribuyó la autoría del panfleto a las Autodefensas Unidas de Colombia, hechos que el contenido de las interceptaciones telefónicas obtenidas ilegalmente no revela, pues en ellas solo se escuchan "palabras consoladoras, amables, que cualquier persona podría pensar que se trataba de una broma o de personas inexpertas y sobre todo Incapaces de hacer daños, llamadas estas que podrían 7 Casac n 36.933 JOSÉ DANIEL MURCI DEVANA servir para controvertir estos dichos, de tal suerte que al haberlas cercenado, violan el derecho de defensa".

La inexperiencia de los enjuiciados es patente -dice el actor- si se considera que las llamadas se hicieron desde un teléfono fijo y fueron de larga duración, facilitando su identificación. Para el libelista, como los medios utilizados por los procesados no fueron idóneos, es decir, resultaron ineficaces, no se causó el resultado lesivo del patrimonio económico.

A juicio del recurrente, el denunciante, su esposa e hija, "exageran y hasta mienten en las amenazas que, según ellos recibieron de parte de los procesados". Sin embargo, esta fue la prueba junto con el panfleto contentivo del pedimento extorsivo y la confesión voluntaria de su prohijado, los que sirvieron de base al juzgador para emitir sentencia condenatoria.

Para el libelista, si las llamadas -que no contenían "amenazas graves", ni mencionaban al grupo delincuencial AUC-, se hubieran analizado, habría emergido la duda sobre el miedo y la zozobra que las víctimas dijeron sentir. Más adelante, en un acápite que denominó "[p]ruebas sobre las que recayeron los errores del Tribunal", citó un aparte de una conversación interceptada, insistió en que ninguna de las grabaciones contiene amenazas contra la vida de las víctimas y concluyó que "al darle total valor probatorio a los dichos de las presuntas víctimas, dejando de lado otras pruebas, existe una deformación probatoria, incurriendo en un falso juicio de convicción pues al dejar de valorar las pruebas que fueron excluidas, les otorgó a Casa en 36.433 JOSÉ DANIEL MURCI' GUEVARA total valor probatorio a otras que no tenían respaldo probatorio, quebrantando las reglas de la sana critico".

Respecto al escrito extorsivo, criticó al Tribunal por distorsionar su contenido al atribuir su autoría a las AUC siendo que en él se lee A.O.C., siglas que no corresponden a ningún grupo armado al margen de la ley. Por eso, el censor es del criterio que "con esta flagrante falsedad se ha querido darle un valor probatorio intimidatorio al citado panfleto, que en realidad se muestra inofensivo y carente de amenazas contra su vida".

De otro lado, deduce que el A.O.C. es el "grupo del Sur Occidente Colombiano", cuya política según se lee en el panfleto es "luchar contra la desigualdad y no doblegarse ante otro grupos". En todo caso, señala que en Colombia no hay ningún grupo armado que se llame así, por 10 que "su contenido [el del panfleto] no [es] cierto por cuanto su informadón no deviene de una organización al margen de la ley" y la sigla no tiene ninguna fuerza intimidatoria.

También el Tribunal incurrió en error -no indica de qué tipo- al valorar sólo las pruebas incriminatorias. Criticó al juez plural por no excluir la indagatoria del procesado pese a haber hecho lo propio con i) las capturas de JOSÉ DANIEL MURCIA y FRANCISCO JAVIER RUíZ, ii) la manifestación que hizo el primero al momento de su captura, iii) el informe de policía judicial No. F:G.N. CTI 5.I.A. 03362, iv) la información contenida en los documentos que portaba MURCIA y) los informes contentivos de los datos extraídos de los teléfonos celulares que 9 t Casad 36.433 JOSÉ DANIEL MURCIA( UEVARA portaban los procesados, y) la incriminación realizada por su prohijado contra FRANCISCO JAVIER RUíZ y, vi) las declaraciones de los agentes que participaron en el operativo de captura.

Concluyó que se quebrantó el artículo 238 del Código de Procedimiento Penal porque se parceló la prueba, "dejando de lado pruebas que a pesar de haber sido obtenidas ilegalmente, eran vitales para la defensa", a fin de acreditar la inidoneidad de los medios escogidos para alcanzar el fin propuesto. Solicitó la aplicación del principio in doblo pro reo, casar la sentencia impugnada y dictar fallo absolutorio de reemplazo.

Segundo cargo. Subsidiario. Por la ruta de la causal tercera, el demandante atacó el fallo de segundo grado por haber sido dictado en un juicio viciado de nulidad. Con tal propósito invocó el numeral 2° del artículo 306 de la Ley 600 de 2000 y recordó que la sentencia de segunda instancia excluyó varios de los medios de prueba obtenidos de forma ilícita, atendiendo lo regulado en el artículo 29 de la Constitución Política, relativo a la nulidad de pleno derecho de La prueba obtenida con violación al debido proceso.

La irregularidad acusada se generó porque pese a declarar ilícitos Los medios de conocimiento que excluyó, el cuerpo colegiado olvidó que "toda la Investigación preliminar, las indagatorias, la definición de 1 0 In 36.433 JOSÉ DANIEL MURC GUEVARA situación juridica, la resolución de acusación y la sentencia de primera instancia se edificó" a partir de la valoración de la prueba ilícita, de tal modo que se imponía aplicar la teoría del fruto del árbol envenenado.

Para el efecto, se apoya en la sentencia del 19 de mayo de 2010, radicado 33.548 de la Sala de Casación Penal y dice que es el Tribunal el que señala que las "llamadas telefónicas" estaban viciadas de nulidad por lo que si la investigación se inició por las interceptaciones y posteriormente, su prohijado fue interrogado en la indagatoria sobre ellas, esta también debería correr la misma suerte.

Agregó que si en su oportunidad no se hubieran tenido en cuenta la captura en flagrancia y las supuestas llamadas extorsivas, la fiscalía habría investigado "con Igual celo, las circunstancias que demuestren lo existencia de la conducta punible, las que agraven, atenúen o exoneren de responsabilidad al procesado y las que tiendan a demostrar su inocencia".

Las garantías de los sujetos procesales se vulneraron porque se Les hizo creer a los implicados que las pruebas habían sido recaudadas legalmente para luego emplearlas en el interrogatorio de la injurada y continuar con en el resto del proceso. De otra parte, con apoyo en la sentencia del 12 de noviembre de 2003, radicación 19.192, el censor afirmó que la indagatoria también esta viciada de nulidad porque en el inicio de la diligencia no se dio a conocer al procesado el cargo por el que estaba siendo indagado, sino que se le formularon una sede de 11 Casa farl 36.433 JOSE DANIEL mURC GUEVARA "preguntas diferentes a la concreción de los hechos", y tampoco se le explicó nada acerca de los derechos a guardar silencio y a la no autoincriminación, lo que era importante dado su "bajo nivel intelectual", y vulneró sus derechos a la defensa y al debido proceso y, el principio de legalidad.

Por consiguiente, solicita casar la sentencia acusada y disponer la nulidad de lo actuado desde la resolución de apertura de investigación previa. Tercer cargo. Subsidiario. Acusa el censor la sentencia del Tribunal de incurrir en violación directa de la ley sustancial, concretamente de quebrantar los artículos 9, 10, 11 y 27 del Código Penal y aplicar indebidamente Los artículos 27 y 244 ibídem.

