36422(02-05-12) — Corte Suprema

36422(02-05-12)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2012

Magistrado ponente: Sigifredo De Jesús Espinosa Pérez

Decreto 100 de 1980Ley 142 de 1994Ley 3135 de 1968Ley 489 de 1998Ley 498 de 1998Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000Ley 80 de 1993

De qué trata

Tema: EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTAS - Entidades descentralizadas por servicios del orden nacional Tesis: «Los documentos valorados en las sentencias de primera y segunda instancia, relacionados con la existencia, representación y objeto social de la Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga, S.A. E.S.P., dan cuenta de que la misma se constituyó mediante la escritura pública No. 1435 del 23 de mayo de 1997, como una sociedad anónima de economía mixta, dedicada a la prestación de servicios públicos domiciliarios y constituida, de un lado, con los aportes de Telecom -con una participación accionaria del 55.9%- y el municipio de Bucaramanga -con el 43.9%- y, de otro, con los de la Caja de Previsión Social de Bucaramanga, el Área Metropolitana de Bucaramanga, el Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana del municipio de Bucaramanga (INVISBU) y la Cooperativa de Empleados de las Empresas Públicas de Bucaramanga S.A. -cada uno de estos últimos con una participación accionaria de 0, 000002%. Se trata, por lo tanto, de una empresa de economía mixta, con un aporte estatal de más del 90%, que por estar dedicada a la prestación de servicios públicos domiciliarios se regula por la Ley 142 de 1994 y demás normas complementarias. El artículo 14 de la Ley 142 clasifica las empresas de servicios públicos en oficiales, mixtas y privadas, según si los aportes de la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o de éstas son del 100%, iguales o superiores al 50% o inferiores a éste porcentaje: (...) A su vez, la Corte Constitucional tiene definido que las empresas de servicios públicos mixtas con participación de la Nación, deben considerarse entidades descentralizadas por servicios del orden nacional. Así se consignó en las sentencias C-736 y C-910, ambas de 2007: (...) Igualmente, debe señalarse, como lo hizo la Corte Constitucional en el fallo que acaba de reseñarse, que cuando el numeral 6 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 dispone que una empresa de servicios públicos mixta “€s aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%”, y cuando el numeral 7 de la misma disposición agrega que una empresa de servicios públicos privada “€s aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares”, delimitó el régimen jurídico de esta tipología especial de entidades, estableciendo diferencias fundadas en la mayor o menor participación accionaria pública». EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTAS - Diferentes a las sociedades de economía mixta Tesis: «Se parte de reconocer que en la misma sentencia C-736 de 2007, la Corte Constitucional aclaró que las empresas de servicios públicos constituidas con capital público y privado, no son sociedades de economía mixta, sino que corresponden a una tipología especial expresamente definida por el legislador en desarrollo de normas superiores». EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTAS - Empleados: calidad de servidor público Tesis: «Ahora bien, de acuerdo con el artículo 210 de la Constitución Política, corresponde al legislador establecer el régimen jurídico de las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios, que incluyen, por supuesto, las sociedades de economía mixta y las empresas de servicios públicos, siendo, por tanto, a ella a quien le compete regular la relación que se establece entre dichas entidades y las personas naturales que les prestan sus servicios. (...) Por lo tanto, de acuerdo con la ley, por regla general las empresas de servicios públicos están sujetas a un régimen de derecho privado, decisión legislativa que como también lo determinó la jurisprudencia constitucional, se justifica por el tipo de actividades industriales y comerciales que llevan a cabo tales empresas, por la competencia económica en que se cumplen sus actividades, y también por el “régimen de concurrencia con los particulares en que los servicios públicos son prestados por las empresas de servicios públicos, circunstancias estas que implican que, por razones funcionales y técnicas, se adecue más al desarrollo de tales actividades la vinculación de sus trabajadores mediante un régimen de derecho privado.” No obstante, la propia Corte Constitucional en el fallo que sirve de referente, admitió que un criterio orgánico lleva a considerar que a las personas que prestan sus servicios en este tipo de entidades descentralizadas por servicios, debe tenérseles como “servidores públicos”, en los términos del artículo 123 de la Carta Política. (...) Lo precedente, con independencia del régimen jurídico asignado a las entidades descentralizadas del orden nacional, para lo cual, como ya se advirtió, el Congreso cuenta con libertad de configuración legislativa, derivada de las prerrogativas otorgadas por el artículo 210 de la Carta Política, norma en desarrollo de la cual se dictaron los artículos 32 y 41 de la Ley 142 de 1994, arriba trascritos. Consecuentemente, el hecho de que en el giro de sus operaciones, la Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga S.A. E.S.P se rigiera por el derecho privado -conclusión de los casacionistas que no se discute—, en manera alguna significa que dejara por ello de ser entidad del Estado; que para efectos penales a sus trabajadores se les tenga como “servidores públicos”; y que su patrimonio pueda ser objeto de protección penal a través de las distintas conductas de peculado, en la medida en que su objeto material recae sobre los “bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte”. (...) En ese sentido, aunque las empresas de servicios públicos mixtas son distintas a las sociedades de economía de mixta, nada obsta para sostener que por sus características materiales similares y, especialmente, por su pertenencia a la Rama Ejecutiva del poder público, resultan válidas, frente a ellas, los conceptos que en relación con las últimas ha esgrimido la doctrina constitucional, acogidos por la Corte Suprema en distintos fallos de casación. (...) Por lo tanto, de conformidad con las normas y antecedentes jurisprudenciales citados, sin dificultad puede concluirse que el procesado YAMIL BECHARA HOUTHON, al desempeñarse como Gerente de la Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga S.A. E.S.P., para efectos penales ostentaba la condición de servidor público. Ello, se reitera, en la medida en que se trata de una empresa de servicios públicos mixta del orden nacional, con una participación mayoritaria del Estado (99%), de donde, sus empleados, aunque se rijan laboralmente por el régimen de los trabajadores particulares, en los términos del artículo 20 de la Ley 599 de 2000, deben ser considerados servidores públicos . (...) En este mismo sentido se pronunció esta Corte en el fallo de casación del 9 de noviembre de 2006, radicado No. 23.574, en cuyo caso la conducta de apropiación fue ejecutada por funcionarios de la empresa de servicios públicos “Electrificadora de Sucre S.A., E.S.P.”, empresa de economía mixta donde el Estado tenía una participación accionaria superior al 99%, razón por la cual se concluyó que se tipificaba el delito de peculado. Ahora bien, es cierto que en el auto del 9 de octubre de 2010, radicado No. 34.970, la Sala concluyó que la Empresa de Energía Eléctrica del Pacífico S.A. E.S.P., es una entidad privada y no Estatal y que, para efectos penales, a sus funcionarios no podía atribuírseles la condición de servidores públicos, en los términos amplios de que trata el artículo 20 de la Ley 599 de 2000. No obstante, en ese caso se consideró, esencialmente, que la empresa prestadora de servicios públicos estaba conformada en una mayoría con capital privado: (...) Y como ya se dijo que en el artículo 14 de la Ley 142 de 1994, el legislador delimitó el régimen jurídico de las empresas de servicios públicos, estableciendo diferencias fundadas en la mayor o menor participación accionaria pública, criterio con base en el cual las dividió en empresas de servicios públicos oficiales, mixtas y privadas, es evidente que en relación con estas últimas no operan los conceptos que frente a las sociedades de economía mixta ha esgrimido la jurisprudencia en los antecedentes arriba reseñados». FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Concepto Tesis: «Ello porque, como lo tiene decantado la jurisprudencia, el error en cuestión tiene lugar cuando al momento de apreciar o valorar un medio de prueba, el fallador distorsiona su contenido, lo desfigura, lo tergiversa, haciéndole decir algo que no dice, le cercena una parte o le agrega algo de lo que carece. Surge, entonces, en el momento de la contemplación de la prueba, como un error eminentemente objetivo». CAUSALES DE AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD - Soporte probatorio Tesis: «Ahora, si la Corte entendiera que el objeto concreto de discusión estriba en que el procesado desconocía su calidad de funcionario público y por consecuencia, no es posible responsabilizarlo del delito que se le atribuye dado que no radica en cabeza suya el deber objetivo de cuidado, desde luego, por la supuesta carencia de conciencia sobre el particular, es necesario hacer dos precisiones, una de carácter formal y otra material. Respecto de lo primero, no basta con las afirmaciones que se hagan en curso del mecanismo defensivo por antonomasia, como debe entenderse la indagatoria en la Ley 600 de 2000, para sustentar que efectivamente lo dicho por el procesado ha sido demostrado o desvirtúa por completo el sustento probatorio de la acusación. Ello porque, emerge obvio, bastaría en todos los casos que durante su injurada el procesado se dijera ajeno al delito o planteara sin mayores elementos de juicio cualesquiera causales de ausencia de responsabilidad, para que automáticamente se diera al traste con la pretensión punitiva del ente acusador. Al efecto, frente a los elementos de juicio presentados por la Fiscalía en sustento de la tipicidad objetiva y subjetiva del delito atribuido al procesado, sólo se cuenta en contrario con su manifestación atinente a esa falta de conciencia, sin que, a la par, ofreciese éste o se halle en el expediente elemento de juicio alguno que corrobore el fundamento defensivo propuesto. Entonces, si la exculpación no pasa de la simple afirmación carente de soporte, y si además no es posible significar que dentro de la obligación de investigación integral la Fiscalía pasó por alto practicar algún tipo de prueba a demostrar esa tesis exculpatoria, apenas puede concluirse que lo dicho por el procesado se quedó en el ámbito de la mera manifestación y que su trascendencia se encuentra limitada precisamente por la imposibilidad de soportar adecuadamente lo expresado». EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTAS - Gerente: deber objetivo de cuidado Tesis: «Ahora, si se dijera que efectivamente el procesado puede alegar en su favor la falta de conciencia pregonada, entonces habría que admitir que su condición de Gerente de la empresa de servicios públicos ninguna obligación de cuidado y vigilancia respecto de los bienes administrados por la misma le obligaba, circunstancia imposible de acoger. Ello, porque ese deber objetivo de cuidado no deriva de su condición de servidor público, sino de las funciones específicas que le fueron asignadas al asumir el cargo de Gerente, incluso, expresamente consignadas en el manual de funciones, que jamás dijo desconocer. (...) Bajo esa lógica, es claro, respecto de la modalidad culposa que se le atribuye al procesado, que el mismo pasó por alto el deber objetivo de cuidado que radica en la custodia y vigilancia de los fondos pertenecientes a la empresa, incluso, con mayor detalle, de la manera en qué esos fondos se invierten. Entonces, es errada la manera en que enfoca la controversia el demandante, pues, para decirlo sin ambages, el deber objetivo de cuidado no deriva de la condición o no de servidor público que pudiera poseer el acusado, sino de sus responsabilidades como Gerente de la empresa, independientemente de los efectos que ello produzca en el ámbito penal. La prueba documental, no controvertida, demuestra que efectivamente el procesado tenía conciencia de su deber de vigilancia y custodia de los dineros objeto de apropiación indebida, pues conocía el Manual de Funciones que le obligaba». PECULADO CULPOSO - Deber objetivo de cuidado Tesis: «Precisamente por ello en el caso examinado se predica el elemento subjetivo del delito de peculado culposo atribuido al procesado, dado que, finalmente, esa condición de servidor público es otorgada por la ley de manera directa o extensiva (véase lo consignado en el artículo 20 del Código Penal, desarrollado en líneas precedentes) y opera independiente de la conciencia que pueda tener el sujeto activo de la conducta, en tanto, el conocimiento a partir del cual se edifica la culpa remite a la violación del deber objetivo de cuidado y no a la forma como la ley entiende la función atribuida a la persona. Que el delito sea culposo o doloso, o mejor, que en determinados casos se admita esa primera modalidad, es asunto que compete al legislador cuando determina en ciertos casos la asunción de servidor público de la persona, y no deriva del conocimiento que sobre esa asunción tenga o no la persona, porque, se repite, si se conoce suficientemente el deber objetivo de cuidado y este se viola, ya aquí se nutre el elemento subjetivo del delito necesario para condenar». ACCIÓN PENAL - Es independiente de la disciplinaria Tesis: «Ahora, el hecho de que la Procuraduría General de la Nación haya archivado la investigación disciplinaria que cursó contra el procesado, por considerarlo que no era sujeto disciplinable, en nada afecta la actuación penal, pues como ya lo tiene decantado la Sala, la jurisdicción disciplinaria y la penal tienen autonomía constitucional, legal, procesal, y esa independencia sin limitantes ni restricciones recíprocas se hace extensiva a los juicios y decisiones interlocutorias y de fondo que se profieran por separado, de donde el criterio expuesto en el proceso disciplinario no obligaba en forma alguna al juzgador penal». PRINCIPIO DE CONFIANZA - Aplicación Tesis: «Tales reflexiones no fueron discutidas por el demandante, quien simplemente se dedica a hacer aserciones fácticas no tratadas en el fallo, desconociendo que la aplicación del principio de confianza no opera automático, sino que, como lo tiene establecido la jurisprudencia(5), su reconocimiento parte del supuesto de que el agente que lo invoca ha cumplido a cabalidad con todas las actividades propias de su rol, de manera que no se le puede imputar, ni la creación ni la agravación de riesgos jurídicamente desaprobados, en tanto la realización del riesgo en el resultado resulta imputable a otra persona. Por lo tanto, el reconocimiento del aludido principio de confianza está sujeto a la prueba del cumplimiento de las expectativas de comportamiento de quien en él se ampara, aspecto descartado en el fallo, según las consideraciones trascritas, razón por la cual la invocación del principio de confianza para que se excluya la imputación del peculado por apropiación culposo a BECHARA HOUGTHON no está llamada a prosperar». INTERVINIENTE - Delitos contra la administración pública: Elemento subjetivo del tipo Tesis: «Para responder la inquietud, debe reconocer la Sala que en la sentencia de segunda instancia el Tribunal sostuvo que los procesados LUIS ADRIÁN PULIDO y CLEMENCIA ESCOBAR DE PULIDO, “realizaron un acuerdo tácito con el sujeto calificado JUAN GILBERTO HERNÁNDEZ MORA al permitir este e incluso hacer propicio con su conducta omisiva a título de dolo eventual la apropiación de los dineros del Estado a favor de terceros…”. Ello, desde luego, resulta completamente infortunado de cara a la más estricta dogmática jurídico penal, evidente como surge la impropiedad de relacionar un acuerdo de voluntades respecto de una parte que actúa con dolo eventual. (...) Por lo demás, es perfectamente posible que en delitos del tenor del aquí investigado, en los cuales, dada su complejidad deban adelantarse varias acciones ejecutivas e incluso sea necesaria la intervención de varios autores o partícipes, por acción o por omisión, en forma dolosa o culposa, contexto en el cual deben deducirse distintos tipos de responsabilidad, como en este caso se hizo en las instancias, entre otras razones, porque quienes finalmente obtuvieron el rédito económico ilícito son ajenos a la empresa afectada y por ello debieron contar con la anuencia o aprovecharse de la extrema desidia de quienes, al interior de la misma, se encontraban obligados a vigilar, custodiar e invertir adecuadamente los dineros. En estas condiciones, desde luego que no se hace necesario establecer la existencia previa de un plan o un acuerdo de voluntades que ate la intervención de unos y otros involucrados en el hecho, pues lo relevante penalmente es que finalmente la actividad de todos contribuyó eficazmente en la producción del resultado buscado, aunque, desde luego, el propósito alcanzado únicamente se atribuye, por obvias razones, al querer delictuoso de los intervinientes, los cuales actuaron a título de dolo directo, en cuanto ellos sí fraguaron el cometido criminal y unieron voluntades y actividades en aras de materializarlo, contando, en esa ejecución, con la absoluta desatención u omisión culposa de los funcionados de la empresa defraudada». PECULADO POR APROPIACIÓN - Reintegro de lo apropiado: Rebaja en la pena Tesis: «Razón asiste al Procurador Delegado cuando advierte que los fenómenos pos-delictuales, como el reintegro en el peculado, operan exclusivamente para efectos de rebaja punitiva, pero de ninguna manera pueden modificar la imputación en cuanto la actividad criminal ya se encuentra solidificada». FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por omisión: técnica en casación Tesis: «La jurisprudencia de la Sala tiene decantado que para la acreditación de un error de valoración por omisión probatoria, no basta con el señalamiento de la prueba que se dice desconocida, sino que es necesario demostrar su trascendencia frente a las conclusiones del fallo».

