Casación 36430 Fabio Alexander Martínez Morales y otros CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 69 Bogotá D.C., seis de marzo de dos mil trece. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de las demandas de casación propuestas por los defensores de Fabio Alexander Martínez Morales, Edwin Alberto García Vargas, Douglas Felipe Villamarín López y Jhonatan Alberto Castro Hoyos, contra la sentencia en virtud de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, confirmó la condena que les impuso el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado, por el delito de secuestro extorsivo.

HECHOS La situación fáctica se fijó en la actuación de la siguiente manera: “El 24 de octubre de 2006 el señor ORLANDO HERNÁNDEZ BURITICÁ, manifestó a las autoridades, que el 20 de octubre su hermano CARLOS ENRIQUE HERNÁNDEZ BURITICÁ se fue a cumplir una cita de negocios en Chía (Cund.) al señor HUMBERTO GONZÁLEZ, pero éste no regresó a su casa según aviso de la esposa, comportamiento que no es habitual.

Se dirigió a la oficina del hermano para indagar sobre el insuceso enterándose que los señores HUMBERTO GONZÁLEZ y EDWARD también estaban desaparecidos. El 23 de octubre siendo las 2:30 p.m., recibió una llamada del celular 313-7831615 de voz masculina, quien manifestó tener en su poder a los desaparecidos, y exigiendo la suma de $1.500’000.000 a cambio de su libertad, a lo cual el señor ORLANDO exigió pruebas de supervivencia. A los 20 minutos recibió nuevamente una llamada que procedía del abonado telefónico 6696522 hablando su hermano CARLOS ENRIQUE, quien le indicó que estaba bien de salud y en compañía de las otras personas desaparecidas, que los cuidaban dos hombres, que le recomendaba a su familia, así como también le colaborara consiguiendo la suma exigida para ser dejados en libertad.

A los 30 minutos el secuestrador se comunicó del mismo abonado celular, advirtiéndole que ya obtenida la prueba de supervivencia reuniera el dinero y una vez cancelado dejaría al hermano en la oficina y después liberaría a los otros. Seguidamente se entera que al señor WILLIAM ‘EL PAISA’ el patrón de EDWARD y HUMBERTO les han exigido la misma suma inclusive para pagar con cuotas, requerimiento que se ha hecho por el mismo abonado celular.

El 30 de octubre de 2006 se captura a los señores DOUGLAS FELIPE VILLAMARÍN y JHONATAN ALBERTO CASTRO. El mismo 30 de octubre el intendente EUGENIO PACHÓN ROZO presenta un informe señalando que el señor HENRY HUMBERTO ÁLVAREZ MUÑOZ se presentó en al Subestación de San Mateo – Soacha para solicitar colaboración [y] se auxiliara a un amigo llamado CARLOS ENRIQUE HERNÁNDEZ BURITICÁ pues lo observó en un apartamento por una ventana haciéndole señas dándole a entender que necesitaba ayuda.

Ante tal situación se desplaza la patrulla a verificar la información, hallando en el lugar a los sujetos desaparecidos CARLOS ENRIQUE HERNÁNDEZ BURITICÁ, HUMBERTO GONZÁLEZ y EDWARD ALBERTO HERNÁNDEZ, quienes manifestaron encontrarse secuestrados desde el 20 de octubre de 2006 y por su liberación exigían una fuerte suma de dinero… [en el lugar] se capturó a los señores FABIO ALEXANDER MARTÍNEZ, EDWIN ALBERTO GARCÍA VARGAS y al menor CÉSAR CÉSPEDES PERDOMO quien también se encontraba en el interior del inmueble, y señalados por los secuestrados como las personas que los custodiaban y retenían.” ACTUACIÓN PROCESAL Con base en la denuncia presentada por el señor Hernández Buriticá, la Unidad Nacional de Fiscalías contra el Secuestro y la Extorsión, profirió resolución de apertura de instrucción el 30 de octubre de 2006, vinculó mediante diligencia de indagatoria a los capturados Villamarín López, Castro Hoyos, Martínez Morales y García Vargas, a quienes les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, mediante proveído del 10 de noviembre de ese año. Al término de la investigación, el 29 de mayo de 2007 el funcionario instructor dictó resolución de acusación en contra de los sindicados por el delito de secuestro extorsivo agravado, determinación confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal el 11 de julio siguiente.

El juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Cundinamarca adelantó el trámite de la causa y puso fin a la primera instancia mediante sentencia del 7 de mayo de 2009, en la cual le impuso a los acusados la pena de 24 años de prisión, 2400 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa e interdicción de derechos y funciones públicas durante un término de 20 años.

Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa, mediante sentencia del 24 de septiembre de 2010, el Tribunal confirmó integralmente la condena de primera instancia. Inconformes con la decisión los defensores de los sentenciados interpusieron recurso extraordinario de casación y allegaron las demandas de sustentación respectivas.

DEMANDAS DE CASACIÓN 1. Demanda presentada a nombre de Douglas Felipe Villamarín López y Jhonatan Alberto Castro Hoyos. Cargo único: La sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad. Los hechos, dice el actor, sucedieron inicialmente en Bogotá en octubre de 2006, época en la cual ya había entrado a regir en dicha ciudad la Ley 906 de 2004.

Por consiguiente “era esta la legislación o procedimiento penal aplicable al caso en examen y no como equivocada e irregularmente se hizo dentro del proceso… bajo el procedimiento adjetivo de la Ley 600 de 2000, el cual no estaba vigente para aplicarlo en la ciudad de Bogotá, para hechos ocurridos… a partir del 1° de enero de 2005.” Se desconoció así, agrega, el debido proceso y el principio de legalidad, categorías axiológicas de rango constitucional, sin que se ofrezca otra manera diferente a la nulidad para enmendar dicha irregularidad, a partir, inclusive, de la resolución que dispuso la apertura de instrucción. Por haberse adelantado la actuación a través de la ley 600 de 2000, los procesados vieron afectados sus derechos y garantías toda vez que no pudieron acceder, por ejemplo, a los beneficios correspondientes por aceptación de cargos, la celebración de acuerdos o negociaciones.

Con base en estos argumentos, solicita la nulidad del proceso en los términos indicados, de manera que el proceso se adelante por el procedimiento correspondiente, con respeto por los derechos y garantías constitucionales fundamentales. 2. Demanda formulada por el defensor de Edwin Alberto Vargas García y Fabio Alexander Martínez Morales.

En el libelo el recurrente resume los hechos, refiere in extenso el trámite de la actuación y diserta sobre aspectos relacionados con las pruebas en materia penal. Posteriormente, asegura que los sentenciadores, si bien es cierto analizaron cada una de las pruebas allegadas al proceso, la valoración que adelantaron, contiene un razonamiento falso, no atiende la realidad o aquello que verdaderamente sucedió, pues existen diversas declaraciones en las que los presuntos plagiados manifestaron que no fueron secuestrados; afirmaciones que para la Fiscalía y los sentenciadores – agrega – obedecieron a amenazas que nunca demostraron, destinadas a favorecer a las personas incriminadas del punible de secuestro extorsivo.

Las retractaciones de los secuestrados debieron tener plena credibilidad, toda vez que los hechos sucedieron con ocasión de una negociación entre vendedores de joyas conforme se demostró en el proceso. Los juzgadores desatendieron esta realidad y con ello desconocieron el debido proceso, al condenar a los procesados sin haber adelantado un estudio detallado de las pruebas y de la existencia del punible de secuestro.

En ese orden de ideas, el actor sostiene que la sentencia violó de manera directa la ley sustancial, por exclusión evidente del artículo 32 del Código Penal e indebida aplicación del artículo 169 ejusdem, motivo por el cual solicita que se revoque y se absuelva a los procesados. CONSIDERACIONES Demanda de los procesados Douglas Felipe Villamarín López y Jhonatan Alberto Castro Hoyos.

El libelo expone una situación originada en el tránsito legislativo experimentado en el País, con la puesta en marcha del sistema procesal con tendencia acusatoria que introdujo el Acto Legislativo 3 de 2002, pues se dispuso que se hiciera de manera gradual y sucesiva con el fin de permitir la adecuación logística y la capacitación del personal en cada Distritos Judicial, para garantizar su pleno funcionamiento a partir del primero de enero de 2008.

Esta circunstancia, a diferencia de lo acontecido con los cambios legislativos anteriores, en los que los procesos tramitados según la normatividad vigente al tiempo de la actuación, se adecuaban a aquella que la sucedía, salvo que ésta de manera expresa indicara el momento a partir del cual debía aplicarse, derivó en la coexistencia de dos sistemas diferentes que impiden acomodar las actuaciones en curso al procedimiento contemplado en la nueva normatividad.