Luego de recordar que la tentativa consiste en la "ejecución Incompleta de la conducta tipificada en lo Ley Penal, esto es que se empieza a ejecutar y nunca llega a consumarse", sostuvo que ella no se configura en el caso concreto porque los "medios utilizados para alcanzar el objetivo no han sido IDONEOS (sic)". Dijo que el delito de extorsión siendo de carácter pluriofensivo - en tanto atenta contra la autonomía personal y el patrimonio económico- y de "ejecución compuesto" requiere para su realización de varios actos, entre ellos, el de constreñir -con carácter fuerte y efectivo-, pero en el asunto planteado no ocurrió así porque de 12 Casa ó n 36.433 JOSÉ DANIEL SAURC GUEVARA La lectura del escrito del que se deriva la supuesta extorsión "se logra evidenciar que no contiene amenazas contra la vida del denunciante, esta signado por un supuesto comandante de los AOC, siglo de lo cual no se tiene notificación que corresponda a un grupo armado como poro causar miedo en las presuntas víctimas.

Se indica en él que es una organización que está en contra de todo acto que represente peligro a la integridad física de una persono. En ningún momento, lo están obligando, se le dice que si le es posible colabore." Así mismo, aseguró que las "llamadas" excluidas sirven para reforzar que las exigencias no tenían la entidad necesaria para infundir temor en sus víctimas y en cambio, eran de carácter "consolador".

Para el recurrente es "lógico" que las víctimas de llamadas extorsivas traten de "exagerar sobre el pedimento". En esta ocasión, mediante el panfleto se prueba que no hubo amenazas contra la vida de los ofendidos, porque si la intención hubiera sido la de causar miedo y zozobra se habrían consignado verdaderas amenazas y las siglas AUC. Finalmente, insistió en que con los medios utilizados -llamadas con palabras consoladoras y carentes de amenazas, desde un teléfono fijo fácil de rastrear- no se podría obtener un beneficio económico por la imposibilidad de generar temor en las víctimas, así como por el necesario sorprendimiento por las autoridades.

Terminó su disertación refiriéndose al concepto de tentativa inidónea y señaló que actualmente rige el derecho penal de acto y no de actor, la cual fundamenta la responsabilidad penal en "la comisión de un hecho típico, Jurídico (sic) y culpable". 13 Casad 16.433 JOSÉ DANIEL MURCIA UEVARA Solicitó casar la sentencia impugnada y dictar fallo absolutorio de reemplazo.

LOS ARGUMENTOS DEL NO RECURRENTE La Procuradora 156 Judicial II Penal aseguró que en términos generales la demanda examinada "acierta en la técnica jurídica de elaboración del recurso de casación" porque señala "las normas procesales que regulan los medios de prueba" y explica coherente, lógica y ordenadamente la forma en que se produjo el error denunciado.

Por ello, considera que el escrito sirve para estudiar si hay lugar a desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad de la sentencia. En criterio de la delegada del Ministerio Público la causal y los cargos fueron enunciados correctamente, se expresaron los fundamentos y normas infringidas y están satisfechos los presupuestos de legitimidad y oportunidad, así como los requisitos formales previstos en el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, por lo que conceptúa en el sentido de solicitar la admisión de la demanda.

CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la Sala Inadmitirá la demanda, porque no reúne 14 Casa JOSÉ DANIEL MURC GUEVARA Los presupuestos ni cumple con las exigencias mínimas previstas en el artículo 212 del mismo Estatuto. Bien sabido es que en orden a derruir la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo de segundo grado, el recurso extraordinario de casación debe ser elaborado respetando las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley y la jurisprudencia, según se trate de cada una de las causales establecidas en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

En ese sentido, la censura se debe soportar en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de tos cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de suficiencia y trascendencia. Contrario a lo sostenido por el Ministerio Público en calidad de sujeto no recurrente, el libelo que se examina no acata estas previsiones.

Estas son las razones: 1.1. Cargo primero. Cuando se escoge como ruta de ataque la causal primera, cuerpo segundo, esto es, la violación indirecta de la ley sustancial, corresponde al casacionista, identificar si el vicio de apreciación probatoria es de hecho o de derecho y el sentido del error, es 15 Usac 36.433 JOSÉ DANIEL MURCIA t UEVARA decir, si el defecto se originó en los denominados falsos juicios de existencia -por omisión o suposición-, de identidad -por adición, tergiversación o cercenamiento- y de raciocinio, ó de Legalidad y convicción. La concreción del error en los términos de esta clasificación es necesaria si se considera que cada una de las modalidades está gobernada por una metodología argumentativa distinta que atiende los principios de precisión y claridad que rigen el recurso extraordinario.

En ese sentido, la fundamentación del reproche se debe estructurar de tal modo que demuestre con suficiencia el dislate del juzgador al valorar la prueba, así como la vulneración de la ley sustantiva por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y la trascendencia del defecto en el fallo, pues no todo yerro de juicio en la apreciación de los medios de conocimiento, tiene la entidad necesaria para socavar la decisión de segunda instancia. Sólo la acreditación de un error de hecho o de derecho que haya recaído sobre las pruebas que soportan la decisión que se cuestiona, podría ser relevante.

En punto del error de hecho por falso juicio de existencia se tiene que se incurre en él cuando el sentenciador desatiende el contenido fáctico de una prueba debidamente incorporada a la actuación o supone un medio de persuasión no allegado al plenario, confiriéndole entidad probatoria. 16 (I Casad 36.433 JOSÉ DANIEL MURCIA EVARA Para demostrar esta clase de error el recurrente tiene la carga de señalar la prueba materialmente omitida o supuesta e indicar, cómo de haber sido valorada o no apreciada, según sea el caso, al tiempo con los demás medios de prueba, las conclusiones adoptadas en el fallo habrían sido sustancialmente diferentes y favorables a su pretensión. Por su parte, frente al falso juicio de identidad, la Sala ha sido consistente en reiterar que él se perfecciona cuando el sentido literal de un medio de prueba es cambiado para ponerlo a decir lo que no revela.

Ello puede ocurrir por tergiversación, si se varía el contenido material de la prueba; por adición, cuando se agregan aspectos o resultados fácticos no comprendidos por el medio de convicción; o por cercenamiento, si se suprimen hechos fundamentales del medio probatorio. En cualquier caso, la postulación de este tipo de yerro, exige del casacionista el deber de identificar la prueba sobre la que recae, revelar en términos exactos tanto lo que dimana de ella de acuerdo con su estricto contenido material, así como lo apreciado por parte del sentenciador del mismo medio de convicción, y concretar el tipo de desfiguración (adición, supresión o tergiversación) en que haya incurrido el juzgador, para lo cual se debe efectuar el correspondiente cotejo entre los dos textos y rematar enseñando la incidencia del defecto en la decisión final.

Finalmente, la proposición de la violación indirecta de la ley por falso raciocinio requiere la demostración de un ejercicio 17 Casadj 36.433 JOSÉ DANIEL MURCIA EVARA valorativo del funcionario judicial trasgresor de los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, de los principios de la sana crítica como método de apreciación. Con tal fin, el libelista debe señalar con exactitud el medio de prueba sobre el que recae el yerro, identificar aquello que expresamente dice y se deduce de él, el mérito persuasivo otorgado al mismo por el juzgador, indicar y desarrollar con exactitud la regla lógica, la ley de la ciencia o la máxima de la experiencia o del sentido común aplicada indebidamente por el juzgador al realizar el proceso valorativo de los medios de prueba, así como la que apropiadamente le debió servir de apoyo, la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada o interpretada y finalmente, demostrar que de no haberse incurrido en el defecto, el sentido de la decisión adversa habría sido sustancialmente opuesto Descendiendo al cargo sometido a examen de admisión se tiene que el censor se limitó a postular la ocurrencia de un "error en lo apreciación, al realizar una valoración equivocada de los hechos" y, a indicar genéricamente que ello se produjo por múltiples errores de hecho por falsos juicios de existencia, identidad y raciocinio, los que habrían ocasionado la vulneración de los artículos 27 y 244 del Código Penal.