Proceso No 29244 República de Colombia Casación No. 36.422 Luz Clemencia Escobar de Pulido y Otros Corte Suprema de Justicia Proceso nº 36422 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 155. Bogotá, D.C., dos de mayo de dos mil doce. VISTOS Juzga la Corte, en sede de casación, la sentencia de segundo grado proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga el 15 de diciembre de 2009, mediante la cual se confirmó con modificaciones el fallo emitido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad el 27 de julio de 2009, condenando a YAMIL BECHARA HOUGTHON como autor responsable del delito de peculado culposo, y LUIS ADRIÁN PULIDO ESCOBAR y LUZ CLEMENCIA ESCOBAR DE PULIDO, como coautores del delito de peculado por apropiación, en calidad de intervinientes.

HECHOS De acuerdo con los hechos delimitados en las sentencias de primera y segunda instancia, a través de la denuncia formulada por la Secretaría General y Representante Legal de la Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga S.A. E.S.P., se conoció que esta empresa de economía mixta, cuyo objeto social es la prestación de servicios públicos domiciliarios de telecomunicaciones, realizó operaciones bursátiles en la Bolsa Nacional Agropecuaria a través de la Sociedad Corredora del Caribe – CORCARIBE S.A.-, a partir del año 2002.

El día 14 de febrero de 2005, los aquí acusados YAMIL BECHARA HOUTHON, en su condición de Gerente General desde el 29 de julio de 2003, y JUAN GILBERTO HERNANDEZ MORA, subgerente Financiero con funciones de administrar y custodiar, entre otros, los bienes de TELEBUCARAMANGA, dispusieron reinvertir los excedentes de liquidez de la empresa, mediante dos operaciones bursátiles a través de la Sociedad Corredora del Caribe CORCARIBE S.A., para ser invertidos en la Bolsa Nacional Agropecuaria (BNA), por las sumas de $3.096.955.450.oo y 6.826.935.051.oo.

Las primeras inversiones se hicieron mediante “operación de mercado abierto”, según las cotizaciones de la sociedad comisionista, que ofreció reinvertir a un plazo de 270 días con un rendimiento de $224.945.762.oo y una tasa de interés de 9.8%; y otra a un plazo de 360 días, con un rendimiento de $309.695.545, a una tasa de interés del 10%, para un valor futuro de $3.406.650.995.

Posteriormente, el 17 de mayo del mismo año se autorizó otra operación denominada ‘REPO SOBRE CDM’, con una inversión de $6.826.935.051,oo, con fecha de vencimiento 1º de noviembre de 2005, con plazo de 164 a 360 días, rendimientos de $294.083.608,00 y una tasa de interés 9.7% E.A., para un valor futuro total de $7.121’018.659. Para la ejecución de las operaciones financieras TELEBUCARAMANGA S.A. E.S.P. confirió poder a la sociedad CORCARIBE S.A., representada por los acusados LUIS ADRIAN PULIDO ESCOBAR y LUZ CLEMENCIA ESCOBAR DE PULIDO, quienes desconociendo los términos pactados en el mandato, actuaron por fuera de la Bolsa Nacional Agropecuaria (BNA) y sin respaldo ni seguro que garantizara las inversiones, las cuales, de acuerdo a la inspección realizada en la entidad comisionista, no aparecieron registradas en los libros de contabilidad.

El 26 de julio de 2005, el señor Juan Felipe Montoya, miembro principal de la Junta Directiva de TELEBUCARAMANGA, le informa al Gerente YAMIL BECHARA HOUTHON, sobre irregularidades cometidas por CORCARIBE con otros inversionistas, previniéndolo para que actuara con cautela y revisara las inversiones con esta empresa. Así se iniciaron las averiguaciones correspondientes, lográndose establecer que respecto de las operaciones mencionadas solo existía como soporte la cotización y la comunicación de “ cierre en firme”, enviadas por CORCARIBE S.A., el 14 de febrero y el 17 de mayo de 2005.

LUIS ADRIÁN PULIDO ESCOBAR aceptó que los dineros no fueron invertidos de acuerdo con el mandato de TELEBUCARAMANGA, sino que fueron entregados a terceros, supuestamente a los cafeteros, quienes nunca confirmaron esta versión. Por su parte, la Bolsa Nacional Agropecuaria, con fecha 28 de julio de 2005, certificó la existencia de operaciones realizadas por CORCARIBE a favor de TELEBUCARAMANGA, pero por un valor de $751’630.392, suma inferior al 10% de las inversiones ordenadas, sin que se supiera del destino del dinero restante.

ACTUACIÓN PROCESAL La investigación por tales hechos se inició el 2 de agosto de 2005, con base en la denuncia formulada el 29 de julio de 2005 por Sandra Marlén Monroy Suárez, Secretaria General y Representante Legal de la Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga S.A. E.S.P. A la investigación fueron vinculados mediante indagatoria LUIS ADRIAN PULIDO ESCOBAR, LUZ CLEMENCIA ESCOBAR DE PULIDO, Clara Bibiana Orejarena y Juan Gilberto Hernández Mora, a quienes se resolvió situación jurídica con medida de aseguramiento de detención domiciliaria, como presuntos coautores e intervinientes del delito de peculado por apropiación. Posteriormente, se recibió indagatoria a YAMIL BECHARA, a quien se le imputó el delito de peculado culposo.

El 20 de abril de 2006 se declaró cerrada la investigación y mediante proveído del 12 de junio de 2006 se calificó el mérito sumarial con resolución de acusación contra Juan Gilberto Hernández Mora y Clara Bibiana Orejarena Díaz, como presuntos coautores responsables del delito de peculado por apropiación; contra YAMIL BECHARA como presunto autor del delito de peculado culposo; y contra LUZ CLEMENCIA ESCOBAR DE PULIDO y LUIS ADRIAN PULIDO ESCOBAR como presuntos coautores del delito de peculado por apropiación en calidad de intervinientes.

Apelada la anterior determinación por varios de los defensores, fue objeto de confirmación por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, en la resolución dictada el 15 de mayo de 2007, salvo lo relacionado con la acusación que afectó a Clara Bibiana Orejarena Díaz, a cuyo favor precluyó la investigación. El conocimiento del juicio se avocó por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bucaramanga, despacho que luego de evacuar las audiencias preparatorias y de juzgamiento, dictó sentencia de primera instancia el 27 de Julio de 2009, en los siguientes términos: a) Condenó a Juan Gilberto Hernández Mora a las penas principales de 7 años de prisión, multa de $9.923.850.501, inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad y a la inhabilitación para desempeñar funciones públicas de que trata el artículo 122 de la Constitución Nacional, como autor responsable del delito de peculado por apropiación. b) Condenó a YAMIL BECHARA HOUTHON a las penas principales de 18 meses de prisión, multa de $7.630.000, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad y a la inhabilitación para desempeñar funciones públicas de que trata el artículo 122 de la Constitución Nacional, como autor responsable del delito de peculado culposo. c) Condenó a LUZ CLEMENCIA ESCOBAR DE PULIDO y LUIS ADRIAN PULIDO ESCOBAR, a las penas principales de 8 años de prisión, multa de $9.923.890.501 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, como coautores responsables de peculado por apropiación en su condición de intervinientes.

De igual forma, a los procesados Juan Gilberto Hernández Mora, LUZ CLEMENCIA ESCOBAR DE PULIDO y LUIS ADRIAN PULIDO ESCOBAR se les negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria. A YAMIL BECHARA HOUTHON se la concedió el primero por un periodo de prueba de 3 años. La anterior determinación fue impugnada por los defensores de YAMIL BECHARA HOUTHON, Juan Gilberto Hernández Mora, LUZ CLEMENCIA ESCOBAR DE PULIDO y LUIS ADRIAN PULIDO ESCOBAR, dando lugar al fallo de segunda instancia dictado el 15 de diciembre de 2009, por el Tribunal Superior de Bucaramanga, que confirmó la condena contra todos los procesados, con las siguientes modificaciones en el aspecto punitivo: a) A Juan Gilberto Hernández Mora le impuso las penas principales de 6 años y 10 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. b) A YAMIL BECHARA HOUTHON le impuso las penas principales de 17 meses y 17 días de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. c) A LUZ CLEMENCIA ESCOBAR DE PULIDO y LUIS ADRIAN PULIDO ESCOBAR les impuso las penas principales de 6 años, 7 meses y 29 días de prisión, multa de $7.442.917.876 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad.

Igualmente, modificó el numeral quinto de la parte resolutiva del fallo en lo referente al monto de la indemnización por perjuicios materiales que en forma solidaría se impuso a todos los condenados, para fijarlo en $8.713.781.100.oo. Contra la sentencia de segunda instancia presentaron demanda de casación los defensores de YAMIL BECHARA HOUTHON, LUZ CLEMENCIA ESCOBAR DE PULIDO y LUIS ADRIAN PULIDO ESCOBAR.

LAS DEMANDAS DE CASACIÓN 1. Demanda a nombre de YAMIL BECHARA HOUTHON Antes de asumir la presentación de los cargos contra la sentencia impugnada, el defensor de BECHARA HOUTHON dedica un capítulo preliminar a justificar las razones que justifican la intervención excepcional de la Corte, tras considerar que la vía de acceso a la casación para su representado es la discrecional, pues al mismo se le juzgó y condenó por un delito sancionado con pena que no excede los 8 años de prisión. En ese orden, señala que se busca la salvaguarda de los derechos fundamentales de su defendido, los cuales encuentra afectados con la imposición de la condena por el delito de peculado culposo, a partir de juicios de adecuación completamente erróneos y subjetivos, cuando su accionar debió ser considerado como atípico.

De esa manera, agrega, se vulneraron los derechos a la libertad, a no ser privado injustamente de la misma, al debido proceso y a la igualdad. A continuación formula dos cargos al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, cuya sustentación puede resumirse de la siguiente manera: Cargo primero. Falso juicio de identidad Acusa la sentencia de ser violatoria, por vía indirecta, de la ley sustancial, por error de hecho derivado de un falso juicio de identidad por tergiversación o distorsión de la expresión fáctica de la prueba, produciendo efectos probatorios que no derivan de su contexto, lo que a su vez condujo a la indebida aplicación del artículo 400 del Código Penal y a la falta de aplicación del artículo 32 de la Ley 142 de 1994.

En orden a la demostración del yerro aducido, destaca algunos apartes de la sentencia en los cuales se hace alusión a las responsabilidades que tenía a su cargo YAMIL BECHARA HOUTHON como Gerente General de TELEBUCARAMANGA, y cita apartes del contenido de su indagatoria, en los que afirma su convencimiento de que la entidad para la cual laboraba es “ una empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto que en todos sus actos y contratos se rige por el derecho privado de acuerdo con la ley 142…”, y que, por lo tanto, su “contrato de trabajo y tal como está establecido en los estatutos de la compañía me indicaron que era trabajador privado y me regía en lo laboral por el Código Sustantivo de Trabajo…”.

Sostiene que para imputar el peculado en cualquiera de sus modalidades, es necesario que el funcionario público tenga conciencia de que ejerce una función pública como elemento del tipo. Así, en el peculado culposo, debe conocer los elementos que estructuran la violación del deber objetivo de cuidado respecto de sus funciones públicas. En el presente caso, dice, contrario a lo expuesto por el ad quem, su representado actuó bajo el convencimiento de que no tenía a su cargo función pública alguna para el momento de los hechos, lo que imposibilita la imputación subjetiva de un peculado.

Afirma que si en gracia de discusión se admitiera que la función ejercida por el gerente de TELEBUCARAMANGA es de aquellas que se considera pública, no puede negarse que el mismo creyó, con suficientes elementos de juicio, que para el momento del ejercicio de sus labores era un funcionario particular. Agrega que aunque el juzgador de segunda instancia manifestó de modo expreso que el conocimiento de la calidad exigida en el tipo se desprende de la foliatura obrante en el expediente, citando algunos fragmentos del cuaderno No. 5 y de otros folios, si se hace un análisis completo del dicho de su representado, sin manipulación ni mutilación, la decisión a adoptar sería absolutoria.

El error, dice, versa sobre un elemento del tipo de peculado culposo, cuya exclusión no posibilita la configuración de un tipo más benigno en tanto no está previsto como delito el abuso de confianza calificado culposo, de donde la conducta resulta absolutamente atípica. Advierte que aunque el Tribunal cita una sentencia de esta Corte emitida con anterioridad a los hechos, lo cierto es que para entonces no existía unidad de criterio acerca de si un trabajador de una empresa de servicios públicos era o no servidor público, cuestionamiento que sólo fue dilucidado con la sentencia de la Corte Constitucional C-736/07, proferida con posterioridad a los hechos.

Alega que más allá del aforismo según el cual “ la ignorancia de la ley no sirve de excusa”, es importante comprender que en un contexto de hiperinflación normativa como el de los últimos tiempos, no se le puede exigir a una persona que esté al tanto de todas las novedades jurisprudenciales, menos si no es profesional del derecho, pues “ nadie está obligado a lo imposible”.

Cita como normas violadas los artículos 9º del Código Penal de 2000 y 32 de la Ley 142 de 1994 y culmina el cargo solicitando que se case la sentencia demandada, para que en su lugar se dicte una de reemplazo de carácter absolutorio a favor de su representado. Cargo Segundo. Falso raciocinio Acusa la sentencia de ser violatoria por vía indirecta de la ley sustancial a consecuencia de un error de hecho por falso raciocinio, que condujo a la aplicación indebida del artículo 400 de la Ley 599 de 2000.

El error, dice, recayó sobre el manual de funciones del Gerente General de TELEBUCARAMANGA y el informe No. 251390 del C.T.I. de la Fiscalía, que conceptúa sobre la naturaleza jurídica de la empresa prestadora del servicio público de telecomunicaciones. En orden a demostrar el yerro denunciado, trascribe los apartes de la sentencia en los cuales se hace alusión al referido informe del C.T.I., para señalar que el juzgador contrarió las reglas de la sana crítica al deducir la calidad de servidor público de su representado, exclusivamente de la naturaleza pública de los bienes que manejaba, cuando debió acudir a la Constitución Política, que dispone que es la ley la que define esa calidad y para éste caso, la Ley 142 de 1994 regula todo lo atinente a las empresas prestadoras de servicios públicos, señalando que sus actos y los de sus funcionarios son de derecho privado.