La temática resulta relevante en relación con el delito permanente, es decir, aquel cuya ejecución se prolonga en el tiempo, de modo que el proceso consumativo permanece mientras no se pone fin a la conducta, de suerte que su inicio puede darse en vigencia de una ley procesal específica y continuar hasta agotarse bajo el imperio de otra diferente, o como en el caso paradójico que nos ocupa, que se ejecute en lugares donde regían diversos modelos procesales.

En tales eventos, respectos de esas conductas punibles, ha dicho la Corte, resultan potencialmente aplicables las dos legislaciones pues al fin y al cabo bajo el rigor de ambas se ejecutó el delito, mereced a la mencionada condición de permanencia. La jurisprudencia de la Sala tiene establecido que la selección de uno u otro sistema “no puede obedecer jamás a criterios de favorabilidad, esto es, porque se invoque tal garantía fundamental respecto de uno u otro procedimiento, dado que frente a sistemas tal manifestación del debido proceso no tiene cabida, básicamente por dos razones de distinta índole: (i) por motivos prácticos, entre otros, porque ello conllevaría a designar juez de garantías en procedimientos donde no se ha previsto normativamente un juez con esas funciones.

Además, porque habría que desjudicializar la fiscalía y despojarla de la posibilidad de adoptar - motu proprio- decisiones de contenido jurisdiccional. Y (ii) por razones de naturaleza jurídica, pues no puede predicarse desigualdad de condiciones procesales sobre la base de que la Ley 600 ofrece más ventajas que la 906 o viceversa, dado que tanto en uno como en otro procedimiento por igual han de respetarse -y con similar intensidad- las garantías fundamentales.” La tesis que prohíja se inclina por acudir a criterios objetivos y razonables edificados estos esencialmente en determinar bajo cuál de las legislaciones se iniciaron las actividades de investigación, la que una vez detectada y aplicada, bajo su inmodificable régimen habrá de adelantarse la totalidad de la actuación, sin importar que (al seleccionarse por ejemplo la Ley 600) aún bajo la comisión del delito -dada su permanencia- aparezca en vigencia el nuevo sistema.

De esa manera, la iniciación de las pesquisas por los senderos de la legislación concreta que se adopte, marca el rumbo definitivo del procedimiento a seguir. En el caso analizado, la ejecución del punible de secuestro extorsivo imputado a los sentenciados, sucedió en Bogotá – lugar de retención de las víctimas – Distrito Judicial en el cual regía a las sazón (octubre de 2006) la Ley 906 de 2004, y en Soacha, donde se llevó a cabo el operativo de liberación de los plagiados, circuito adscrito al Distrito de Cundinamarca en el cual el sistema acusatorio comenzó a regir el 1° de enero de 2007.

De esa manera, refulge que el asunto podía ser conocido por un juez penal del circuito especializado de cualquiera de esos lugares y tramitado de conformidad con el régimen procesal vigente en su respectivo distrito. Fue así que el Fiscal 18 Especializado de Cundinamarca, con base en la denuncia formulada por Carlos Enrique Hernández Buriticá, ordenó el 25 de octubre de 2006 la apertura de investigación previa y el 30 de octubre siguiente dio inicio formal a la actuación, la cual se adelantó en su integridad de acuerdo con las previsiones de la Ley 600 de 2000.

Por consiguiente, dado que el secuestro imputado a los acusados se ejecutó también en el municipio de Soacha, en la época en que allí regía el referido Código de Procedimiento Penal, ningún reparo cabe frente a la competencia del juez especializado que conoció de la actuación, ni en relación con el trámite que se impartió al proceso. La propuesta de nulidad tendría algún sentido de haber acreditado el censor la existencia de irregularidades sustanciales, capaces desestructurar el debido proceso o de afectar de modo irremediable las garantías fundamentales de los acusados, por haberse suprimido aspectos importantes del rito adoptado o impedido el adecuado ejercicio del derecho de defensa.