Sin embargo, no se ocupó -como le correspondía- de especificar cada uno de los defectos atendiendo el medio de prueba sobre el 18 Casad 36.433 JOSÉ DANIEL MURCIA (VARA que recayera el yerro, ni los fundamentó con la metodología específica de cada una de las modalidades de error, al punto que discurrió sin orden alguno por diferentes tópicos en un escrito de Ubre factura como si el debate se estuviera dando a nivel de las instancias.

Tampoco identificó con claridad si las normas sustanciales que presuntamente fueron objeto de la violación indirecta se aplicaron, inaplicaron o entendieron bajo una hermenéutica equivocada, pues respecto a algunas de ellas le bastó afirmar que fueron vulneradas (artículos 27 y 244 del Código Penal y 232, 234, 238 de la Ley 600 de 2000) y frente a otras, las relativas a Los principios de certeza para condenar e in dubio pro reo y a la presunción de inocencia, adujo la exclusión normativa sin establecer el nexo de causalidad entre tos preceptos procesales - medio- y los de carácter sustancial -fin-.

A la cadena de defectos argumentativos detectados en la demanda, se suma que el censor desatendió el principio de autonomía que rige el recurso de casación porque dentro del mismo cargo combinó dos tipos de censura que propuestos al tiempo se repelen en tanto el modo de fundamentación y la consecuencia jurídica de la eventual prosperidad de cada uno de ellos son diametralmente heterogéneos.

La Corte se refiere a la simbiosis creada por el libelista entre los presuntos errores de hecho que denuncia en este cargo por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial, en especial, el que 19 f Casac 36.433 JOSE DANIEL MURCIA EVARA I pareciera acercarse a la postulación de un falso juicio de existencia por omisión -por dejar de apreciar las transcripciones de las interceptaciones telefónicas- y, la irregularidad sustancial que se habría generado con ocasión del quebranto del principio de investigación integral, que sólo admite proposición por el sendero de la causal tercera de nulidad.

Recuérdese que la primera clase de censura procura la emisión de fallo de reemplazo, mientras que la segunda, busca la declaración de invalidez de la actuación desde el momento en que se produjo la irregularidad sustancial, porque el vicio atentaría contra el derecho a la defensa, reparo que en caso de prosperar debe ser solucionado retrotrayendo el trámite, para restablecer la garantía afectada.

Ahora bien, en este punto se impone una precisión necesaria en orden a señalar que si bien, cuando la valoración de vahos medios de prueba es la que se critica por vía de casación, es posible plantear el disenso en un solo cargo, dicho método no excluye la obligación de concretar los errores que por infracción indirecta se promueven respecto a cada uno de ellos, respetando en todo caso un mínimo de orden y coherencia. Así, no se puede -como pareciera entenderlo equivocadamente el recurrente- asignar simultáneamente -sin establecer la prelación necesaria-, a una especie de ataque, varios sentidos de error, porque ello quebranta el principio de no contradicción. Por ejemplo, el actor estaba impedido para cuestionar al Tribunal por dejar de valorar el contenido de las 20 I Casac 6.433 JOSÉ DANIEL MURCIA G EVARA interceptaciones telefónicas, lo que supondría la proposición de un falso juicio de existencia -que no identificó- y al tiempo, asegurar que fueron cercenadas, es decir, que se habría incurrido en falso juicio de identidad, para finalmente, alegar la violación del derecho de defensa, cuya única vía de ataque vendría a ser la de la nulidad conforme a la causal tercera.

La confusión argumentativa del censor se hizo aún más palmaria cuando aseguró que "al darle total valor probatorio a los dichos de las presuntas víctimas, dejando de lado otras pruebas, existe una deformación probatoria, Incurriendo en un falso juicio de convicción pues al dejar de valorar las pruebas que fueron excluidas, les otorgó total valor probatorio a otras que no tenían respaldo probatorio, quebrantando las reglas de la sana critica".

Como se observa, de un lado, el censor le otorgó a dos reparos distintos -la valoración de las declaraciones rendidas por el denunciante, su esposa e hija y la exclusión de otras pruebas- múltiples modalidades de error, pues edificó un falso juicio de identidad por distorsión, cuando afirmó que se produjo una "deformación probatoria", un falso juicio de existencia, al cuestionar la falta de apreciación de algunas pruebas, un falso raciocinio porque aludió a la ruptura de las reglas de la sana crítica y un falso juicio de convicción que sí bien propuso de forma expresa, no atinó a señalar cuál de los dos presuntos reproches a los que aludió se enrutaba por una u otra vía de ataque, postura que de nuevo quebranta los principios de no contradicción y claridad.

Desconoció asimismo que el falso juicio de convicción es un error de derecho que ninguna relación tiene con la falta de valoración 21 Casack? 36.433 JOSÉ DANIEL MURCIA EVARA de una prueba o, con la deformación de la misma por el juzgador o, con la ruptura de las reglas de la sana crítica y, que consiste en dejar de otorgar a la prueba el mérito preestablecido en la Ley o en asignar uno diverso al que aquella le atribuye, defecto cuyo alcance actualmente es limitado por cuanto nuestro sistema procesal penal no es tarifado sino que se funda en la persuasión racional como método de apreciación. De otra parte, inadvirtió el libelista que es ajeno al recurso de casación todo planteamiento que pretenda cuestionar la credibilidad que el juzgador le brinda a los medios de prueba, pues en ese sentido, únicamente los yerros in iudicando por violación de las leyes de la sana crítica que se detecten en el fallo de segundo nivel pueden ser objeto de reparo en sede extraordinaria por el sendero del falso raciocinio.

A lo dicho se suma que, la premisa que en esencia sustenta la pretensión del cargo que nos ocupa, esta es, la de procurar la valoración de las transcripciones de las interceptaciones a las llamadas telefónicas extorsivas, pese a su exclusión por ilicitud por parte del Tribunal en el fallo de segunda instancia, es del todo sofística, pues inadvierte el profesional del derecho que ninguna prueba cuya validez haya sido cuestionada dando lugar a la declaración de nulidad de pleno derecho, puede servir de fundamento de una decisión judicial, pues lo contrario, traería consigo la flagrante vulneración de los derechos al debido proceso y a la defensa, máxime cuando como se refleja en el fallo impugnado, fue la misma defensa la que en sede de 22 Casad I( 36.433 JOSÉ DANIEL MURCIA EVOCA apelación hizo evidentes las irregularidades acaecidas en la fase inicial del proceso.

Ahora, frente al dislate en que habría incurrido el juez plural al distorsionar las siglas AOC consignadas en el escrito extorsivo, a las que les dio el significado de "Autodefensas Unidas de Colombia Auc", es claro que ninguna trascendencia logró acreditar el actor en aras de obtener la variación del sentido del fallo, por cuanto existen otras pruebas incriminatorias, cuya solidez no fue desvirtuada por el censor -denuncia y testimonio de MARÍA XIMENA GUZMÁN LÓPEZ e indagatoria de JOSÉ DANIEL MURCIA GUEVARA-.