De allí que aunque se afirme que los aportes de los accionistas en las empresas mixtas de servicios públicos sean dineros públicos, ello no implica que los particulares que allí laboran realicen funciones públicas, pues una cosa es prestar un servicio público y otra bien distinta realizar una función pública. Pide que se tenga en cuenta que la Procuraduría General de la Nación archivó la investigación disciplinaria que cursaba contra su representado, precisamente porque consideró que no es sujeto de derecho disciplinario.

Sostiene que es contrario a la lógica que alguien resulte penalmente responsable de un delito contra la administración pública, cuando ha sido exonerado disciplinariamente por no realizar función pública, pues no es posible la existencia de “ dos afirmaciones estatales opuestas sobre la existencia de una función pública”. En cuanto al manual de funciones, después de trascribir los apartes pertinentes de la sentencia en los cuales se hizo alusión al mismo, señala que a la luz de las reglas de la experiencia, debe admitirse como obvio que para cumplir cabalmente sus funciones, el gerente de una empresa acude a la institución de la delegación, por aplicación del principio de confianza que rige las relaciones humanas.

Además, su prohijado no violó el deber objetivo de cuidado, ni le era exigible otra conducta, dado que fue objeto de engaño, pues la información circulante no evidenciaba las irregularidades que se estaban materializando y en el medio en que desempeñaba su gestión imperaba un ambiente de confianza y normalidad. Para el momento en que se estudiaron las alternativas de inversión, alega, CORCARIBE “ no era y no podía tenerse como nada distinto a uno de los miembros que la BNA (Bolsa Nacional Agropecuaria) tenía como comisionista a ofrecer”.

Con esa firma, dice, se habían realizado múltiples inversiones finiquitadas con éxito y la misma contaba con amplia trayectoria y reconocimiento en ese mercado. Afirma que el propio C.T.I. manifiesta en su informe que no había razones para dudar de la seriedad de la firma comisionista, cuyos irregulares procederes se registraron por fuera de la contabilidad, lo que impedía conocerlos a quien no estuviera al interior de ellos.

Debe considerarse, además, que fue el propio YAMIL BECHARA quien denunció el hecho, rasgo propio de aquellos que se comportan conforme al deber y de manera honorable. El error es trascendente, porque de no haber tenido ocurrencia, el sentido del fallo habría sido absolutorio a favor de su representado, a quien, reitera, no le era exigible otra conducta, no puso en peligro el bien jurídico patrimonial de la empresa, no produjo una infracción al deber de cuidado, ni tampoco podía, ex ante, advertir lo imprevisible.

Como normas violadas cita los artículos 232 y 238 de la Ley 600 de 2000 y 9º y 32 del Código Penal de 2000 y pide que se case la sentencia para que en su lugar se dicte fallo absolutorio a favor de YAMIL BECHARA. 3.�. Demanda a nombre de LUIS ADRIAN PULIDO ESCOBAR Primer cargo. Nulidad por error en la denominación jurídica del hecho punible.

Al amparo de la causal tercera de casación (Ley 600 de 2000), acusa la sentencia de ser violatoria del artículo 29 de la Carta Política, por desconocimiento del principio de legalidad consagrado en el artículo 20 de la Ley 599 de 2000. A juicio de la defensa, los falladores de instancia se equivocaron al momento de precisar la conducta objeto de reproche, equívoco que se presentó por una violación indirecta de la ley sustancial que permitió la aplicación indebida del tipo penal del peculado por apropiación en defecto del abuso de confianza calificado.- Recuerda que aunque en la sentencia impugnada, el Tribunal admite que si bien JUAN GILBERTO HERNÁNDEZ y YAMIL BECHARA HOUTHON son trabajadores a quienes se aplica un régimen privado, para efectos penales los califica como “servidores públicos ”, porque el patrimonio sobre el cual tenían dirección eran recursos públicos.

No obstante, replica, el carácter de servidor público no lo confiere la interpretación jurisprudencial, sino que ello es de reserva de la ley, porque de conformidad con el principio de tipicidad, es la ley la que define de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo penal. Agrega que de acuerdo con el artículo 20 del Código Penal, para los efectos de la ley penal, se consideran como servidores públicos, entre otros, a los particulares que ejercen una función pública, pero en este caso el carácter de servidor público de los procesados JUAN GILBERTO HERNÁNDEZ y YAMIL BECHARA HOUTHON se derivó del hecho de administrar recursos públicos, criterio que califica de subjetivo, equívoco y relativo, porque no siempre que se manejan recursos públicos se ejercen funciones públicas.

Para sustentar su tesis cita algunos apartes del concepto emitido por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, que obra al folio 60 del cuaderno No. 5, en el cual, dice, se analizó la diferencia que existe entre lo que es el ejercicio de una función pública y lo que se entiende por la prestación de un servicio público, descartándose que frente a los hechos ocurridos en TELEBUCARAMANGA se hubiera obrado como servidor público o ejercido función pública.

Estima inapropiada la mención que hace el Tribunal de la sentencia de esta Corte Suprema del 9 de noviembre de 2006, radicado No. 23.574, pues allí jamás se concluyó que el manejo de recursos públicos convierte al agente de esa actividad en servidor público. En ese sentido, agrega, el fallador tergiversó el texto de la decisión, pues la Corte precisa que la naturaleza jurídica de las entidades no la establece el grado de participación accionario del Estado, sino de la composición del capital, aclarando que en todo caso se debe asumir el ejercicio de una función pública.

Dice que el Tribunal aduce que la condición de servidor público la otorga la administración de bienes públicos, pero a renglón seguido se contradice al señalar que para ser servidor público se requiere ejercer una función pública, argumento que afianza con la cita de la sentencia 21.926, tomando de esa manera un rumbo inadecuado. En este evento, ni JUAN GILBERTO HÉRNANDEZ, ni YAMIL BECHARA ejercían función pública alguna, de donde no puede extenderse los efectos de ese carácter de “ servidor público ” a sus defendidos LUIS ADRÍAN PULIDO ESCOBAR y LUZ CLEMENCIA ESCOBAR DE PULIDO, para condenarlos por peculado, porque no pueden ser intervinientes de un delito que no se configura.

Recuerda que el artículo 365 de la Carta Política, dispone que los servicios públicos “ estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley”. En desarrollo de esa norma surgió la Ley de Servicios Públicos (Ley 142 de 1994), la cual define la naturaleza jurídica de las sociedades prestadoras de servicios públicos, sin que en ninguno de sus apartes se sugiera o insinúe que ellas estén sometidas al régimen público, sino que, contrariamente, estipula que sus actos y operaciones son autónomos al punto que cada empresa prestadora de servicios maneja su propio régimen de contratación. Trae a colación los artículos 19, 22, 31 y 41 de la Ley 142 para reiterar que las personas que laboran en una empresa de servicios públicos no son servidores públicos; que cuando se trata de una empresa de servicios que funcione como una empresa industrial y comercial del Estado, jamás se ejercen funciones públicas, salvo en los tres eventos específicos mencionados por el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia (sentencia S-701 del 23 de septiembre de 1997), a saber: a) contratos en donde autorice la disposición o uso de un bien de servicio público, o de los bienes que aporte el Estado para hacer parte de la empresa prestadora de servicios públicos; b) contratos de servicios públicos; y c) contratos con cláusulas exorbitantes.

Ese referente, dice, aclara que las empresas prestadoras de servicios públicos rigen sus actos privados por el derecho comercial, de acuerdo con la regulación de las sociedades anónimas y en lo atinente a este expediente, JUAN GILBERTO HERNÁNDEZ no ejerció función pública alguna. Por esas razones, dice, toda empresa de servicios públicos cuando decide invertir sus excedentes de liquidez, ejerce un acto eminentemente privado, regido por el Código de Comercio o por la ley civil.

Son actividades que carecen del despliegue de una función pública, requisito esencial para extender los efectos de la ley penal y hacer el símil con la actividad de un servidor público. Advierte que la propia parte civil admitió que la conducta no podía ser calificada como peculado, porque los funcionarios de TELEBUCARAMANGA no ejercieron función pública, razón por la cual mal puede aceptarse que sus defendidos LUIS ADRIAN PULIDO y LUZ CLEMENCIA ESCOBAR sean intervinientes en calidad de coautores de ese delito que no se configuró en este caso.

Recaba en la decisión adoptada por la Procuraduría General de la Nación en el trámite disciplinario cursado contra YAMIL BECHARA HOUTHON, destacando los apartes donde se concluye que la prestación de servicios públicos no supone el ejercicio de una función pública. Sostiene que si la actividad de prestar servicios públicos no es una función pública, mucho menos pueden serlo las inversiones que una empresa de servicios públicos realiza al interior de la Bolsa de Valores con dinero correspondiente a excedentes de tesorería producto del desarrollo de su objeto social.

Señala que el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 establece que las personas que se vinculen laboralmente a las empresas de servicios públicos, se consideran trabajadores particulares. Además, en concordancia con el artículo 17 de la misma ley, quienes laboren para las empresas industriales y comerciales del Estado que presten servicios públicos domiciliarios “ se regirán por las normas establecidas en el inciso primero del artículo 5º del Decreto Ley 3135 de 1968”.

Cita in extenso los conceptos emitidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 19 de julio y el 28 de junio de 1995, acerca del régimen jurídico aplicable a los servidores de las empresas de servicios públicos que adopten la forma de empresas industriales y comerciales del Estado. Recuerda que TELEBUCARAMANGA ESP es una empresa de servicios públicos del tipo de las anónimas constituida mediante escritura pública No. 1435 de 1997 que por su composición accionaria es de las llamadas “entidad estatal” en los términos a que alude el artículo 2 de la Ley 80 de 1993; sin embargo, funciona como una empresa de servicios públicos y está sometida a las especiales que la regulan.

Trae a colación apartes de las sentencias C-318 de 1996 y C-037 de 2003, para sostener que el concepto de función pública es reglado y debe ceñirse al principio de legalidad, y en este caso, insiste, la ley 142 de 1994 establece que las empresas de servicios públicos no prestan función pública sino servicios públicos, por lo que sus actos se gobiernan por el derecho privado.

Afirma que la equivocación respecto de la calificación jurídica del hecho investigado influyó determinantemente en el desarrollo del proceso y lo “ vició de nulidad”, porque en esta instancia la Corte no podría proferir un fallo de sustitución sin desconocer que el marco del juicio es el determinado en la resolución de acusación, de exclusiva competencia de la Fiscalía. Además, si la conducta no configura peculado, sino abuso de confianza, el competente es el juez penal municipal y no el penal del circuito, aspecto que toca directamente con el principio del juez natural.

La violación denunciada, dice, es una garantía que se integra al núcleo fundamental del debido proceso y por ende, no es subsanable, es trascendente y desquicia por completo el proceso, obligando a rehacerlo. Pide, en consecuencia, que se case la sentencia impugnada, para que en su lugar se declare la nulidad de lo actuado a partir de la resolución acusatoria emitida el 12 de junio de 2006.

Segundo cargo. Violación directa de la ley sustancial A juicio de la defensa, el Tribunal violó de manera directa la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 30, inciso final, en correspondencia con el artículo 29, inciso segundo, ambos del Código Penal. Lo anterior, en la medida en que a JUAN GILBERTO HERNÁNDEZ MORA se le condenó como “ coautor ” de peculado a título de “ dolo eventual”, en tanto que a sus representados LUIS ADRIAN PULIDO y CLEMENCIA ESCOBAR DE PULIDO, se les condenó como coautores pero a título de intervinientes.

Advierte que sin entrar a controvertir los hechos ni las pruebas, es contrario al principio de no contradicción asumir la existencia de una coautoría para cometer peculado por apropiación cuando concurren servidores públicos y particulares, unos con dolo directo y otros con dolo eventual. La coautoría, sostiene, es una forma de autoría en la que varias personas, previo acuerdo común, llevan a cabo un hecho en forma mancomunada, mediante una contribución objetiva a su realización, donde el dominio del hecho es colectivo.

Después de citar el concepto de un destacado tratadista nacional y de un reciente pronunciamiento jurisprudencial acerca de los elementos de la coautoría, acusa a los falladores de haber dejado de lado que para estructurar la coautoría se requiere la existencia de un plan común, máxime cuando se trata de un peculado, en donde el sujeto activo calificado debe ser determinante en la ejecución de ese plan criminal, razón por la cual ese tipo de intervención no puede existir cuando uno de los integrantes actúa con dolo eventual.

La coautoría, agrega, demanda la existencia de tres elementos a saber, la existencia de un plan común, la división del trabajo criminal y la atención sobre la importancia del aporte realizado. Agrega que la jurisprudencia de esta Corte ha señalado que “ acuerdo ” denota asentimiento, reflexión y determinación, lo que permite concluir que ese es el elemento subjetivo de la coautoría, que exige un ánimo o acuerdo común encaminado a la realización de los actos necesarios para la consecución del resultado penalmente relevante.

La comunidad de ánimos, agrega, debe ser manifiesta y su existencia tiene que estar demostrada de manera fehaciente, sin que sea posible su atribución de forma enunciativa. De esta forma, replica, la coautoría no puede desprenderse de la mera titularidad de los actos necesarios en el desarrollo del curso causal para el acaecimiento del resultado penalmente relevante, pues de ello no se desprende la realización de acciones consientes encaminadas a la realización organizada de una empresa criminal, porque no representa el acuerdo previo, como elemento necesario de la figura de que se trata.

Después de citar los apartes de la sentencia en los que se hace alusión a la existencia de un acuerdo común entre el Subgerente de TELEBUCARAMANGA y los representantes legales de CORCARIBE, dice que el juzgador se limitó a enunciar la existencia de un acuerdo tácito entre ellos, para exponer luego la dinámica causal que siguieron los hechos y su respectiva titularidad, dejando de lado la mención de cualquier aspecto en que se fundara el elemento subjetivo de la coautoría. En consecuencia, en la sentencia no aparece patente la existencia de un plan común entre JUAN GILBERTO HERNÁNDEZ, de un lado, y LUIS ADRIAN y LUZ CLEMENCIA ESCOBAR, de otro.

Afirma que en la sentencia de casación del 15 de julio de 2008, se sostiene sin dubitación que la atribución de un plan común entre los justiciables, debe estar precedida de la manifiesta comunidad de ánimos entre los sujetos que ejecutan la conducta. El hecho de que el acuerdo se determine como tácito, no hace que se pueda prescindir del elemento subjetivo en lo referente al establecimiento de la coautoría en una conducta.

Dice que si la coautoría no es la referencia jurídica correcta, sus defendidos no podían ser condenados por peculado, menos a título de intervinientes respecto de un autor calificado que actuó con dolo eventual, esto es, sin querer inicialmente el resultado dañoso. Lo correcto, agrega, habría sido aplicar la complicidad o acudir a otro tipo penal como el abuso de confianza calificado, conducta por la cual se inició la investigación. El error del Tribunal, reitera, es ostensible porque nunca se evaluó el plan criminal y la exigencia de una contribución efectiva, de un dominio del hecho, de un aporte material trascendental, tratándose de aspectos a los que no se podía llegar mediante el dolo eventual del servidor público, y por tanto insuficiente para eludir a una imputación por el delito de peculado.