Como nada de ello se acredita, ante la falta de fundamentación del cargo, la demanda será inadmitida. De otra parte, el libelo presentado por el defensor de los acusados Vargas García y Martínez Morales, contiene un cargo de violación directa de la ley por falta de aplicación del artículo 32 del Código Penal, propuesta que le imponía al recurrente, como requisito básico para la admisión del reproche, plegarse a los hechos declarados por el sentenciador y asumir la valoración probatoria contenida en el fallo, centrando el debate en el punto concreto de derecho que se proponía abordar.

No obstante, la propuesta se ofrece no solo enunciativa sino general, en tanto alega la falta de aplicación de esa preceptiva sin precisar la causal de ausencia de responsabilidad que el juzgador actualizó en sus argumentaciones, sin aplicar la correspondiente consecuencia jurídica. La norma sustancial supuestamente omitida contiene diversos motivos idóneos para exonerar de responsabilidad al autor de una conducta punible.

Cada uno se estructura en sus propios presupuestos fácticos, que requieren de plena demostración para dar paso a la consecuencia inexorable de su presencia, esto es, la absolución del procesado al no resultar punible la conducta que se le atribuye. La demostración de alguno de los plurales motivos eximentes no preocupó al actor en el desarrollo de su propuesta, como tampoco el imperativo de acreditar la vigencia de los presupuestos de hecho correspondientes a la categoría dogmática de su interés. Los argumentos que expone en forma previa a la enunciación del cargo, son de orden fáctico y probatorio, útiles tan solo para revelar su visión particular del caso, en tanto considera que no existió el punible de secuestro toda vez que las víctimas del plagio voluntariamente se ofrecieron como garantía de pago de una multimillonaria transacción celebrada entre comerciantes, perspectiva del todo contraria a la realidad declarada por el Tribunal a partir de las declaraciones del denunciante, de las víctimas e incluso de las indagatorias de los procesados, medios de prueba con los cuales estableció que a Carlos Enrique Hernández, Humberto González y Edward Arenas, se los privó ilegalmente de la libertad durante varios días, hasta ser rescatados por la Policía Judicial y que por su liberación, mediando amenazas de muerte, se exigió la suma de mil quinientos millones de pesos, hechos que se adecuan a las preceptivas del artículo 169 del Código Penal.

La demanda, en suma, contiene errores de postulación que impiden admitirla a trámite, pues no se somete a los parámetros lógicos y de adecuada postulación del cargo que contiene. En consecuencia, la Corte inadmitirá las demandas examinadas, teniendo además en cuenta que no advierte violación a las garantías básicas de los procesados que de oficio deba entrar a reparar.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Inadmitir las demandas de casación presentadas por los defensores de Fabio Alexander Martínez Morales, Edwin Alberto García Vargas, Douglas Felipe Villamarín López y Jhonatan Alberto Castro Hoyos. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Notifíquese, cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fols. 21 a 23 C. No. 1 � Fols. 190 a 228 � Fols. 162 a 213 C No. 3 � Fols. 35 a 44 C. Fiscalía Tribunal � Fols. 156 a 191 C. 5 � Fols. 4 a 23 C. Tribunal � Artículos 5° A.L. 03/02 y 528 a 530 L. 906/04 �“… de cara a la ley de procedimiento recientemente expedida y que desarrolla el sistema con abierta tendencia acusatoria, el mencionado fenómeno no tuvo cabida, no obstante que en el art. 533 de la Ley 906 de 2004, a pesar de titularse “derogatoria y vigencia” el desarrollo del dispositivo para nada se ocupó de derogar la legislación anterior, vale decir, la Ley 600/00.

Y esa omisión -a pesar del título- encuentra una explicación con raíces constitucionales: la L 906 no podía derogar la L 600, dado que al hacerlo dejaría sin efecto la progresividad o gradualidad expresamente dispuesta por el constituyente (art. 5 AL 03/02), aparte de que de haber procedido así el legislador, una consecuencia inmediata habría sido la de tener que adecuar los trámites procesales de la ley 600 a las previsiones de la 906, creando un híbrido o mixtura que de frente arrasaría con pluralidad de normas superiores.

En esa no derogatoria encuentra explicación, precisamente, la simultaneidad de sistemas a la cual tuvo que acudir la jurisprudencia -en sustitución del tránsito de legislaciones- al acuñar los requisitos para la aplicación de la favorabilidad.” Auto del 09-06-08 Rad. 29586. � Auto del 15-07-08 Rad. 30191 � Rad. 29585 citado PAGE 1