Además, el aparte del documento en que está escrita dicha sigla, es uno entre los varios contenidos en el panfleto y que fueron destacados por el Tribunal, a partir de los cuales es indudable la certeza acerca de la materialidad de la conducta punible, concretamente, sobre las amenazas ciertas contra la vida de MAURICIO ANTONIO GUZMÁN ERAZO, "con la entidad suficiente paro constreñir a lo víctima a hacer, tolerar u omitir una acción", como cuando en el fallo se afirmó que dicho documento incorporó "la descripción exacta de los bienes que poseía el ofendido al momento de ser compelido, razón de peso para que éste se creara la firme convicción de que estaba siendo constantemente vigilado y su vida corría peligra n" y, cuando agregó,que la carta "finaliza con la frase "por su bien guarde absoluta reserva (folios 4" " Gr. folio 17 del cuaderno 2 de* expediente. 2° Cfr. ibidem. 23 V Casac 16.433 JOSÉ DANIEL MURCIA UEVARA frase que obviamente entraña una amenaza directa contra la vida y la integridad del ofendido y su núcleo famillar n21.

De otra parte, el demandante acusa el fallo de valorar sólo las pruebas incriminatorias; sin embargo, no especificó qué tipo de error entrañada dicho defecto, y ninguna argumentación distinta a la sola afirmación elaboró, lo cual impide por virtud del principio de limitación abordar cualquier estudio de admisión sobre el particular. Similar defecto de motivación de la censura se debe resaltar en torno a la crítica que hace el libelista en razón de la no exclusión de la indagatoria de su prohijado, pese a que si se procedió en ese sentido, respecto de otras pruebas, entre ellas, las aludidas grabaciones, las capturas en flagrancia y los informes de policía judicial respectivos, pues ningún motivo concreto de ataque enarboló con el cometido de acreditar algún defecto de la providencia acusada.

No basta la sola enunciación de la disconformidad para dar por fundamentado el reproche. Así las cosas, es nítido que el cargo estudiado no superó el examen de admisión y debe ser rechazado. 1.2. Segundo cargo. Subsidiario. Entre los principios que rigen el recurso extraordinario de casación, el de prioridad que supone la proposición de los cargos " Cfr. Ibídem. 24 110 Casac 6.433 JOSÉ DANIEL MURCIA EVARA respetando una estructura lógica y de prelación -dada por las pretensiones-, resulta de medular importancia al momento de establecer el orden de los reproches, especialmente, cuando con fundamento en la causal tercera se invoca la nulidad y se procura que se retrotraiga la actuación a la fase procesal en que haya ocurrido la irregularidad sustancial y, tambi4n, se postulan diversos cargos, con apoyo en otras causales.

En el caso que nos ocupa, si la Corte se limitara a atender la pretensión del censor dirigida a obtener la declaración de nulidad de la actuación desde la resolución de apertura de la investigación previa, necesariamente, de conformidad con el principio de prioridad tendría que haber i) reprobado la postulación del disenso en el orden escogido (segundo cargo subsidiario) y ii) elaborado el juicio de admisión previamente al recién examinado.

No obstante, como quiera que el demandante equivocó la ruta de ataque para obtener la exclusión de la indagatoria, y la eventual prosperidad del reproche no implica la declaración de nulidad de La actuación, pues ello tendría que haber sido demandado por la ruta de la violación indirecta de la ley sustancial, a través de la postulación del error de derecho en la modalidad de falso juicio de legalidad, la Corte estima conveniente no dar estricta aplicación al aludido principio de prioridad.

En efecto, cuando de postular un error de derecho por falso juicio de legalidad se trata, es deber del recurrente identificar la 25 i Casadof 36.433 JOSÉ DANIEL MURCIA EVARA prueba que pese a adolecer de vicios insalvables en su producción es valorada por el juzgador como legal, o bien, la que es descartada por presuntos defectos de ilegalidad en su aducción siendo que reúne los requisitos establecidos en la ley para su validez.

En ambos casos, constituye carga del demandante demostrar que el vicio tiene incidencia directa en el sentido del fallo, al punto que de no haberse consolidado la decisión sería otra. Ahora bien, la cláusula general de exclusión de raigambre Superior (inciso final del artículo 29 de la Constitución Política), según la Cual "[eh nulo, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso", comporta un límite cardinal al poder punitivo del Estado e implica la sanción de inexistencia jurídica para aquél medio de convicción que haya sido aprehendido y/o practicado con total desconocimiento de las reglas legales de producción -ilegal- o con violación de garantías fundamentales - ilícita-.

Aunque se admite que la cláusula de exclusión puede operar en similar sentido tanto respecto de la prueba ilícita como de la ilegal, la distinción entre ellas, que no es sutil -en tanto en la primera su obtención ocurre con quebranto de los derechos esenciales del individuo (por ejemplo, con afectación de la dignidad humana a través de la tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes, constreñimiento ilegal o la violación 12 Ver auto del 14 de septiembre de 2009, radicado 31.500. 26 Ir Casad 36.433 JOSÉ DANIEL MURCIA EVARA de la intimidad) y la segunda, es el producto del desconocimiento de las formas propias de recaudo y práctica-, implica la consolidación de consecuencias jurídicas también disímiles.

En verdad, si el medio de prueba es ilícito, siempre y en todo caso, debe ser excluido del ámbito de valoración del funcionario judicial; en cambio, si la prueba es ilegal, eventualmente ella podría ser considerada cuando el rito pretermitido o vulnerado no tenga carácter medular, fundamental o relevante porque de lo contrario, de ser esencial la formalidad que entraña el acto procesal, debe afrontar exacto efecto-sanción de inexistencia Así lo expresó la Sala en pasada oportunidad": "De antaño, la Salan se viene ocupando del tema y ha dejado dicho que la exclusión opero de diversas maneras y genera consecuencias distintas, según obedezca a si se trata de prueba ilícita o pruebo ilegal.

Se entiende por la primera -ilícita-, la obtenida: a) con desconocimiento de los derechos fundamentales de las personas, tales como: 1) dignidad humana, ID debido proceso, 111) intimidad, iv) no outoincriminación, v) solidaridad intima y; b) la sometida para su producción, práctica o aducción a torturas, tratos cueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie del medio de convicción así logradon. 13 Mi se precisó en sentencia del 2 de marzo de 2005, radicado 18.103 y se reiteró en sentencia del 1 de julio de 2009, radicado 31.073. 24 Sentencia del V' de julio de 2009. radicado 26.836.

" Auto de casación auto 23 de abril de 2008, radicación No. 29416; sentencia de casación 2 de marzo de 2005, radicación No. 18103. 26 Sentencias de casación de 23 de abril de 2008, radicación No. 24102; 7 de septiembre de 2006, radicación No. 21529, entre otras. 27 Casac 36.433 JOSÉ DANIEL MURCIA UEVARA Esta clase de prueba sin otra consideración, de manera forzosa debe ser excluida y no podrá hacer porte de los elementos de persuasión sometidos al escrutinio racional del juez en la adopción de la decisión del asunto bajo su discernimiento, actividad primaria de verificación de la validez, donde el operador de justicia no puede anteponer su discreclonalidad, so pretexto de la prevalencia de los intereses sociales.