La coautoría, insiste, así se trate de un interviniente, implica un plan y la realización conjunta y homogénea de los actos ejecutivos, o distribución del trabajo. El aporte de cada uno debe ser, por lo tanto, previamente acordado y esencial e indispensable para que el ente colectivo funcione y la empresa delictiva tenga viabilidad. Concluye, entonces, que existió una evidente violación de la ley sustancial, razón por la cual solicita que se case la sentencia. Tercer cargo.

Violación indirecta de la ley sustancial. Error de hecho por falso juicio de identidad en la indagatoria de Juan Gilberto Hernández Mora y los informes Nos. GDF 11340 del 8 de septiembre de 2005 y 10768 del 29 de agosto de 2005. Destaca que en su indagatoria, el procesado Juan Gilberto Hernández Mora precisó que su ingreso a TELEBUCARAMANGA tuvo lugar el 1º de abril de 2005 y se extendió hasta el 31 de mayo de 2005; que las negociaciones con CORCARIBE se iniciaron desde el año 2002, y que nunca se presentó inconveniente ni se tuvo información por parte de los entes de control o del área de tesorería, indicativa de que dicho corredor no era apto para continuar operando con su empresa, y más bien todo llevaba a reafirmar la confianza que se podía tener con ellos.

También cita aquellos apartes en los cuales el citado procesado señaló que los actos de TELEBUCARAMANGA se rigen por el derecho privado, incluso las dos operaciones de corretaje objeto de investigación. Recuerda que el Tribunal adujo que Juan Gilberto Hernández Mora, en su condición de Subgerente Financiero y Administrativo de TELEBUCARAMANGA “ dispuso, ejerciendo actos de dominio, de los recursos de la entidad ”; igualmente, que Hernández laboró en la susodicha empresa desde el 1º de abril de 2004 hasta el 30 de mayo de 2005.

A continuación cita las conclusiones contenidas en el informe GDF 11340 del 8 de septiembre de 2005, para señalar que en la operación del 17 de mayo de 2005 no existió giro de dinero alguno por parte de la empresa TELEBUCARAMANGA, sino que la misma corresponde a la renovación de operaciones anteriores, efectuadas en septiembre, octubre y diciembre de 2003, fechas para las cuales Hernández Mora no laboraba en esa empresa.

También cita apartes del informe No. 10768 del 29 de agosto de 2005, donde se concluye que “ nuevamente la empresa realiza operaciones de inversión en la BNA, a través de CORCARIBE, desembolsando dineros para constituir nuevos REPO-CDM, en el mes de septiembre y octubre de 2003, con posteriores desembolsos en dinero, en diciembre de 2003 y enero de 2004”.

Afirma que sobre esa evidencia, el Tribunal incorpora el manual de funciones del subgerente financiero y administrativo de TELEBUCARAMANGA, para sostener que era su obligación confirmar la realización de las inversiones. Esa afirmación, dice, es parcialmente cierta y tiene un alcance recortado, pues cuando Hernández Mora ingresó a la empresa, ya ésta mantenía relaciones comerciales con CORCARIBE, que habían implicado múltiples desembolsos.

Además, esa prueba de la interrelación comercial entre CORCARIBE y TELEBUCARAMANGA descarta que hubiere existido un plan criminal ideado y dirigido a cometer un delito de peculado. De esa manera, para el defensor, el falso juicio de identidad se consolida porque los medios de prueba citados fueron objeto de “ cercenamiento en su alcance ”, porque lo que ellas enseñan es que, de una parte, no hubo ningún tipo de apropiación de dineros el 14 de febrero o el 17 de mayo de 2005, y que para la época en que se hicieron los giros, Hernández no laboraba en TELEBUCARAMANGA, por lo que no puede aducirse que hubiese existido un plan criminoso y por lo mismo no hay coautoría. Advierte que las demás pruebas que subsisten en el plenario no puede controvertir la contundencia probatoria que arrojan aquellas cuyo alcance real ha sido determinado en el presente caso.

Pide, en consecuencia, que se case el fallo y en su lugar se emita uno de carácter absolutorio, al ser evidente que no está demostrada la intervención delictiva a título de coautoría. Cuarto cargo. Violación indirecta de la ley sustancial. Falsos juicios de existencia por omisión. 1. Acusa al Tribunal de haber omitido en su evaluación probatoria los siguientes elementos de juicio: 1.1.

Comunicación del 29 de agosto de 2006 dirigida por el Gerente Administrativo y Financiero de la firma Ecocafé, a la liquidadora suplente de CORCARIBE, en la que se acepta levantar el pacto de confidencialidad y revelar el acuerdo de pago por la suma de $7.659.193.000 a cargo de la primera firma, los cuales serían cancelados en un término de cuatro años a partir de la firma del mismo. 1. 2.

Comunicación de fecha 5 de octubre de 2007, suscrita por la liquidadora de CORCARIBE ratificando el acuerdo en cuestión. 1.3. Acta No. 1 de la firma CORCARIBE en liquidación, en la que se hace constar que a la sesión correspondiente acudió el señor Francisco Arango para discutir las condiciones del acuerdo de pago, el cual se viene cumpliendo. 1.4.

Acta No. 6 de la misma entidad, en la cual se presentó el informe acerca de la realización del primer abono a los acreedores, a través de la expedición de cheques girados a favor de los inversionistas, por la suma de $1.500.000.000; igualmente consta que a través de la escritura No. 00365 de febrero 12 de 2007 se dio cumplimiento a la promesa de venta de dos lotes de terreno en el municipio de Envigado, los cuales según informe de la liquidadora del 28 de febrero de 2007, fueron recibidos para garantizar $6.000.000.000 como dación en pago. 3.5.

Pagaré de fecha 29 de julio de 2005, suscrito por LUIS ADRIAN PULIDO y LUZ CLEMENCIA ESCOBAR DE PULIDO, por la suma de $10.187.115.095. Tales pruebas, dice, acreditan que su representado LUIS ADRIAN PULIDO ESCOBAR no actuó dolosamente, sino que los recursos “ los puso en rol y punto de la actividad social de la firma CORCARIBE y tan pronto como se advirtió el incumplimiento de los destinatarios de esos recursos realizó todas las gestiones para cumplir a TELEBUCARAMANGA”.

De haberse considerado tales pruebas, agrega, se habría concluido que no existió apropiación de recursos del Estado con intención dirigida a esquilmar su patrimonio, pues lo que se acredita es un desorden administrativo, que no puede ser prueba inequívoca de una apropiación de recursos. 2. Falso juicio de existencia por omisión de los siguientes elementos de juicio: 2.1.

Testimonios de Lucía Gaitán de Bedoya, liquidadora de CORCARIBE, James Giovanni Hernández Parra y Francisco Javier Arango Hoyos, representante legal de la firma Ecocafé 2.2. Documento de fecha 7 de abril de 2008, dirigido por la liquidadora de CORCARIBE al Juzgado Segundo Penal del Circuito; documentos visibles a folios 487, 511 y 513 del cuaderno No. 12; documentos visibles a folios 147 y 148 del cuaderno No. 9, que contienen la comunicación de 18 de julio de 2005 suscrita por Carlos Niño Ruiz, Gerente de la firma Exporuiz-cafenorte.

Después de hacer mención al contenido de tales pruebas, refiere que la misma es demostrativa de que la firma Exporuiz-Cafenorte es real y ha tenido relaciones con la Bolsa Nacional Agropecuaria (BNA); además, evidencia las operaciones con CORCARIBE y la preocupación del gerente de esta última por la reducción de los cupos de financiación. Refiere que a folios 403 a 444 del cuaderno No. 12 aparece fotocopia del certificado de existencia y representación legal de la firma Exporuiz-Cafenorte, así como de sus soportes financieros y documentos necesarios que fueron presentados ante CORCARIBE, acreditándose así que sus representados sí tomaron las precauciones del caso, pero fueron víctimas de incumplimientos.

Aduce que la prueba reseñada acredita con total certeza que LUIS ADRIAN PULIDO no tuvo intención, conocimiento y voluntad dirigida a apropiarse de bienes del Estado. Todo lo contrario, su interés fue el de intervenir los recursos en procura de la obtención de dividendos tanto para su cliente como para su empresa. Si hubiera existido dolo de su parte, agrega, no habría buscado a los deudores para exigirles garantías, tal como lo admite Francisco Arango. 3.�.

Falso juicio de existencia por omisión del testimonio de Carlos Darío Bermeo. Según el defensor, éste declarante dio razón de que: a) Las firmas Ecocafé, Exporuiz y Cooperativa de Caficultores de Calarcá, representadas por los señores Francisco Arango, Carlos Nino Ruiz y Luis Guillermo Jaramillo, se vincularon a CORCARIBE en el año 2002. b) Que el contacto de vinculación de Exporuiz la realizó él mismo, razón por la cual da cuenta de las negociaciones con CORCARIBE.

Con esta prueba, dice, se habría determinado que de parte de su representado LUIS ADRIAN PULIDO ESCOBAR no existió ánimo de apropiación de los recursos de TELEBUCARAMANGA, pues no bastaba, como lo sostiene el Tribunal, con acreditar la facultad de disposición, sino el dolo, la intención de tomar en beneficio de otro los bienes que salieron de la última.

Sostiene que en el fallo impugnado no se consigna una sola referencia siguiera evocativa del referido medio de convicción, error que varió ostensiblemente las conclusiones de la sentencia. Concluye que si el juzgador hubiese valorado la evidencia reportada en este cargo, habría concluido que no existió dolo de parte de su defendido, situación que habría cambiado el sentido del fallo, porque la restante evidencia sólo apunta a señalar que “ aunque no quiso el resultado, se actuó con omisión, pero nunca con dolo dirigido a esquilmar el patrimonio del Estado”.

Finaliza el escrito, solicitando a la Corte que case la sentencia en los términos requeridos. 3.�. Demanda a nombre de LUZ CLEMENCIA ESCOBAR DE PULIDO. En la demanda a nombre de esta procesada se formulan cinco cargos, así: El primero, por nulidad a consecuencia de error en la denominación jurídica de la conducta; el segundo, por violación directa de la ley sustancial, específicamente por aplicación indebida del artículo 30, inciso final, en correspondencia con el artículo 29, inciso segundo, ambos del Código Penal; el tercero, por violación indirecta de la ley sustancial a consecuencia de un error de hecho por falso juicio de identidad sobre la indagatoria de Juan Gilberto Hernández Mora y los informes GDF 11340 del 8 de septiembre de 2005 y 10768 del 29 de agosto de 2005; el cuarto, por violación indirecta de la ley sustancial a consecuencia de errores de hecho derivados de falsos juicios de identidad respecto de las indagatorias de Juan Pablo Liévano, Rodolfo Becerra Rueda, Sofía Victoria Prada Clara y Clara Bibiana Orejarena, y las declaraciones juradas de James Giovanni Hernández Parra, Carlos Darío Bermeo Estupiñan, James Giovanny Hernández Parra y Enrique Puyana Mantilla; y el quinto, por violación indirecta de la ley sustancial a consecuencia de errores de hecho por falsos juicios de existencia sobre múltiples pruebas documentales y testimoniales.

Como los cargos primero, segundo y tercero contienen una fundamentación idéntica a la presentada en los mismos cargos de la demanda a nombre de LUIS ADRIAN PULIDO ESCOBAR, la Sala se remite al resumen que de los mismos se acaba de hacer. Igualmente, se advierte que el quinto cargo es idéntico en su fundamentación, con el cuarto cargo de la demanda a nombre de PULIDO ESCOBAR, razón por la cual se remite a ese resumen.

Finalmente, como el único que difiere en sus argumentos es el cuarto cargo, se entra a efectuar el resumen respectivo. Cuarto cargo. Violación indirecta de la ley sustancial. a) Error de hecho por falso juicio de identidad respecto de las indagatorias de Juan Pablo Liévano, Rodolfo Becerra Rueda, Sofía Victoria Prada Cala y Clara Bibiana Orejarena.

Después de reseñar los puntos esenciales de lo que expusieron estos vinculados en sus indagatorias, el casacionista refiere que aunque el Tribunal admitió que LUIS ADRIAN y LUZ CLEMENCIA ESCOBAR DE PULIDO eran las personas autorizadas para efectuar las inversiones en la BNA, omitió reconocer que de esas evidencias también se deducía que la última no participó activa o pasivamente en la autorización de las operaciones ejecutadas el 14 de febrero y el 17 de mayo de 2005, objeto de la investigación. Ello porque tener la “ facultad de autorización ” no implica en ningún momento “ haber autorizado ” y en esa medida el Tribunal cercenó el alcance real de estas evidencias al argumentar, en forma concreta, que por razón de la facultad surgía el reproche penal, posición equivocada y contraria a lo que esa evidencia enseña, esto es, que CLEMENCIA ESCOBAR DE PULIDO jamás se comunicó con TELEBUCARAMANGA para efectuar o autorizar las operaciones cuestionadas.

Lo que realmente aconteció, dice, es que una vez efectuadas las operaciones y surgido el problema, la procesada CLEMENCIA ESCOBAR y su hijo decidieron afrontar la situación, buscando a los deudores de CORCARIBE S.A., hecho que por sí mismo no implica que hubieren consentido las negociaciones. El error denunciado, insiste, llevó al Tribunal a sostener que su defendida se apropió de dineros de TELEBUCARAMANGA, “ como si el hecho de tener una facultad, convirtiera por ello a ese autorizado en responsable de todas las conductas que cometan otros autorizados en el ejercicio de la misma labor”.

Además, el área financiera no era de la responsabilidad de CLEMENCIA ESCOBAR. Sostiene que de haberse considerado las evidencias reseñadas, se habría avalado el argumento defensivo expuesto por la procesada en su indagatoria, en el sentido de que las operaciones financieras no eran de su incumbencia, y no podía argumentarse que hubo omisión de su parte, o que debió enterarse de las inversiones por ser la representante legal de la empresa, dado que la imputación que se le hizo lo fue a título de coautoría activa del delito de peculado. b) Error de hecho por falso juicio de identidad de los testimonios rendidos por James Giovanni Hernández Parra, Carlos Darío Bermeo Estupiñan, James Giovanny Hernández Parra y Enrique Puyana Mantilla.

Después de reseñar lo que cada uno de estos deponentes dijo en su declaración sostiene que de ellas se extracta que la procesada LUZ CLEMENCIA ESCOBAR DE PULIDO no participó en las operaciones de TELEBUCARAMANGA, pues los testigos son enfáticos al aducir que el rol de ella fue distinto al que desempeñó su hijo LUIS ADRIAN, verdadero responsable del área financiera de la firma y, por tanto, de las operaciones ante la BNA.

Sostiene que el error de hecho es evidente y trascendente de cara a la sentencia, porque de haberse aceptado, tal como lo acredita la prueba, que la procesada ESCOBAR DE PULIDO no era la responsable del área financiera de su empresa, no habría podido imputársele coautoría en el delito de peculado por apropiación. Los testimonios reseñados, que fueron recortados en su contexto por el Tribunal, confirmaron la afirmación hecha en la injurada por su representada, en el sentido de que nunca autorizó las operaciones que se realizaron con TELEBUCARAMANGA, argumento suficiente para absolverla de los cargos imputados.

El Tribunal cercenó esa prueba testimonial al sostener que por ser LUZ CLEMENCIA ESCOBAR DE PULIDO la Gerente de CORCARIBE “y sólo por ello”, participó en las operaciones de la BNA, cuando los testimonios referenciados permitían demostrar lo contrario. Concluye el cargo aduciendo que de haberse valorado correctamente las pruebas otro hubiera sido el sentido de la sentencia, al reconocerse que no existió coautoría ni el dolo requerido para la configuración del peculado.

Las anteriores demandas de casación fueron admitidas por el Despacho del Magistrado Ponente en auto del 9 de junio de 2009, disponiéndose el correspondiente traslado al Procurador Delegado, cuyo concepto se recibió el pasado 18 de abril del año en curso. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Asumiendo la identidad argumentativa de las demandas presentadas a nombre de los procesados recurrentes, el procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, rinde su concepto en los siguientes términos: 3.�.

Primer cargo de la demanda a nombre de YAMIL BECHARA HOUGTHON Según el Procurador, el demandante da por sentado, con fundamento en su particular análisis de las pruebas, que el comportamiento de su defendido estuvo exento de cualquier modalidad de culpabilidad, en razón a que desconocía que se encontraba cumpliendo funciones públicas, y por lo tanto, que para efectos del manejo de los recursos a su disposición ostentaba la condición de servidor público.

No obstante, encuentra que ninguna objeción válida es posible oponer a las deducciones del Tribunal, según las cuales el conocimiento de su condición de servidor público por parte del procesado se encuentra debidamente acreditada en las diligencias, pues efectivamente no se trata de una persona ignorante de las funciones que cumplía y de las incidencias jurídicas de las mismas, a cuyo efecto debe cumplirlas estrictamente, pues lo contrario conllevaría las consecuencias penales correspondientes.

Además, el fallo impugnado consideró el aspecto subjetivo de la tipicidad, siguiendo la teoría de la estructura compleja del tipo, dejando en claro que las calidades personales del sindicado y el cargo que desempeñaba en la Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga S.A. E.P.S., Gerente, sumado a su trayectoria laboral, sin lugar a dudas le permitían conocer la función pública que desempeñaba, y por consiguiente, la calidad de servidor público.

Por lo tanto, dice, el casacionista altera el verdadero sentido del fallo cuando alega que el sentenciador efectuó un razonamiento con fundamento en la responsabilidad objetiva. Considera que la pretensión por el reconocimiento del error invencible del acusado, se finca en la oposición a los razonamientos del juzgador colegiado, poniendo de manifiesto un estilo propio de alegatos de instancia por medio del cual ofrece toda clase de argumentos sueltos.

Por lo tanto, considera que el cargo no puede prosperar. 3.�. Segundo cargo de la demanda presentada a nombre de YAMIL BECHARA HOUGTHON y primer cargo de las demandas en nombre de LUZ CLEMENCIA ESCOBAR DE PULIDO y LUIS ADRIÁN PULIDO ESCOBAR Para el Procurador, el cargo formulado en estas dos censuras se encamina a cuestionar la calidad de servidores públicos de los procesados.

En orden a contestar los cuestionamientos, cita los artículos 123 de la Carta Política, 20 de la Ley 599 de 2000 y 63 del Decreto 100 de 1980. Igualmente, afirma que como el concepto de “ servidor público ” es un ingrediente normativo predicado de los sujetos activos de algunas especies delictivas, su contenido, netamente jurídico, debe precisarse acudiendo a la Constitución y la ley como únicas fuentes válidas que determinan en qué casos los particulares desempeñan esa clase de función, con el fin de hacer posible la imputación a ellos de ciertos injustos típicos en los que pueden incurrir con ocasión de la función discernida.

Agrega que el concepto dogmático del delito funcional se fundamenta en el hecho de que los delitos cometidos por los funcionarios públicos, se configuran como abusos de poder sobre el plano funcional o competencial, esto es, como extralimitaciones en el ejercicio de las competencias que el ordenamiento jurídico confiere al funcionario en relación con ciertos bienes jurídicos puestos a su cargo.

En su criterio, los falladores valoraron oportunamente las disposiciones que regulan el funcionamiento de la Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga S.A., aunque no hayan razonado como lo pretende el libelista, precisamente porque separaron adecuadamente los servicios que dada su connotación de empresa de economía mixta prestaba a los particulares y las actividades comerciales que con sus bienes se realizaban, donde indudablemente debía tenerse en cuenta que los contratos que celebraba con sus clientes se regían por el derecho privado, de la tutela penal que corresponde dar a esos bienes por pertenecer al Estado o a instituciones o empresas en las que este tenga parte, sin que resulte válido fundir en un solo e inescindible concepto las actividades cumplidas por el servidor público, y los bienes que constituyen el objeto material del delito de peculado.

Por lo tanto, uno es el concepto de bienes como objeto material de tutela penal en el que el Estado tenga parte y, otra cosa muy distinta, las actividades comerciales que con esos bienes se realicen como ente productivo en la economía de las empresas o instituciones. En este caso las pruebas las pruebas indican que los dineros públicos provenientes del Tesoro Nacional eran administrados por el Gerente de la Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga S.A. E.P.S., en tanto tenía su disponibilidad jurídica y material, para posteriormente cumplir las gestiones propias de la entidad, como era precisamente intervenir para autorizar o negar las inversiones encargadas a Corcaribe, función que al ser ejercida en calidad de servidor público, implica una indiscutible forma de actuar en la administración de bienes del Estado, que independientemente de los demás pasos que fuera necesario dar para completar la operación, dada su complejidad, en manera alguna desdibuja la estructuración del delito que le fuera atribuido al procesado.

Si el acusado, en su condición de servidor público ejecutó con relación a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte, actos de apropiación, así haya sido en la modalidad culposa, no hay duda que se está en presencia de un ilícito de peculado, en los términos deducidos en la sentencia impugnada. En este caso, los recursos de Telebucaramanga son de origen público en más del 90%, situación que despeja cualquier duda respecto a la condición que ostentan las personas encargadas de su manejo, motivo por el cual considera que los cuestionamientos realizados por los libelistas al respecto, carecen de fundamento.

Concluye, por tanto, que el cargo no está llamado a prosperar. 3.�. Tercer cargo de las demandas presentadas a nombre de LUIS ADRIÁN PULIDO ESCOBAR y LUZ CLEMENCIA ESCOBAR DE PULIDO El Procurador no encuentra probado el error de hecho por falso juicio de identidad respecto del análisis probatorio de la indagatoria de Juan Gilberto Hernández Mora, así como de los informes GDF 11340 del 8 de septiembre de 2005 y 10768 del 29 de agosto de 2005, pues el libelista deja de lado que nuestro estatuto sustantivo, al definir la coautoría, toma parte de un concepto funcional fundamentado en una concepción personal del injusto típico, lo cual permite considerar como coautor a aquella persona que realiza una parte necesaria de la ejecución del plan general, aunque no sea un acto típico en sentido estricto, pero debiendo participar, en todo caso, de la idéntica resolución delictiva, “mediante un acuerdo común”, es decir, se trata de la ejecución de un comportamiento punible en el cual participan voluntaria y conscientemente varias personas, de acuerdo con una división de funciones de índole necesaria.

Por lo tanto, no necesariamente todos los partícipes en el delito debían tener pleno conocimiento de todos y cada uno de los detalles de su ejecución, pero no por ello dejan de ser responsables por las tareas ejecutadas en virtud a la previa división del trabajo. En ese sentido, dice, así no se hubiere producido el nuevo desembolso a que hace referencia el demandante, la renovación de las inversiones realizadas en fechas anteriores, forma parte de la acción criminal.

Adicionalmente, se tiene que de acuerdo con la Ley 599 de 2000, al interviniente que no reúna las calidades especiales del tipo penal, de todas maneras se le atribuye el delito propio de funcionario, con la rebaja de una cuarta parte de la pena, eventualidad que precisamente se estructura en este caso, motivo por el cual considera que el cargo no está llamado a prosperar. 4.

Cuarto cargo de la demanda a nombre de LUIS ADRIÁN PULIDO ESCOBAR y quinto cargo de la demanda a nombre de LUZ CLEMENCIA ESCOBAR DE PULIDO Para el Procurador, las alegaciones de los censores para fundamentar los presuntos errores de hecho, no trascienden el terreno de la simple oposición a las deducciones lógico-jurídicas consideradas en la sentencia impugnada.

Así, el falso juicio de existencia respecto de la comunicación de fecha 29 de agosto de 2006, dirigida por el Gerente Administrativo y Financiero de la firma Ecocafé a la liquidadora suplente de Corcaribe, pretende únicamente acreditar que se llegó a un acuerdo de pago en relación con ciertas sumas de dinero. Idéntica finalidad se persigue con el falso juicio de existencia alegado en cuanto tiene que ver con los testimonio de Lucía Gaitán de Bedoya, James Giovanni Hernández Parra y Francisco Javier Arango Hoyos, así como del documento de fecha 7 de abril de 2008, que según el demandante acreditan que varias de las firmas cafeteras que recibieron recursos han cancelado o llegado a acuerdos para recuperar los dineros de Telebucaramanga invertidos.

Aquí, dice, pasa por alto el libelista que tales eventualidades en manera alguna desdibujan o hacen desaparecer el comportamiento punible ya consolidado, pues como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corte, los comportamientos pos-delictuales, como el reintegro en el peculado, operan exclusivamente para efectos de rebaja punitiva y, por ende, no son aspectos que permitan modificar la imputación, en cuando la actividad criminosa ya se encuentra solidificada.

Por lo tanto, considera que la censura tampoco está llamada a prosperar. Pide, en consecuencia, que no se case la sentencia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Acotaciones generales Como es evidente que los cargos primero y segundo de la demanda a nombre de YAMIL BECHARA HOUTHON, y el cargo primero de las demandas a nombre de LUIS ADRIÁN PULIDO ESCOBAR y LUZ CLEMENCIA ESCOBAR DE PULIDO, giran, bajo diferentes perspectivas, alrededor de la definición de la naturaleza jurídica de la Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga S.A. E.S.P., y de la condición o no de funcionario público del procesado BECHARA HOUTHON, como gerente de la misma, la Sala se ocupará en primer lugar de definir ese aspecto de la discusión, que por estar relacionado con la calificación jurídica de la conducta, afectaría en su totalidad el fallo demandado, incidiendo, por supuesto, en la respuesta a los cargos que bajo esa óptica se formulan.

Una vez dilucidado el punto, entrará al análisis independiente de los cargos formulados en cada una de las demandas. Sobre la naturaleza jurídica de la Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga, S.A. E.S.P. Los documentos valorados en las sentencias de primera y segunda instancia, relacionados con la existencia, representación y objeto social de la Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga, S.A. E.S.P., dan cuenta de que la misma se constituyó mediante la escritura pública No. 1435 del 23 de mayo de 1997, como una sociedad anónima de economía mixta, dedicada a la prestación de servicios públicos domiciliarios y constituida, de un lado, con los aportes de Telecom –con una participación accionaria del 55.9%- y el municipio de Bucaramanga –con el 43.9%- y, de otro, con los de la Caja de Previsión Social de Bucaramanga, el Área Metropolitana de Bucaramanga, el Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana del municipio de Bucaramanga (INVISBU) y la Cooperativa de Empleados de las Empresas Públicas de Bucaramanga S.A. –cada uno de estos últimos con una participación accionaria de 0, 000002%-.

Se trata, por lo tanto, de una empresa de economía mixta, con un aporte estatal de más del 90%, que por estar dedicada a la prestación de servicios públicos domiciliarios se regula por la Ley 142 de 1994 y demás normas complementarias. El artículo 14 de la Ley 142 clasifica las empresas de servicios públicos en oficiales, mixtas y privadas, según si los aportes de la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o de éstas son del 100%, iguales o superiores al 50% o inferiores a éste porcentaje: “ARTÍCULO 14.

DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones…

14.5. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIAL. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.

14.6. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.

14.7. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares…” A su vez, la Corte Constitucional tiene definido que las empresas de servicios públicos mixtas con participación de la Nación, deben considerarse entidades descentralizadas por servicios del orden nacional.

Así se consignó en las sentencias C-736 y C-910, ambas de 2007: “Nótese cómo una empresa de servicios públicos privada es aquella que mayoritariamente pertenece a particulares, lo cual, a contrario sensu, significa que minoritariamente pertenece al Estado o a sus entidades. Y que una empresa de servicios públicos mixta es aquella en la cual el capital público es igual o superior al cincuenta por ciento (50%), lo cual significa que minoritariamente pertenece a particulares.

Así las cosas, una y otra se conforman con aporte de capital público, por lo cual su exclusión de la estructura de la Rama Ejecutiva y de la categoría jurídica denominada “entidades descentralizadas” resulta constitucionalmente cuestionable, toda vez que implica, a su vez, la exclusión de las consecuencias jurídicas derivadas de tal naturaleza jurídica, dispuestas expresamente por la Constitución. “No obstante, la Corte observa que una interpretación armónica del literal d) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, junto con el literal g) de la misma norma, permiten entender que la voluntad legislativa no fue excluir a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas de la pertenencia a la Rama Ejecutiva del poder público.

Ciertamente, el texto completo del numeral 2° del artículo 38 es del siguiente tenor: “Artículo 38. Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: 1. Del Sector Central: (…) 2. Del Sector descentralizado por servicios: a) Los establecimientos públicos; b) Las empresas industriales y comerciales del Estado; c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica; d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios; e) Los institutos científicos y tecnológicos; f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta; g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

Nótese cómo en el literal d) (léase g) el legislador incluye a las “demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público”, categoría dentro de la cual deben entenderse incluidas las empresas de servicios públicos mixtas o privadas, que de esta manera, se entienden como parte de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado nacional.

Así las cosas, de cara a la constitucionalidad del artículo 38 de la Ley 498 de 1998, y concretamente de la expresión “las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios” contenida en su literal d), la Corte declarará su exequibilidad, por considerar que dentro del supuesto normativo del literal g) se comprenden las empresas mixtas o privadas de servicios públicos, que de esta manera viene a conformar también la Rama Ejecutiva del poder público. 5.3.2 En cuanto al artículo 68 de la misma ley, se recuerda en seguida su tenor: “Artículo 68.

Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.

Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa, están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas.” (Lo subrayado es lo demandado) Obsérvese que si bien el legislador sólo considera explícitamente como entidades descentralizadas a las empresas oficiales de servicios públicos, es decir a aquellas con un capital cien por ciento (100%) estatal, lo cual haría pensar que las mixtas y las privadas no ostentarían esta naturaleza jurídica, a continuación indica que también son entidades descentralizadas “las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.” (Subraya la Corte).

Así las cosas, de manera implícita incluye a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas como entidades descentralizadas, por lo cual la Corte no encuentra obstáculo para declarar su constitucionalidad.” Establecido entonces, para lo que interesa a este caso, que las empresas de servicios públicos mixtas con participación del Estado, son entidades descentralizadas por servicios del orden nacional, debe definirse si los trabajadores que allí laboran, incluidos los miembros de sus juntas o consejos directivos, deben ser considerados servidores públicos, asimilándolos al régimen aplicable a las sociedades de economía mixta.