En otro sentido, la segundo clase de prueba -ilegal o irregular-, se genera, cuando en su producción, práctica o aducción en los actos de investigación se desconocen los presupuestos legales esenciales, pero a diferencia de la anterior, sólo debe ser excluida como lo indico el articulo 29 superior, cuando el Juez determine, que el requisito preterrniticio le es fundamental, carencia que trasciende hasta soslayar el debido proceso, pues la simple omisión de formalidades y previsiones legislativas insustanciales por sí solas, no facultan la supresión del medio de prueban." Sobre la relación predicable entre la existencia de prueba ilegal o ilícita y la aplicación de la cláusula de exclusión recientemente se precises: "Si bien el Estado tiene un gran interés en castigar los delitos, la investigación de los mismos no puede realizarse a cualquier precio, porque el fin no justifica el empleo de medios que suponen la negación del Estado de Derecho mismo.

De eso manero, la injusticia de la conducta delictiva que se atribuye al imputado o procesado, no podría Justificar la injusticia cometida por el propio Estado para averiguar lo verdad. Esa es la razón por la cual los garantías que la Constitución, los tratados internacionales y la ley interna reconocen al imputado, tienden a asegurar la plenitud de las formas propios de cada juicio, el "Sentencia de casación de 2 de marzo de 2035, radicación No. 18103. 1.

Auto del 1° de agosto de 2011. Radicación 29.877. 28 Casad 36.433 JOSÉ DANIEL MURCIA EVARA derecho de defensa y la presunción de inocencia, al punto que sólo podrá ser condenado si su responsabilidad se demuestra con prueba legal y oportunamente recolectada, esto es, rodeada de las garantias propias de un Estado de Derecho. En ese contexto, la Jurisprudencia de la Sala, ha definido que prueba ilícita es aquella que ''se obtiene con vulneración de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminadón, la solidaridad intima; y aquellas en cuya producción, práctico o aducdón se somete a las personas a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie de la prueba así obtenido. n29 Ese concepto difiere del de "prueba llegar, que se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales.

En esta eventualidad, corresponde al Juez determinar si el requisito legal preterrnitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba. » Por su parte, la Corte Constitucional ha explicado que la norma del articulo 29 de la Carta "ha sido desarrollada por el legislador penal para indicar dos grandes fuentes Jurídicas de exclusión de las pruebas: lo prueba Inconstitucional y lo prueba 'licita.

La primera se refiere a la que ha sido obtenida violando derechos fundamentales y la segunda guarda relación con la adoptada mediante actuaciones ilícitas que representan una violación de fas garantías del investigado, acusado o Juzgado. En cuanto al debido proceso, el legislador ha consagrado condiciones particulares para la práctica de pruebas y requisitos sustanciales especificas para coda tipo de prueba, cuyo cumplimiento debe ser examinado por el funcionario Judicial al momento de evaluar si una determinada prueba es o no illc-itonn.

"Sentencia de casación del 7 de septiembre de 2006, radicación No.21.529. »Ver, entre otras, sentencia de casación del 2 de marzo de 2005, radicado Pb. 18.103. 31 • Corte Constitucional, sentencia SU-159 de 2001. 29 I( Casado 36.433 JOSÉ DANIEL MURCIA EVAR.A De esa manera, la doctrina constitucional deslinda, en el mismo sentido, los conceptos de "pruebo Inconstitucional" y de "prueba "ilícita", agregando respecto de las consecuencias que esos vicios generan que: "Según la norma constitucional citada, la pruebo obtenida de esa manera es nula de pleno derecho.

El desarrollo que el legislador penal le ha dado a dicha disposición ha sido el de señalar como consecuencias de lo obtención de pruebas contrarias al debido proceso o viole:cofias de los derechos fundamentales, el rechazo de la prueba (articulo 250, Decreto 2700 de 1991) y su exclusión del acervo probatorio por invalidez (artículos 304 y 308, Decreto 2700 de 1991).

(_) En todo caso, lo fundamental es que la prueba no puede ser valorada ni usada cuando se adaptan decisiones encaminadas a demostrar la responsabilidad. A la cuestión de si la nulidad de la prueba obtenida con violación del debido proceso afecto o no el proceso, no se puede responder en abstracto. El criterio fijado por la Corte es que la nulidad sólo afecto la pruebo, salvo que no existan, dentro del proceso, otras pruebas válidas y determinantes con base en las cuales sea posible dictar sentencia, caso en e1 cual habria que concluir que la sentencia se fundó solamente, o principalmente, en la prueba que ha debido ser exclulda"32.

La Incorporación al proceso de prueba obtenida bajo cualesquiera de las anteriores circunstancias, determina su indefectible exclusión e impide que haga parte del acervo probatorio que puede ser materia de examen por parte del juez para resolver el asunto puesto a su conocimiento. De esa manera, el derecho a probar está limitado por el respeto a los derechos y libertades fundamentales, pues si el proceso es el medio de realización de la justida, resultaría un contrasentido que se admitiera la comisión de una Injusticia del tipo destacado con el fin de alcanzar ese objetivo.

El derecho a la inadmisión de las pruebas ilícitos e ilegales en un Estado de Derecho, configura, entonces, una garantía procesal encaminada a proteger al individuo de eventuales excesos en los actos de investigación destinados a obtener pruebas. Mora bien, tradicionalmente se ha considerado que tanto la prueba Ilícita como la Ilegal, producen efectos de exclusión, que no de nulidad.

Ibídem. 30 Casac 6.433 JOSÉ DANIEL MURCIA I ry ARA del proceso, en el entendido que son los medios de prueba, por si mismos considerados, los que se predican "nulos de pleno derecho" (articulo 29 de la Carta Político), produciendo una "Inexistencia jurídica" que, incluso, se transmite a los demds elementos que dependan o sean consecuencia de aquellas, o a las que sólo puedan explicarse en razón de la existencia de las excluidas.

El artículo 232 de la Ley 600 de 20X, refiriéndose a la necesidad de la prueba, preceptúa que "Toda providencia debe fundarse en prueba legal, regular y oportunamente allegada a la actuación". Y la norma 276 de la ley 906 de 2004 enfatiza diciendo que "La legalidad del elemento material probatorio y evidencia 'Eska depende de que en la diligencia en la cual se recoge o se obtiene, se haya observado lo prescrito en la Constitución Politice, en los tratados internacionales sobre derechos humanos vigentes en Colombia y en las Leyes." Siendo ello así, un defecto surgido de la valoración de una prueba que debió ser excluida por ser constitucionalmente ilícita o ilegal, o de la derivada de ella, es censurable a través del sendero de la violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho en la modalidad de falso juicio de legalidad.