Para responder el interrogante, se parte de reconocer que en la misma sentencia C-736 de 2007, la Corte Constitucional aclaró que las empresas de servicios públicos constituidas con capital público y privado, no son sociedades de economía mixta, sino que corresponden a una tipología especial expresamente definida por el legislador en desarrollo de normas superiores, como expresamente se consigna en los siguientes apartados del fallo: “La Corte estima que la naturaleza y el régimen jurídico especial de la prestación de los servicios públicos dispuesto por el constituyente en el artículo 365 de la Carta impiden considerar que las empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones, en las cuales concurran en cualquier proporción el capital público y el privado, sean “sociedades de economía mixta”.

A juicio de la Corporación, y por lo dicho anteriormente, se trata de entidades de tipología especial expresamente definida por el legislador en desarrollo de las normas superiores antes mencionadas, que señalan las particularidades de esta actividad. Ahora bien, dentro de esa categoría especial diseñada por el legislador y llamada “empresa de servicios públicos”, resulta obvio que la ley puede establecer diferencias de regulación que atiendan a distintos factores o criterios de distinción, uno de los cuales puede ser el porcentaje de la participación accionaria pública presente en las empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones.

Estas diferencias de régimen están constitucionalmente justificadas, en cuanto hacen posibles las condiciones jurídicas que favorecen la asociación de los particulares con el Estado a fin a lograr la adecuada prestación de los servicios públicos. Ciertamente, el legislador puede regular de manera diferente situaciones de hecho también distintas, más cuando este trato jurídico diverso permite cumplir ese objetivo superior de eficiencia en la prestación de los servicios públicos, que la propia Constitución Política en su artículo 365 define que como vinculado a “a la finalidad social del Estado”.

(…) “ Distintos pronunciamientos de la Rama Judicial han llegado a interpretaciones contrarias en lo relativo a si las empresas de servicios públicos mixtas (con participación mayoritaria de capital público o participación igualitaria de capital público y privado) y las empresas de servicios públicos privadas (con participación minoritaria de capital público) son o no sociedades de economía mixta.

Al parecer de la Corte, la interpretación según la cual las empresas de servicios públicos son sociedades de economía mixta resulta contraria a la Constitución. Ciertamente, según se dijo arriba, del artículo 365 superior se desprende que el régimen y la naturaleza jurídica de los prestadores de servicios públicos es especial; además, del numeral 7° del artículo 150 de la Carta, se extrae que el legislador está constitucionalmente autorizado para crear o autorizar la creación de “otras entidades del orden nacional”, distintas de los establecimientos públicos, las empresas comerciales e industriales de Estado y las sociedades de economía mixta ” Igualmente, debe señalarse, como lo hizo la Corte Constitucional en el fallo que acaba de reseñarse, que cuando el numeral 6 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 dispone que una empresa de servicios públicos mixta “ €s aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%”, y cuando el numeral 7 de la misma disposición agrega que una empresa de servicios públicos privada “ €s aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares”, delimitó el régimen jurídico de esta tipología especial de entidades, estableciendo diferencias fundadas en la mayor o menor participación accionaria pública.

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 210 de la Constitución Política, corresponde al legislador establecer el régimen jurídico de las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios, que incluyen, por supuesto, las sociedades de economía mixta y las empresas de servicios públicos, siendo, por tanto, a ella a quien le compete regular la relación que se establece entre dichas entidades y las personas naturales que les prestan sus servicios.

En ese sentido, el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, por la cual se es tablece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, estipula que: “Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.” Y el artículo 41 ibídem, preceptúa que: “ Aplicación del Código Sustantivo del Trabajo. Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta Ley.

Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17, se regirán por las normas del artículo 50 del Decreto-Ley 3135 de 1968”. Por lo tanto, de acuerdo con la ley, por regla general las empresas de servicios públicos están sujetas a un régimen de derecho privado, decisión legislativa que como también lo determinó la jurisprudencia constitucional, se justifica por el tipo de actividades industriales y comerciales que llevan a cabo tales empresas, por la competencia económica en que se cumplen sus actividades, y también por el “ régimen de concurrencia con los particulares en que los servicios públicos son prestados por las empresas de servicios públicos, circunstancias estas que implican que, por razones funcionales y técnicas, se adecue más al desarrollo de tales actividades la vinculación de sus trabajadores mediante un régimen de derecho privado.” No obstante, la propia Corte Constitucional en el fallo que sirve de referente, admitió que un criterio orgánico lleva a considerar que a las personas que prestan sus servicios en este tipo de entidades descentralizadas por servicios, debe tenérseles como “servidores públicos ”, en los términos del artículo 123 de la Carta Política.

Así se expuso en el precedente citado: “Ahora bien, utilizando un criterio orgánico, el artículo 123 de la Carta señala que “son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios ”. (Subraya la Corte) A su turno, el artículo 125 ibídem establece que “(l)os empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.

Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. Con base en estas dos normas, la Corte ha hecho ver que la noción de “servidor público” es un género que comprende diferentes especies, cuales son los miembros de las corporaciones públicas, los empleados públicos y los trabajadores oficiales.Estos últimos, como es sabido, no se vinculan a la Administración mediante situación legal y reglamentaria, sino mediante contrato de trabajo, al contrario de lo que sucede con los empleados públicos.

La jurisprudencia también ha hecho ver que la anterior clasificación emana de la Carta misma, pero que ello no obsta para que el legislador pueda establecer nuevas denominaciones, clases o grupos de servidores públicos diferentes de las mencionadas, para lo cual está revestido de facultades expresas en virtud de lo dispuesto por el numeral 23 del artículo 150 de la Constitución Política.

Así pues, en virtud de lo dispuesto por el artículo 123 superior, debe concluirse que los empleados y trabajadores de las entidades descentralizadas, entre ellos, los de las sociedades de economía mixta y los de las empresas de servicios públicos, son servidores públicos, categoría dentro de la cual el legislador puede señalar distintas categorías jurídicas.” (Destacado por la Sala).

Lo precedente, con independencia del régimen jurídico asignado a las entidades descentralizadas del orden nacional, para lo cual, como ya se advirtió, el Congreso cuenta con libertad de configuración legislativa, derivada de las prerrogativas otorgadas por el artículo 210 de la Carta Política, norma en desarrollo de la cual se dictaron los artículos 32 y 41 de la Ley 142 de 1994, arriba trascritos.

Consecuentemente, el hecho de que en el giro de sus operaciones, la Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga S.A. E.S.P se rigiera por el derecho privado –conclusión de los casacionistas que no se discute—, en manera alguna significa que dejara por ello de ser entidad del Estado; que para efectos penales a sus trabajadores se les tenga como “servidores públicos”; y que su patrimonio pueda ser objeto de protección penal a través de las distintas conductas de peculado, en la medida en que su objeto material recae sobre los “ bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte ”.

En ese sentido, aunque las empresas de servicios públicos mixtas son distintas a las sociedades de economía de mixta, nada obsta para sostener que por sus características materiales similares y, especialmente, por su pertenencia a la Rama Ejecutiva del poder público, resultan válidas, frente a ellas, los conceptos que en relación con las últimas ha esgrimido la doctrina constitucional, acogidos por la Corte Suprema en distintos fallos de casación, y según los cuales: “… es posible concluir que las sociedades de economía mixta, pese su naturaleza jurídica específica (regulación basada en las normas del derecho privado, ejecución de actividades industriales o comerciales, ánimo de lucro, entre otros aspectos) no pierden su carácter de expresiones de la actividad estatal, amén del aporte público en la constitución del capital social y la consiguiente pertenencia a la administración pública, en la condición de entidades descentralizadas.

De esta manera, no es acertado sostener que la participación de particulares en la composición accionaria y la ejecución de actividades comerciales en pie de igualdad con las sociedades privadas sean motivos para excluir a las sociedades de economía mixta de la estructura del Estado y de los controles administrativos que le son propios y cuya definición hace parte de la potestad de configuración normativa de que es titular el legislador.

Con base en esta última consideración, la sentencia C-629 de 2003 concluyó que ‘la propia Constitución, como se ha visto, determina consecuencias directas de la circunstancia de que una sociedad comercial tenga el carácter de sociedad de economía mixta y hace imperativa la vigilancia, seguimiento y control de los recursos estatales, cualquiera sea la forma de gestión de los mismos, en los términos que prevea la ley’.

“Adicionalmente, la vinculación a la rama ejecutiva implica que a pesar de que las sociedades de economía mixta, como entidades descentralizadas, gozan de autonomía jurídica, de todas maneras no son organismos independientes sino que están sujetas a cierto control por parte de la administración central. Al respecto, la teoría general del derecho administrativo explica que aunque las entidades descentralizadas por servicios no están sujetas a un control jerárquico, reservado para la administración centralizada, en cambio si son objeto de un control llamado ‘de tutela’ por parte de las entidades a las que se vinculan…” Por lo tanto, de conformidad con las normas y antecedentes jurisprudenciales citados, sin dificultad puede concluirse que el procesado YAMIL BECHARA HOUTHON, al desempeñarse como Gerente de la Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga S.A. E.S.P., para efectos penales ostentaba la condición de servidor público.

Ello, se reitera, en la medida en que se trata de una empresa de servicios públicos mixta del orden nacional, con una participación mayoritaria del Estado (99%), de donde, sus empleados, aunque se rijan laboralmente por el régimen de los trabajadores particulares, en los términos del artículo 20 de la Ley 599 de 2000, deben ser considerados servidores públicos, como se deduce de su texto: “ Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política ” En este mismo sentido se pronunció esta Corte en el fallo de casación del 9 de noviembre de 2006, radicado No. 23.574, en cuyo caso la conducta de apropiación fue ejecutada por funcionarios de la empresa de servicios públicos “ Electrificadora de Sucre S.A., E.S.P. ”, empresa de economía mixta donde el Estado tenía una participación accionaria superior al 99%, razón por la cual se concluyó que se tipificaba el delito de peculado.

Ahora bien, es cierto que en el auto del 9 de octubre de 2010, radicado No. 34.970, la Sala concluyó que la Empresa de Energía Eléctrica del Pacífico S.A. E.S.P., es una entidad privada y no Estatal y que, para efectos penales, a sus funcionarios no podía atribuírseles la condición de servidores públicos, en los términos amplios de que trata el artículo 20 de la Ley 599 de 2000.

No obstante, en ese caso se consideró, esencialmente, que la empresa prestadora de servicios públicos estaba conformada en una mayoría con capital privado: “Obsérvese, en primer lugar, que la Empresa de Energía Eléctrica del Pacífico S.A. E.S.P., es una entidad privada y no Estatal, pues aun cuando de ésta es accionista la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca (circunstancia que llevó a tal institución pública a declararse impedida para adelantar la investigación administrativa), su participación es minoritaria, conforme así se desprende de los certificados de existencia y representación de aquella en los que se puntualiza dicha calidad de la aludida persona jurídica, conclusión que se robustece con fundamento en lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, la cual regula la prestación de servicios públicos domiciliarios, y en su artículo 14, al consagrar varias definiciones para interpretar y aplicar ese régimen…” Y como ya se dijo que en el artículo 14 de la Ley 142 de 1994, el legislador delimitó el régimen jurídico de las empresas de servicios públicos, estableciendo diferencias fundadas en la mayor o menor participación accionaria pública, criterio con base en el cual las dividió en empresas de servicios públicos oficiales, mixtas y privadas, es evidente que en relación con estas últimas no operan los conceptos que frente a las sociedades de economía mixta ha esgrimido la jurisprudencia en los antecedentes arriba reseñados.

Definido, entonces, este aspecto de la discusión, entra la Sala a responder los cargos propuestos en las demandas formuladas, en la medida en que no existió error en la calificación jurídica de la conducta investigada y juzgada en este caso. 3.�. Sobre los cargos formulados en la demanda a nombre de YAMIL BECHARA HOUTHON Primer cargo. Falso juicio de identidad El defensor acusa al fallador de tergiversar la expresión fáctica de la prueba a partir de la cual se pretende constatar la conciencia de la calidad de funcionario público de su representado, en orden a sustentar la imputación subjetiva del peculado culposo.

La argumentación se concreta, en últimas, a indicar que el elemento de juicio sobre el cual recae el error, lo constituye la indagatoria rendida por el procesado BECHARA HOUTHON, la cual se estima mutilada en los apartes destacados en la demanda, en los cuales el indagado afirmó rotundamente su convencimiento de que la entidad para la que laboraba, por tratarse de una empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto, se regía por el derecho privado, incluyendo su contrato de trabajo, conforme con la Ley 142 de 1994, y que, por lo mismo, los actos por él ejecutados en el ejercicio de sus funciones como Gerente General de TELEBUCARAMANGA estaban enmarcadas por las leyes de derecho privado, pero nunca como función pública.

No obstante, la revisión del fallo impugnado evidencia que los juzgadores no mutilaron los apartes de la indagatoria en los que el procesado se aduce ajeno al conocimiento de su función pública, sino que a los mismos no se les da el valor probatorio que reclama el impugnante. En efecto, en la sentencia de segunda instancia se afirma que “ no obstante la calidad de trabajador privado alegada por el procesado ”, YAMIL BECHARA HOUTHON debía ser considerado como “ servidor público ” para efectos penales, condición sobre la cual se entra a efectuar el análisis estructural del comportamiento culposo a él imputado, mirando, especialmente, la posición de garante que ostentaba sobre el patrimonio de TELEBUCARAMANGA, en su condición de Gerente General de la empresa, destacándose la inobservancia del reglamento, en cuanto no adelantó las gestiones necesarias para confirmar el manejo adecuado de los recursos públicos por parte de la comisionista, cuando debía y podía cumplir con las precauciones necesarias para evitar la producción del resultado.

Así las cosas, el fallador de segunda instancia no tergiversó y menos distorsionó el contenido material de la indagatoria vertida por BECHARA HOUTHON, en cuanto parte de reconocer sus alegaciones sobre la condición de “ trabajador privado” que dijo ostentar como Gerente General de la empresa afectada, alegaciones a las cuales, se reitera, no les dio el efecto que reclama el censor en su demanda, aspecto que descarta el error aducido bajo la modalidad del falso juicio de identidad.

Ello porque, como lo tiene decantado la jurisprudencia, el error en cuestión tiene lugar cuando al momento de apreciar o valorar un medio de prueba, el fallador distorsiona su contenido, lo desfigura, lo tergiversa, haciéndole decir algo que no dice, le cercena una parte o le agrega algo de lo que carece. Surge, entonces, en el momento de la contemplación de la prueba, como un error eminentemente objetivo.

Los cuestionamientos que trae el censor tienen que ver con la valoración crítica del medio de prueba y no con su contemplación material, pues lo que pretende es que de las alegaciones de su representado, en el sentido de que actuó con la convicción de que su labor se enmarcaba dentro de una función netamente privada, se derive la falta de conciencia sobre el deber objetivo de cuidado respecto de los bienes bajo su custodia.

Ahora, si la Corte entendiera que el objeto concreto de discusión estriba en que el procesado desconocía su calidad de funcionario público y por consecuencia, no es posible responsabilizarlo del delito que se le atribuye dado que no radica en cabeza suya el deber objetivo de cuidado, desde luego, por la supuesta carencia de conciencia sobre el particular, es necesario hacer dos precisiones, una de carácter formal y otra material.

Respecto de lo primero, no basta con las afirmaciones que se hagan en curso del mecanismo defensivo por antonomasia, como debe entenderse la indagatoria en la Ley 600 de 2000, para sustentar que efectivamente lo dicho por el procesado ha sido demostrado o desvirtúa por completo el sustento probatorio de la acusación. Ello porque, emerge obvio, bastaría en todos los casos que durante su injurada el procesado se dijera ajeno al delito o planteara sin mayores elementos de juicio cualesquiera causales de ausencia de responsabilidad, para que automáticamente se diera al traste con la pretensión punitiva del ente acusador.

Al efecto, frente a los elementos de juicio presentados por la Fiscalía en sustento de la tipicidad objetiva y subjetiva del delito atribuido al procesado, sólo se cuenta en contrario con su manifestación atinente a esa falta de conciencia, sin que, a la par, ofreciese éste o se halle en el expediente elemento de juicio alguno que corrobore el fundamento defensivo propuesto.

Entonces, si la exculpación no pasa de la simple afirmación carente de soporte, y si además no es posible significar que dentro de la obligación de investigación integral la Fiscalía pasó por alto practicar algún tipo de prueba a demostrar esa tesis exculpatoria, apenas puede concluirse que lo dicho por el procesado se quedó en el ámbito de la mera manifestación y que su trascendencia se encuentra limitada precisamente por la imposibilidad de soportar adecuadamente lo expresado.

Ahora, si se dijera que efectivamente el procesado puede alegar en su favor la falta de conciencia pregonada, entonces habría que admitir que su condición de Gerente de la empresa de servicios públicos ninguna obligación de cuidado y vigilancia respecto de los bienes administrados por la misma le obligaba, circunstancia imposible de acoger.

Ello, porque ese deber objetivo de cuidado no deriva de su condición de servidor público, sino de las funciones específicas que le fueron asignadas al asumir el cargo de Gerente, incluso, expresamente consignadas en el manual de funciones, que jamás dijo desconocer. En efecto, como se señala en el fallo de segundo grado, al Gerente General de TELEBUCARAMANGA se le asignaron, entre otros deberes: “1.

Dirigir, coordinar, vigilar y controlar al personal de la sociedad y la ejecución de las funciones o programas que a este corresponde;… 7. Cuidar el recaudo e inversión de los fondos de la empresa; 8. Presentar a la Asamblea General un informe escrito y detallado sobre la marcha de la empresa y las inversiones que convenga introducir para el mejor servicio de sus interese;… y 17.

Responder por el buen desempeño del personal a su cargo.” (Se ha destacado). Bajo esa lógica, es claro, respecto de la modalidad culposa que se le atribuye al procesado, que el mismo pasó por alto el deber objetivo de cuidado que radica en la custodia y vigilancia de los fondos pertenecientes a la empresa, incluso, con mayor detalle, de la manera en qué esos fondos se invierten.

Entonces, es errada la manera en que enfoca la controversia el demandante, pues, para decirlo sin ambages, el deber objetivo de cuidado no deriva de la condición o no de servidor público que pudiera poseer el acusado, sino de sus responsabilidades como Gerente de la empresa, independientemente de los efectos que ello produzca en el ámbito penal.

La prueba documental, no controvertida, demuestra que efectivamente el procesado tenía conciencia de su deber de vigilancia y custodia de los dineros objeto de apropiación indebida, pues conocía el Manual de Funciones que le obligaba. Precisamente por ello en el caso examinado se predica el elemento subjetivo del delito de peculado culposo atribuido al procesado, dado que, finalmente, esa condición de servidor público es otorgada por la ley de manera directa o extensiva (véase lo consignado en el artículo 20 del Código Penal, desarrollado en líneas precedentes) y opera independiente de la conciencia que pueda tener el sujeto activo de la conducta, en tanto, el conocimiento a partir del cual se edifica la culpa remite a la violación del deber objetivo de cuidado y no a la forma como la ley entiende la función atribuida a la persona.

Que el delito sea culposo o doloso, o mejor, que en determinados casos se admita esa primera modalidad, es asunto que compete al legislador cuando determina en ciertos casos la asunción de servidor público de la persona, y no deriva del conocimiento que sobre esa asunción tenga o no la persona, porque, se repite, si se conoce suficientemente el deber objetivo de cuidado y este se viola, ya aquí se nutre el elemento subjetivo del delito necesario para condenar.

Por tales razones, el cargo no puede prosperar. Segundo cargo. Falso raciocinio Como este cargo se sustenta en la supuesta violación de las reglas de la sana critica, al deducir el fallador la calidad de servidor público del procesado YAMIL BECHARA HOUGTHON, exclusivamente de la naturaleza pública de los bienes que administraba, criterio que se sustentó en el informe No. 251390 del C.T.I. de la Fiscalía, basta señalar que por las razones expresas en el apartado inicial de estas consideraciones, en ningún error incurrió el fallador al deducir la condición de “servidor Público” del procesado, para efectos de analizar su responsabilidad penal en los hechos juzgados.

Ahora, el hecho de que la Procuraduría General de la Nación haya archivado la investigación disciplinaria que cursó contra el procesado, por considerarlo que no era sujeto disciplinable, en nada afecta la actuación penal, pues como ya lo tiene decantado la Sala, la jurisdicción disciplinaria y la penal tienen autonomía constitucional, legal, procesal, y esa independencia sin limitantes ni restricciones recíprocas se hace extensiva a los juicios y decisiones interlocutorias y de fondo que se profieran por separado, de donde el criterio expuesto en el proceso disciplinario no obligaba en forma alguna al juzgador penal.

De otro, sin ningún nexo lógico con el argumento principal del cargo propuesto, el censor alega que a la luz de las reglas de la experiencia debe admitirse que para cumplir cabalmente con sus funciones, su representado podía acudir a la institución de la delegación, por aplicación del principio de confianza. El punto fue analizado en el fallo impugnado, en los siguientes términos: “Ahora, el principio de confianza que consiste en que quien se comporta en el tráfico de acuerdo con las normas puede y debe confiar en que todos los participantes en el mismo tráfico también lo hagan, a no ser que de manera fundada se pueda suponer lo contrario, se extiende a los ámbitos del trabajo en donde opera la división de funciones, como lo pretende el recurrente.

“No obstante, el proceder de BECHARA HOUGTHON no permanece, sino por el contrario rebasa los parámetros que hubiese observado un hombre prudente y diligente situado en la posición del autor, pues es el reglamento de la entidad el que le impone al procesado la obligación de cuidar el recaudo e inversión de los fondos de la empresa, es decir, de asumir la custodia de los bienes que administra con ocasión de sus funciones, e implementar las medidas necesarias para protegerlos, debiendo incluso velar por el cumplimiento de las órdenes que con ocasión de esa función imparta, no obstante se inobservaron dichas exigencias de cuidado, sin que pueda eximir su responsabilidad frente a actos de sus subalternos.” Tales reflexiones no fueron discutidas por el demandante, quien simplemente se dedica a hacer aserciones fácticas no tratadas en el fallo, desconociendo que la aplicación del principio de confianza no opera automático, sino que, como lo tiene establecido la jurisprudencia, su reconocimiento parte del supuesto de que el agente que lo invoca ha cumplido a cabalidad con todas las actividades propias de su rol, de manera que no se le puede imputar, ni la creación ni la agravación de riesgos jurídicamente desaprobados, en tanto la realización del riesgo en el resultado resulta imputable a otra persona.

Por lo tanto, el reconocimiento del aludido principio de confianza está sujeto a la prueba del cumplimiento de las expectativas de comportamiento de quien en él se ampara, aspecto descartado en el fallo, según las consideraciones trascritas, razón por la cual la invocación del principio de confianza para que se excluya la imputación del peculado por apropiación culposo a BECHARA HOUGTHON no está llamada a prosperar.

En cuanto a la pretendida inexigibilidad de otra conducta, porque que en el momento en que se estudiaron las inversiones a través de Corcaribe S.A. no existían razones para dudar de su seriedad, advierte la Corte que el punto se presenta como una alegación de instancia, pues nada se dice sobre el error en que pudo incurrir el fallador al valorar esa circunstancia. De todas maneras, la Sala resalta que en la sentencia del Tribunal se destaca que el procesado no observó el cuidado debido en el manejo de las finanzas de los dineros públicos cuya administración y custodia se le había confiado, pues nunca corroboró, como era su deber, los soportes de la información suministrada por la tesorería y el área financiera de la entidad, máxime cuando la misma carecía de la documentación que acreditara la correcta y segura destinación de los dineros, de acuerdo con las políticas de la empresa a su cargo.

Igualmente, se le reprocha por no asegurarse de que el Subgerente Financiero y la Tesorera de TELEBUCARAMANGA realizaran el seguimiento correspondiente sobre las operaciones financieras y su efectivo cumplimiento. Además, de que tuvo la posibilidad de documentarse en la BNA y la CCBNA sobre las sanciones impuestas a Corcaribe S.A., antes de la inversión del 17 de mayo de 2005, omisiones que permitieron la pérdida de la cuantiosa suma de dinero.

En consecuencia, no prospera la censura. 3. Sobre las demandas a nombre de LUIS ADRIAN PULIDO ESCOBAR y LUZ CLEMENCIA ESCOBAR DE PULIDO Como quiera que según se advirtió en el resumen respectivo, los cargos primero, segundo y tercero de las demandas presentadas a nombre de estos dos procesados contienen una idéntica fundamentación, la Sala emitirá una sola respuesta a los mismos.

Igualmente como el cuarto cargo de la demanda a nombre de LUIS ADRIAN PULIDO ESCOBAR es idéntico al quinto formulado en la demanda a nombre de LUZ CLEMENCIA ESCOBAR DE PULIDO, se procederá de la misma manera con una respuesta conjunta, para ocuparse, finalmente, de manera independiente del cuarto cargo de la demanda a nombre de la última, único que difiere en sus planteamientos. 3.1.

Primer cargo de las demandas a nombre de LUIS ADRIAN PULIDO ESCOBAR y LUZ CLEMENCIA ESCOBAR DE PULIDO. Nulidad por error en la denominación jurídica del hecho punible Como la Sala ya se ocupó de este aspecto en la consideración general, se remite a los argumentos expuestos para contestar las inquietudes de la defensa, todas las cuales fueron analizadas en el desarrollo del tema.

En consecuencia, como no existió error en la calificación jurídica de la conducta imputada como peculado, el cargo no puede prosperar. 3.2. Segundo cargo de las demandas a nombre de LUIS ADRIAN PULIDO ESCOBAR y LUZ CLEMENCIA ESCOBAR DE PULIDO. Violación directa de la ley sustancial Los defensores de estos procesados alegan que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 30, inciso final, del Código Penal, pues los mismos no podían ser coautores a título de intervinientes, de una conducta de peculado ejecutada a título de “ dolo eventual” por el coautor que tenía la condición de servidor público, según la imputación que recayó sobre el procesado JUAN GILBERTO HERNÁNDEZ MORA, en su condición de Subgerente de TELEBUCARAMANGA S.A. E.P.S. En orden a sustentar la tesis, los defensores alegan que para estructurar la coautoría se requiere la existencia de un plan común y la realización conjunta y homogénea de los actos ejecutivos, o distribución del trabajo, elementos que nunca se consolidaron en este caso, porque no puede existir acuerdo previo con un autor calificado que actuó con dolo eventual, esto es, sin querer inicialmente el resultado dañoso.

Para responder la inquietud, debe reconocer la Sala que en la sentencia de segunda instancia el Tribunal sostuvo que los procesados LUIS ADRIÁN PULIDO y CLEMENCIA ESCOBAR DE PULIDO, “realizaron un acuerdo tácito con el sujeto calificado JUAN GILBERTO HERNÁNDEZ MORA al permitir este e incluso hacer propicio con su conducta omisiva a título de dolo eventual la apropiación de los dineros del Estado a favor de terceros…”.

Ello, desde luego, resulta completamente infortunado de cara a la más estricta dogmática jurídico penal, evidente como surge la impropiedad de relacionar un acuerdo de voluntades respecto de una parte que actúa con dolo eventual. Pero, esa manifestación del Tribunal carece de la trascendencia que pretende darle el censor, pues, de la sola lectura del párrafo que la contiene fácil se advierte cómo su pretensión, cuando relaciona el supuesto “ acuerdo tácito ”, no buscaba, por lo absurdo que resulta, advertir la existencia de un acuerdo de voluntades entre los dos intervinientes y el funcionario en mención, sino un hecho concreto, la falta de interés o absoluta desidia del último, a cuyo amparo aquellos fácilmente llevaron a cabo su pretensión de apropiarse ilícitamente de los bienes estatales.

Por ello el Tribunal, en el mismo párrafo que se trascribe consigna que ese “ acuerdo tácito ” se consolidó “ al permitir éste (el procesado HERNÁNDEZ MORA) e incluso hacer propicio con su conducta omisiva a título de dolo eventual la apropiación de los dineros del Estado a favor de terceros”. Es decir, que fue la conducta omisiva, que se entiende propia del dolo eventual ante la ninguna actividad realizada para evitar el daño previsto, el factor que en sentir del Tribunal permitió la apropiación en cita por parte de los dos procesados intervinientes, en su condición de representantes de la Sociedad Corcaribe S.A. Entonces, como se ve, la crítica no supera el mero estadio gramatical y ningún efecto produce respecto de la decisión condenatoria ni mucho menos favorece los intereses defensivos de los dos intervinientes en los hechos.

Para que la crítica aducida por los defensores de LUIS ADRIÁN PULIDO y CLEMENCIA ESCOBAR DE PULIDO pudiera tener buena fortuna en términos de trascendencia, era necesario demostrar, que a pesar de que los hechos declarados como probados descartan su participación en la actividad criminal, se les condenó como intervinientes, aspecto que ni siquiera se insinúa en la demanda.

Por lo demás, es perfectamente posible que en delitos del tenor del aquí investigado, en los cuales, dada su complejidad deban adelantarse varias acciones ejecutivas e incluso sea necesaria la intervención de varios autores o partícipes, por acción o por omisión, en forma dolosa o culposa, contexto en el cual deben deducirse distintos tipos de responsabilidad, como en este caso se hizo en las instancias, entre otras razones, porque quienes finalmente obtuvieron el rédito económico ilícito son ajenos a la empresa afectada y por ello debieron contar con la anuencia o aprovecharse de la extrema desidia de quienes, al interior de la misma, se encontraban obligados a vigilar, custodiar e invertir adecuadamente los dineros.

En estas condiciones, desde luego que no se hace necesario establecer la existencia previa de un plan o un acuerdo de voluntades que ate la intervención de unos y otros involucrados en el hecho, pues lo relevante penalmente es que finalmente la actividad de todos contribuyó eficazmente en la producción del resultado buscado, aunque, desde luego, el propósito alcanzado únicamente se atribuye, por obvias razones, al querer delictuoso de los intervinientes, los cuales actuaron a título de dolo directo, en cuanto ellos sí fraguaron el cometido criminal y unieron voluntades y actividades en aras de materializarlo, contando, en esa ejecución, con la absoluta desatención u omisión culposa de los funcionados de la empresa defraudada.

Es en razón de lo anterior, con absoluta sindéresis lógico jurídica, que precisamente los únicos condenados por actuar con dolo directo, a título de coautores, lo fueron LUIS ADRIÁN PULIDO y CLEMENCIA ESCOBAR DE PULIDO. Tales razones son más que suficientes para que no prospere la censura. 3.3. Tercer cargo de las demandas a nombre de LUIS ADRIAN PULIDO ESCOBAR y LUZ CLEMENCIA ESCOBAR DE PULIDO.