En ese ejercicio argumentativo corresponde al recurrente precisar cuál es la garantía esencial quebrantada o la informalidad que siendo relevante recae sobre el medio de prueba valorado y cuya exclusión era exigible, así como demostrar que pese a La ilicitud o ilegalidad del medio de convicción, el juzgador le brindó capacidad demostrativa con entidad trascendente en el fallo. 31 (Mac4 36.433 JOSÉ DANIEL MURCIA UEVARA En el caso concreto, el censor no solo no atinó en escoger la modalidad de ataque para acusar la sentencia por apreciar un medio de prueba -la indagatoria de MURCIA GUEVARA- cuya validez a juicio del actor estaría viciada, sino que si bien adujo una suerte de presuntas irregularidades 33, con la consecuente vulneración de los derechos a la defensa y al debido proceso y del principio de legalidad, además que su argumentación no trascendió a la demostración, ni acreditó la relevancia de la apreciación de este elemento de convicción en el fallo, pues conforme se desprende del mismo, es claro que no fue el único en que se soportó la condena, no se interesó en desvirtuar la postura del Tribunal que expresamente admitió su validez cuando afirmó en la sentencia impugnada: "( ) la Sala no prescindirá de la valoración de la In/tirada rendida por el incriminado MURCIA GUEVARA, yo que ésta, contrario a lo sucedido con las pruebas atrás enumeradas, no se vislumbro viciada por Ilicitud o ilegalidad, puesto que se realizó con el lleno de las formalidades que lo ley impone al respecto, es decir: (Ose le hizo saber al procesado que la diligencia se hacía libre de apremio, (11) que no se encontraba balo la gravedad de Juramento, (III) se le informo sobre su derecho o guardar silencio, o no autoincriminarse y la prohibición de derivar Indicios de este comportamiento, (iv) en todo momento estuvo asistido por un defensor; y (v) se cumplieron los demás requisitos señalados en el articulo 338 del Código Procesal Penal, según puede verificarse en el acta extendida (folios 38 a 42). 33 Dijo que en el inicio de la diligencia no se dio a conocer al procesado el cargo por el que estaba siendo indagado, sino que se le formularon una serle de "preguntas diferentes a la ~ardan de los hechos", y tampoco se le explicó nada acerca de los derechos a guardar silencio y a la no autoinaiminación, lo que era Indispensable dado su "bajo nivel intelectual -. 32 ti Casación 6.433 JOSÉ DANIEL MURCIA G ARA De este modo, Juzga lo Sala acertado considerar y valorar esta prueba en la que el procesado, de manera voluntaria y consciente como ya se dijo, confesó su participación en el punible y señaló, sin dudar un solo momento, a FRANCISCO RUIZ como coautor del reato sancionado, procediendo primero la instructora a juramentar en este punto la declaración, como lo ordeno el canon 337 ejusdem, y segundo el incriminado a ratificar su acusación bajo la gravedad de juramento' Ahora bien, observa la Sala que como consecuencia de la pretendida exclusión de la injurada de MURCIA GUEVARA por vicios de ilicitud, el recurrente busca que las fases subsiguientes, esto es, la definición de situación jurídica, la calificación del mérito del sumario, el juicio y las sentencias se invaliden.

Aunque en principio, cuando se ataca la validez de la actuación porque de ella se predica algún vicio de estructura o garantía insalvable, el sendero de ataque es el de nulidad, lo cierto es que en el asunto que se debate la razón para demandar dicha consecuencia jurídica nada tiene que ver con alguno de los defectos mencionados, en tanto el censor acude a la aplicación de la teoría del árbol envenenado, la cual sólo tiene sentido respecto de la prueba derivada de otra de carácter ilícito y no, frente a la actuación surtida luego de que un medio de conocimiento está viciado de ilicitud, pues se insiste, la solución para este último evento no es la declaración de nulidad de los actos procesales sino la exclusión del elemento de convicción del acerbo probatorio, para que no pueda ser valorado por las instancias, así como lo hizo el Tribunal en este proceso.

" Cfr. folios 11-12 del cuaderno! del expediente. 33 / Casacl 36.43] JOSÉ DANIEL MURCIA EVARA Desfigura por lo tanto el libelista, la sentencia de esta Corporación -del 19 de mayo de 2010, radicado 33.548- que en apoyo de su tesis trajo el demandante en este cargo, ya que en Lugar alguno del aparte citado en la demanda o incluso, de la providencia, se afirma como lo dice el censor que la aplicación de dicha teoría genera la nulidad de la actuación, pues lo que ese proveído dice en cambio, es que "fija consecuencia de catalogar nula de pleno derecho la prueba que haya sido obtenida con violación de las garantías fundamentales es su extracción del caudal probatorio, tanto de la principal, como de las que su existencia dependa de ella" 35 (Subrayas fuera del texto original).

Finalmente, es claro que el demandante acertó al enrutar por la vía de la causal tercera el reproche que cuestiona a la Fiscalía por no haber investigado "con Igual celo, las circunstancias que demuestren la existencia de la conducta punible, las que agraven, atenúen o exoneren de responsabilidad al procesado y las que tiendan a demostrar su inocencia", lo que supondría la postulación de un ataque por violación al principio de investigación integral, que resulta transgredido cuando el funcionario judicial deliberada e irracionalmente omite investigar cuanto le favorece o no al procesado y, ese defecto tiene incidencia decisiva en el fallo.

No obstante, desconoció que no bastaba la mera enunciación de La ocurrencia del presunto vicio sino que debía identificar los medios probatorios no allegados a la actuación y especialmente, evidenciar la idoneidad de los mismos en el cometido legítimo de alcanzar la verdad procesal favorable al encartado. Así mismo, " Cfr. sentencia del 19 de mayo de 2010, radicado 33.548. 34 Cft asad 36.433 JOSÉ DANIEL MURCIA EVARA tenía que acreditar que en la falta de práctica de la prueba medió una interposición injusta o contraria a derecho del funcionario judicial que se negó u omitió incorporarlo a la actuación, así como su trascendencia favorable frente a las conclusiones del fallo, en tanto las pruebas omitidas tenían entidad suficiente para descartar o atenuar la responsabilidad del procesado.

Examinados los argumentos orientados a acreditar la violación del aludido axioma y a obtener la declaración de nulidad desde la clausura del ciclo instructivo para que se practiquen algunas pruebas, se observa que el libelista omitió identificar con precisión cuáles eran los medios de prueba cuya práctica pretendía y como es obvio, tampoco especificó su pertinencia, conducencia y utilidad.

Por manera que, no hay lugar a admitir el cargo examinado. 1.3. Tercer cargo. Subsidiado. Cuando se intenta la postulación de la censura por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el libelista debe hacer completa abstracción de Lo fáctico y probatorio y, en ese sentido, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los sentenciadores, de manera tal que le corresponde desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que establezca la vulneración del precepto normativo en el caso concreto, por medio de cualquiera de las tres modalidades de error: falta de aplicación, aplicación 35 uf Cinc n 36.433 JOSÉ DANIEL MUDE DEVANA indebida o interpretación errónea y seguidamente, demuestre la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada.

Mientras que la falta de aplicación opera cuando el juzgador deja de emplear el precepto que regula el asunto, la aplicación indebida, deviene de la errada elección por el fallador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico. La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada selección de la norma aplicable al asunto debatido, pero conlleva un entendimiento equivocado de La misma, que le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido.

En el caso sometido a examen de admisión, se advierte que el demandante ignoró las reglas de argumentación propias de la infracción directa, porque irrumpió en el campo de la valoración probatoria y no se quedó en el análisis estrictamente de derecho que se le imponía, al escoger dicha modalidad de ataque en punto de la adecuación típica -delito de extorsión en el grado de tentativa-.

En efecto, se lee en la demanda que el censor pretende una valoración distinta a la que le imprimió la Sala al contenido del escrito extorsivo, así como la apreciación de las interceptaciones telefónicas excluidas por disposición del Tribunal, posturas que exigían la proposición del presunto yerro por la ruta de la violación indirecta, con atención de las reglas técnico jurídicas de argumentación mencionadas cuando se examinó el primer cargo. 36 Casa fu n 36.433 JOSÉ DANIEL MURCI EVARA En esta censura, una vez más, el defensor conculcó el principio de autonomía por cuanto mezcló esta clase de infracción con reparos que apuntan a postular como quedó visto, falsos juicios de existencia e identidad.

Lo mismo, ocurrió cuando afirma vulnerado el postulado "lógico" según el cual, las víctimas de llamadas extorsivas tratan de "exagerar sobre el pedimento", lo cual debió intentarlo por el sendero del falso raciocinio. De otro lado, el reproche elevado contra el fallo acusado por el supuesto quebranto de los artículos 9, 10, 11 y 27 del Código Penal, se debe descartar por birlar el principio de fundamentación que rige el recurso toda vez que no indicó si el presunto dislate del Ad quem se produjo por inaplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y mucho menos, especificó la causa de la infracción. En ese orden, tampoco este cargo puede ser objeto de admisión. 2.

La casación de oficio. Ruptura del principio de legalidad de la pena. Siendo el recurso extraordinario de casación un control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia, a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le corresponde velar por la salvaguarda de los derechos fundamentales de los sujetos procesales en los procesos penales.

En vigencia de esa tarea debe velar por el respeto irrestricto de Las garantías esenciales del ciudadano procesado, en aras de posibilitar la efectividad de las mismas. 37 t Casacióí 36.433 JOSÉ DANIEL MURCIA EVARA En aplicación de tal compromiso y en el marco del estado social y democrático de derecho, por virtud del artículo 216 de la Ley 600 de 2000, cuando quiera que se advierta la existencia de alguna trasgresión sustancial de los derechos constitucional o legalmente reconocidos de las partes o intervinientes, deberá remediarla oficiosamente aunque ella no hubiera sido postulada en el libelo, sin que para tal fin sea necesario correr el traslado a la Procuraduría General de la Nación previsto en el artículo 213 ibídem.

Justamente, al verificar el fallo de segunda instancia se advierte que el Tribunal quebrantó el principio de legalidad de la pena por cuanto interpretó erróneamente los parámetros para la aplicación del artículo 269 del Código Penal, por lo que corresponde a la Corte restablecer la garantía fundamental concukada a JOSÉ DANIEL MURCIA GUEVARA, haciéndolo extensivo por virtud del derecho a la igualdad, al coprocesado FRANCISCO JAVIER RUIZ LÓPEZ, sujeto procesal no recurrente.

En efecto, se observa que con acierto el juez plural corrigió la sentencia de primera instancia en el sentido de conceder i) la rebaja de pena por reparación integral prevista en el artículo 269 de ibídem -antes proscrita en razón de la prohibición descrita en el artículo 11 de la Ley 733 de 2002 para entre otros, el delito de extorsión-, en virtud del principio de favorabilidad y, fi) el 31 La Corte ha venido sosteniendo que "la derogatoria del articulo 11 de la Ley 733 de 2002 operó en relación con todas lo prohibiciones ah previstas a partir de lo entrada en rigor de fas Leyes My 906 de 2004, es decir. el primero de enero de 2005, y no sólo en relación con algunas de ellas, cano lo planteo el representante de las *timas en lo demanda, al sostener que lo relacionada con (o rebaja de pena por reparación en los delitos contra el patrimonio económico continúa vigente." 38 Casad1 36.433 JOSÉ DANIEL MURCIA UEVARA descuento punitivo por confesión consagrado en el artículo 283 de la Ley 600 de 2000.

Sin embargo, se advierte que al hacer la redosificación de la pena y aplicar el descuento previsto en el artículo 269 del Código Penal según el cual "ft,11 juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instando, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado", el cuerpo colegiado ignoró que dicha rebaja punitiva no puede ser aplicada a los mínimos y máximos de la infracción penal (con sus circunstancias modificadoras del tipo penal), es decir, antes de que individualice la pena porque se trata de un fenómeno postdelictual que como la confesión (artículo 283 del Código de Procedimiento Penal) y las rebajas por sentencia anticipada (artículo 40 ibídem), por reintegro en el peculado (artículo 401 del Código Penal), por retractación en el falso testimonio (artículo 443 ibídem), por la presentación voluntaria en la fuga de presos (art. 451 ibídem), entre otras, no incide en la graduación de la responsabilidad penal sino en la pena una vez establecida dentro del cuarto correspondiente: Así lo ha sostenido de tiempo atrás esta Corporación": (Sentencia del primero de julio de 2009, radicación 30.800).

En el presente caso es de destacar que los hechos datan del 11 de mayo de 2005 y que si bien, el 29 de diciembre de 2006 entró en vigencia el articulo 26 de la Ley 1121 del mismo ario, que retoma el mismo texto del articulo 11 de la Ley 733 de 2002, salvo porque se excluyó el delito de secuestro simple y se incluyó el de financiación del terrorismo por virtud del principio de favorabilidad es aquélla y no esta norma la que rige en el asunto concreto. 37 Cfr. auto del 3 de diciembre de 2009.

Radicación 32.768. 39 Casaclóaf36.433 JOSE DANIEL MURCIA EVARA "3. En relación con la reducción de la condena por la reparación integral del perjuicio ocasionado (artículo 269 de la ley 599 de 2000), corresponde a la Sala insistir en que la disposición en comento nada tiene que ver con las condiciones de determinación de la responsabilidad penal, ni con los parámetros de la dosimetria de la condena que se derivan directamente de la ejecución de la conducta.

Como la reparación no tiene incidencia alguna en el juicio de responsabilidad por no ser un fundamento real modificador de la conducta punible, aquí no aplican los parámetros de dosimetria establecidos en el artículo 61 de la ley 599. La actitud de reparar integralmente el dono es uno conducta procesal posterior al delito; en virtud de ella, los procesados "antes de dictarse sentencia de primera o único instancia • restituyen o indemnizan integralmente en procura de obtener una rebaja adicional a la condena, cuya aplicación corresponde al juez conceder dentro de un margen de discrecionalfdad reglado, es decir, dentro de un ámbito especificado en la ley "de la mitad o las tres cuartas partes ".

Para aplicar el parámetro de disminución de la pena no se exigen valoraciones subjetivas de naturaleza alguna, por tratarse de un aspecto puramente objetivo. La deducción opera "una vez Individualizada la pena", siendo meridiano que la indemnización integral no tiene la entidad de modificar los limites mínimo y máximo de la condena, como tampoco inciden en los términos de prescripción de la acción. "Así, en providencia de agosto 24 de 1.994 (Racticadón No. 8.485) fue clara la Sala en excluir la rebaja por reparación corno incidente en los limites punitivos, pues la selección de los mínimos y los máximos es el punto de partida para la actividad inclivldualizadora de la peno y en donde Juegan papel importante los fundamentos reales modificadores demostrados en el proceso tales como la tentativo, la ira e intenso dolor, el exceso de las causales de justificación, los circunstancias especificas, etc. porque alteran en forma vinculante los extremos punitivos señalados en el respectivo tipo penal básico atribuido, y si ello es así, ha de hacerse dicha operación en formo previa para, finalmente, dar aplicación al artículo 61 del Código Penal ya para imponer el mínimo así obtenido -si no esta demostrado alguno de sus presupuestos- o existiendo alguno o algunos de ellos, paro hacer los incrementos necesarios según el buen Juicio del fallodor;

Cfr. auto del 26 de septiembre de 2006, rad. núm. 25741. 40 CasackS 36.433 JOSÉ DANIEL MURCIA EVARA Por suerte que una vez se determinan los límites mínimo y máximo del tipo penal circunstanciado, el lunado individualizo la pena efectiva, v si verifica que existió reparación integral (corno sucedió en este caso), gozará entonces de una discrecionalidad reglada, de carácter objetivo contemplativo, para conceder un guarismo de rebaja dentro de los limites Que establece la norma especial.

En este caso disminuyó la condena para el delito contra el patrimonio económico "en la mitad". Por suerte que interpretó de manero correcta el articulo 269 del Código, al rebajar cuarenta meses (la mitad) y tasar la condena de manera definitiva en cuarenta (40) meses de prisión, a los que incrementó diez (10) por razón del concurso con porte ilegal de armas de fuego." (Subrayas no originales) Descendiendo al caso concreto, se evidencia que desconociendo el aludido precedente y la naturaleza del descuento punitivo reglado por el artículo 269 del Código Penal, el Tribunal modificó Los límites mínimo y máximo del injusto penal.

Las siguientes fueron las consideraciones del Ad quem al momento de establecer los márgenes punitivos: "El ámbito de punibilidad en el que debemos movemos, será de 6 a 12 anos, ya que lo (sic) conducta se endilga en la modalidad de tentativa. Asi, de conformidad con los artículos 269 y 60 la pena oscilará entre 3 y 9 años, estableciendo además que por concurrir situaciones tanto de menor como de mayor punibilidad, nos moveremos dentro del primer cuarto medio, es decir de 4.5 a 6 celos.

Ahora, atendiendo los parámetros fijados por el articulo 61 ejusdem se determina que la pena aplicable es de 5.25 anos (5 años, 3 meses)." 39 " Cfr. folios 25-26 del cuaderno 2 del expediente. 41 Casac/ 16.433 JOSÉ DANIEL MURCIA EVARA Como se observa, cierto es que una vez realizado el descuento respectivo por la modalidad -tentativa- en que se desplegó la conducta punible de extorsión, sancionada en el artículo 244 del Código Penal con pena de prisión de 12 a 16 años y multa de 600 a 1200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, los extremos punitivos quedaron establecidos en 6 a 12 años de prisión y 300 a 900 s.m.l.m.v.c. Pero no es correcto afirmar que los márgenes punitivos definitivos quedaron establecidos en 3 a 9 años de prisión, una vez aplicado el artículo 60.5 ibídem, pues se insiste, el juez plural no podía aplicar dicho precepto para conceder el descuento por reparación integral sino sobre la pena debidamente individualizada por el juez de primer grado.

Es así que la operación dosimétrica correcta es la que ubica los cuartos en los términos que a continuación se expresan, y fija la sanción penal dentro del segundo cuadrante dada la concurrencia de una circunstancia de mayor punibilidad (coparticipación criminal descrita en el canon 58.10 de la Ley 599 de 2000) y otra de menor punibilidad (ausencia de antecedentes penales consagrada en el numeral 1° del precepto 55 ibídem), tal como lo hiciera el A quo al imponerle a los coprocesados la pena de 91 meses, para a partir de ahí, si hacer los descuentos por reparación integral y confesión. • La pena de multa sólo fue tasada en la sentencia de primera instancia. Cfr. folios 319- 323 del cuaderno 1 det expediente. 42 CasacIte 6f.433 JOSÉ DANIEL MURCIA G ARA En este punto, oportuno se ofrece precisar que no es posible atender el incremento realizado por el Ad quem en cuantía de nueve (9) meses sobre el límite inferior del segundo cuarto (4.5 años o lo que es lo mismo 54 meses), que arrojó un resultado de 5.25 años o 5 años tres meses, porque dicho aumento es superior al que hizo el juez de primera instancia (1 mes sobre el límite inferior del segundo cuarto de 90 meses) y en esa medida, quebrantó el principio constitucional de prohibición de reforma en peor.

Ahora bien, a la pena debidamente individualizada por el A quo, equivalente a 91 meses de prisión, corresponde hacer el descuento previsto en el artículo 269 del Código Penal, en cuantía de la mitad de la pena -y no de las tres cuartas partes- porque a juicio de la Sala atendiendo que el juzgador de primer nivel no impuso el mínimo del cuadrante seleccionado, un descuento superior iría en contravía con el criterio decantado por ese despacho.

Así las cosas, al aplicar et descuento de la mitad de la pena por reparación integral se tiene que la pena que debe descontar el coprocesado FRANCISCO JAVIER RUIZ LÓPEZ, es de 45.5 meses o Lo que es lo mismo, 45 meses y 15 días de prisión. 41 Convenciones: m: meses; d: días. 43 in 36.433 JOSÉ DANIEL MURC UEVARA Esta no es la sanción penal que corresponde a JOSÉ DANIEL MURCIA GUEVARA porque a su favor adicionalmente el Tribunal le reconoció el descuento punitivo por confesión descrito en el artículo 383 de la Ley 600 de 2000.

Es de esta manera como a los 45.5 meses de prisión corresponde hacer la rebaja de la sexta parte de la pena (7.58 meses) para un total de 37.9 meses (37 meses y 27 días) de prisión, que equivalen a la pena definitiva de prisión imponible a JOSÉ DANIEL MURCIA GUEVARA. Establecida la pena privativa de la libertad corresponde hacer lo propio con la pena de multa, la cual pese a haber tenido que ver reflejada la consecuente variación por el reconocimiento de las rebajas por reparación y confesión no fue modificada por la Sala Penal.

Recordemos que los márgenes punitivos de la sanción pecuniaria para el delito de extorsión en grado de tentativa están establecidos entre 300 y 900 salarios mínimos legales mensuales vigentes. De esta forma, los cuartos se conforman así: fr Primero" 0 -JE- Segundo 1c-sur-Tercero y Cuarto a 300-450 450.1-600 600.1-750 750.1-900 42 Convenciones: todos los montos están fijados en salarios mínimos legales mensuales vigentes. 44 Casación 6.433 JOSE DANIEL MURCIA G EVARA El juzgador de primer grado se ubicó en el segundo cuarto ubicado entre 400 a 600 s.m.l.m.v. 43 y dentro de él impuso la pena de 455 s.m.l.m.v., lo que significa que al aplicar el descuento de la mitad de la pena de multa por reparación integral, la sanción pecuniaria que deberá pagar el coprocesado FRANCISCO JAVIER RUIZ LÓPEZ, es de 227.5 s.m.l.m.v. pues a JOSÉ DANIEL MURCIA GUEVARA, además se le debe conceder el descuento por confesión de una sexta parte, lo que arroja una sanción pecuniaria definitiva para éste último sujeto mencionado de 189.58 s.m.l.m.v..

Del mismo modo, la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, lo será por el mismo término de la sanción privativa de la libertad. Finalmente, como la revisión del expediente permite inferir que no se ha incurrido en causales de nulidad ni en flagrantes violaciones de derechos fundamentales, distinta a la recién advertida, la Corporación no puede penetrar de oficio al fondo del asunto.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, " Los mínimos y máximos de los cuartos los fijó el A quo teniendo como extremos de la Infracción en grado de tentativa 3(10 a 900 s.m.l.m.v.. 45 Casacijlá.433 JOSÉ DANIEL MURCIA EVARA RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada a través de apoderado por JOSÉ DANIEL MURCIA GUEVARA, contra la sentencia del 10 de diciembre de 2010, dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán. Segundo. Casar parcialmente de oficio, la sentencia impugnada en el sentido de imponer a JOSÉ DANIEL MURCIA GUEVARA y a FRANCISCO JAVIER RUIZ LÓPEZ, respectivamente, las penas principales de 37.9 meses (37 meses, 27 días) y 45.5 meses (45 meses y 15 días) de prisión y multa de 189.58 y 227.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad.

En lo demás, conserva plena vigencia el fallo de 10 de diciembre de 2010, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase Casación.433 JOSÉ DANIEL MURCIA G ARA SIGIFR es '.• • PÉREZ • qf MARÍA Rk126CaSM110 GClítáll; DE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO 9eyir/teaai•ji UBIA Y LANDA NOVA GARCÍA Secretaria 47