Violación indirecta de la ley sustancial. Error de hecho por falso juicio de identidad en la indagatoria de Juan Gilberto Hernández Mora y los informes Nos. GDF 11340 del 8 de septiembre de 2005 y 10768 del 29 de agosto de 2005. Para los defensores, se consolidó un falso juicio de identidad en la valoración de los medios de prueba citados, en cuanto fueron objeto de “ cercenamiento en su alcance ”, pues, dice, de ellos se deriva que no hubo apropiación de dineros el 14 de febrero o el 17 de mayo de 2005, y que para la época en que se hicieron los giros, Hernández Mora no laboraba en TELEBUCARAMANGA, por lo que no puede aducirse que hubiese existido un plan criminoso para cometer peculado.

Como las alegaciones se dirigen a demostrar que no hubo acuerdo de voluntades entre el Subgerente Administrativo de TELEBUCARAMANGA, Juan Gilberto Hernández Mora, y los representantes de la sociedad Corcaribe S.A., LUIS ADRIÁN PULIDO y CLEMENCIA ESCOBAR DE PULIDO, de entrada se advierte la falta de trascendencia del cargo, pues ya se dijo que los hechos dan razón de la ejecución de una actividad compleja en la cual se adelantaron múltiples acciones ejecutivas por quienes tuvieron un papel protagónico, ya fuera por acción o por omisión, en forma dolosa o culposa, sin que mediara un plan preestablecido entre todos los implicados de una y otra parte, sino que el acuerdo de voluntades, dada la intervención que se imputa a cada uno de los procesados, sólo es posible atribuir a los intervinientes que actuaron a título de dolo directo.

Pero además, observadas las sentencias de primera y segunda instancia en su conjunto, se advierte que los juzgadores reconocen que el procesado Juan Gilberto Hernández Mora laboró como Subgerente de TELEBUCARAMANGA S.A., desde el 1º de abril de 2004 al 30 de mayo de 2005, y que como tal autorizó, descuidadamente, las operaciones financieras ejecutadas el 14 de febrero y el 17 de mayo de 2005, las cuales, de acuerdo con el informe GDF 11340 del 8 de septiembre de 2005, no correspondieron a desembolsos patrimoniales sino a “ reinversiones ”, de donde no existe tergiversación alguna.

Ahora, el hecho de que las relaciones financieras entre TELEBUCARAMANGA Y Corcaribe se hubieran iniciado con anterioridad a la fecha en que el procesado Hernández Mora entró a laborar a la primera, es una circunstancia que sólo puede aducirse a favor de este procesado, pero en forma alguna modifica el compromiso penal que se atribuye a LUIS ADRIÁN PULIDO y CLEMENCIA ESCOBAR DE PULIDO, a quien se les imputa la apropiación de los dineros objeto de las inversiones realizadas en las fechas mencionadas, razón por la cual el hecho carece de trascendencia frente a ellos.

En consecuencia, no prospera la censura. 3.4. Cuarto cargo de la demanda a nombre de LUIS ADRIÁN PULIDO y quinto de la demanda a nombre de CLEMENCIA ESCOBAR DE PULIDO. Falsos juicios de existencia por omisión 3.�. El primer grupo de documentos cuya omisión en su valoración denuncian los defensores, conduciría a acreditar que sus representados suscribieron un acuerdo de pago con TELEBUCARAMANGA, en orden a sufragar el monto de la inversión ejecutada a través de ellos, acuerdo de pago que se ejecutó con un primer abono por la suma de $1.500.000.000, mediante cheques girados a favor de la inversionista; con la suscripción de la escritura pública No. 00365 de febrero 12 de 2007, que transfería a favor de la misma la propiedad de dos lotes de terreno en el municipio de Envigado; y con el pagaré suscrito por los procesados ADRIAN PULIDO y LUZ CLEMENCIA ESCOBAR DE PULIDO, por la suma de $10.187.115.085.

Según los censores, de tales elementos de juicio se deduce que sus representados, tan pronto advirtieron el incumplimiento de los destinatarios de los recursos, realizaron todas las gestiones necesarias para cumplir a TELEBUCARAMANGA, de donde habría que concluirse que no existió apropiación de recursos del Estado con intención dirigida a esquilmar su patrimonio.

Razón asiste al Procurador Delegado cuando advierte que los fenómenos pos-delictuales, como el reintegro en el peculado, operan exclusivamente para efectos de rebaja punitiva, pero de ninguna manera pueden modificar la imputación en cuanto la actividad criminal ya se encuentra solidificada. Pero además, advierte la Sala que el Tribunal no desconoció la prueba que se afirma omitida, sino que derivó de allí efectos distintos, pues aceptando que al proceso se incorporó copia del pagaré por la suma de $10.187.115.095 que suscribieron los procesados a favor de TELEBUCARAMANGA, dedujo evidencia demostrativa de la aceptación del despojo de los dineros y su deber de restitución, como se consignó en el siguiente apartado del fallo: “…obrando por otra parte en la foliatura fotocopia del pagaré a favor de TELEBUCARAMANGA por valor (de) diez mil ciento ochenta y siete millones quince mil noventa y cinco pesos ($10.187.115.05), que evidencia la aceptación del despojo a TELEBUCARAMANGA de dichos dineros y de su deber de restituir los mismos.” Y en cuanto a los abonos parciales, los mismos fueron reconocidos como reintegro parcial de lo apropiado, dando lugar a la rebaja punitiva que favoreció a los procesados LUIS ADRIÁN PULIDO ESCOBAR y LUZ CLEMENCIA ESCOBAR DE PULIDO, tal como se evidencia en la dosificación de la pena que se lee en la página 113 del fallo de segunda instancia. 3.�.

También denuncian como omitidos los testimonios de Lucía Gaitán de Bedoya, James Giovanni Hernández Parra y Francisco Javier Arango Hoyos, así como de una serie de documentos, demostrativos todos de que la firma Exporuiz-Cafenorte es real y ha tenido relaciones con la Bolsa Nacional Agropecuaria (BNA) y Corcaribe S.A., y la preocupación del gerente de esta última por la reducción de los cupos de financiación. Según los defensores, la prueba reseñada acredita que LUIS ADRIAN PULIDO no tuvo intención, conocimiento y voluntad dirigida a apropiarse de bienes del Estado y que su interés fue el de intervenir los recursos en procura de la obtención de dividendos tanto para su cliente como para su empresa.

La jurisprudencia de la Sala tiene decantado que para la acreditación de un error de valoración por omisión probatoria, no basta con el señalamiento de la prueba que se dice desconocida, sino que es necesario demostrar su trascendencia frente a las conclusiones del fallo. En el presente evento fácil se advierte que el actuar doloso del procesado fue deducido por el Juzgador de primera instancia de múltiples pruebas, entre ellas, los testimonios rendidos por Juan Pablo Lievano, Rodolfo Becerra Rueda y Sofía Victoria Prada Cala, funcionarios de Corcaribe S.A., quienes advirtieron sobre las irregularidades ejecutadas con el manejo del portafolio de TELEBUCARAMANGA, incluso expresándole el primero de los mencionados, al procesado, su desacuerdo y preocupación por esa situación. También se cita el testimonio de Juan Felipe Montoya, miembro principal de la Junta Directiva de TELEBUCARAMANGA, dando razón del informe que rindió al gerente YAMIL BECHARA HOUGTHON acerca de las irregularidades que venía cometiendo Corcaribe con otros inversionistas.

Igualmente se hace alusión a la prueba documental demostrativa de esa actitud dolosa del procesado PULIDO al omitir el registro de las irregulares operaciones; extralimitarse en el mandato otorgado por la inversionista afectada; omitir información financiera a la entonces Superintendencia de Valores; al incumplimiento reiterativo, con conocimiento de causa, de disposiciones legales, estatutos y obligaciones contraídas con sus clientes, irregularidades todas que incluso llevaron a la toma de posesión de los bienes de Corcaribe.

De esa manera, la comprobación de la existencia de las empresas mencionadas por el censor y sus relaciones financieras con la BNA y Corcaribe, no tiene incidencia frente a la contundencia de los elementos de juicio analizados por el fallador, y menos frente a las conclusiones acerca del claro compromiso penal de los implicados, máxime cuando se explicaron las razones por las cuales no eran admisibles las exculpaciones ofrecidas por LUIS ADRIÁN PULIDO frente a las operaciones realizadas por fuera de la BNA, contrariando el mandato emitido por la entidad inversionista TELEBUCARAMANGA S.A. Además, el juzgador no desconoció, como lo alegan los demandantes, la supuesta preocupación del procesado PULIDO por la reducción de los cupos de financiación, pues tal aspecto fue analizado en el fallo de primera instancia, al señalarse que: “Sobre los resultados negativos de CORCARIBE S.A. a consecuencia de las supuestas y graves determinaciones administrativas de la BNA al reducir los cupos de financiamiento de las empresas cafeteras que incidieron en la liquidez y estabilidad de la Empresa Comisionista, fue desvirtuada en autos también, con la declaración rendida por la señora LEONOR DEL PILAR AGUILAR DÍAZ, Subgerente de la Cámara de Compensación de la BNA, quien expuso que esa reducción de cupos de financiamiento se efectuó para garantizar a los inversionistas la devolución de los recursos, reducción que no incidió en el desarrollo de los negocios porque se realizó de manera paulatina, el mercado siguió creciendo con otros instrumentos, productos y mandantes, las empresas cafeteras subsistieron y encontraron otros mecanismos de financiación…” c) Finalmente, en relación con la omisión del testimonio de Carlos Darío Bermeo, encaminado a demostrar que en LUIS ADRIAN PULIDO ESCOBAR no existió ánimo de apropiación de los recursos de TELEBUCARAMANGA, valen las anteriores argumentaciones, como quiera que las mismas explican las razones que llevaron al juzgador a razonar en sentido contrario, sin que ellas hayan sido confrontadas en la demanda con el dicho de este testigo.

En consecuencia, no prospera la censura. 3.5. Cuarto cargo de la demanda a nombre de CLEMENCIA ESCOBAR DE PULIDO. Errores de hecho por falso juicio de identidad El defensor denuncia que el juzgador cercenó el alcance de las indagatorias de Juan Pablo Liévano, Rodolfo Becerra Rueda, Sofía Victoria Prada Cala y Clara Bibiana Orejarena, pues de ellas se deduce que su representada no participó activa o pasivamente en la autorización de las operaciones ejecutadas el 14 de febrero y el 17 de mayo de 2005, ya que la “ facultad de autorización ” no implica “ haber autorizado ”.

Además, lo que aconteció fue que una vez ejecutadas las operaciones y surgido el problema, la procesada CLEMENCIA ESCOBAR y su hijo decidieron afrontar la situación, buscando a los deudores de Corcaribe S.A., hecho que por sí mismo no implica que hubiere consentido las negociaciones. También, en el mismo sentido, fueron recortados en su contexto, los testimonios de James Giovanni Hernández Parra, Carlos Darío Bermeo Estupiñan, James Giovanny Hernández Parra y Enrique Puyana Mantilla, quienes señalaron enfáticamente que el rol que desempeñaba la procesada dentro de la empresa eta distinto al de su hijo LUIS ADRIAN, verdadero responsable del área financiera de la firma y, por tanto, de las operaciones ante la BNA.

La Sala no encuentra acreditado el yerro alegado, pues en la sentencia de segunda instancia se admite claramente que las alegaciones de la procesada LUZ CLEMENCIA ESCOBAR DE PULIDO, en el sentido de que la persona encargada de tomar las decisiones relativas al mercado financiero era su hijo LUIS ADRIÁN, y que por tanto ella no tuvo que ver con las inversiones objeto de este proceso, fueron respaldadas por los testigos Ana María Mojica, Carlos Darío Bermeo Estupiñan y James Giovanny Hernández Parra, no obstante lo cual consideró que a la misma no se le podía excluir de responsabilidad por las razones que entra a explicar, como se lee en los siguientes apartados del fallo impugnado: “Por otra parte, LUZ CLEMENCIA ESCOBAR DE PULIDO alegó que era su hijo quien tomaba las decisiones del mercado financiero, pues ella era corredor de piso, es decir, siempre estaba en la rueda en las operaciones de físicos disponibles, ya que además durante la época de los hechos estaba alejada de la oficina toda vez que estaba enferma, en coherencia con lo manifestado por antiguos trabajadores de CORCARIBE S.A. (ANA MARIA MOJICA …, CARLOS DARIO BERMEO ESTUPIÑAN…, JAMEN GIOVANNY HERNÁNDEZ PARRA…) en aras de mostrar la procesada menidad con la conducta endilgada.

“La Sala, sin embargo, considera que LUZ CLEMENCIA ESCOBAR DE PULIDO no puede excluir su responsabilidad en el caso sub-examen, con base en lo anterior, pues para la época de los hechos ella era Gerente General de la firma comisionista CORCARIBE S.A., participando activamente en las operaciones de la BNA, contando con amplios conocimientos sobre los distintos tipos de operaciones bursátiles del sistema financiero que le permitieron avalar las operaciones que alude fueron únicamente efectuadas por su hijo en razón de sus funciones, pero que justifica en la reducción de los cupos de financiamiento, y de las compañías aseguradoras por la BNA, evidenciándose que necesariamente, ella conocía la práctica de este tipo de operaciones, que consideró necesarias en aras de mantener el equilibrio del sistema financiero, constituyéndose además en contra de la procesada como se explicó con anterioridad el indicio de oportunidad para delinquir, obrando por otra parte en la foliatura fotocopia del pagaré a favor de TELEBUCARAMANGA por valor de diez mil ciento ochenta y siete millones ciento quince mil noventa y cinco pesos ($10.187.115.095), que evidencia la aceptación del despojo a TELEBUCARAMANGA de dichos dineros y de su deber de restituir los mismos.” Entonces, si el Tribunal no distorsionó, tergiversó, cercenó o adicionó el contenido material y objetivo de la prueba que apoyaba las exculpaciones de la procesada sobre su menidad con las operaciones financieras aquí investigadas, sino que a la misma no le dio el alcance que pretende el censor, no puede admitirse la existencia de un error al amparo del falso juicio de identidad.

Si el demandante quería atacar las reflexiones que llevaron al juzgador a apartarse de tales alegaciones defensivas, ha debido demostrar que las inferencias que al respecto se hicieron, no se compadecen con la sana crítica, aspecto que no propone en su demanda. Por lo tanto, no prospera la censura. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Página contiene parte resolutiva y firma de los 9 Magistrados Casación N° 36.422 -No casa-

RESUELVE

NO CASAR la sentencia impugnada. Contra esta decisión no procede recurso alguno. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Permiso JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Ver páginas 54 de la sentencia de primera instancia y 62 de la de segunda. � “Artículo 17 de la Ley 142 de 1994: “Parágrafo 1º.

Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado….” � Sentencia C-736 de 2007 � Sentencia C-299 de 1994. M.P Antonio Barrera Carbonell. � Artículo 50. Contenido de los actos de creación. La ley que disponga la creación de un organismo o entidad administrativa deberá determinar sus objetivos y estructura orgánica, así mismo determinará el soporte presupuestal de conformidad con los lineamientos fiscales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público � Entre otros, en el fallo de casación del 22 de julio de 2009, radicado No. 31.692 � Sentencia C-736 de 2007. � Ibídem, folios 12-31 y Cuaderno original Parte Civil # 1, folios 170-189.

“LA COMPAÑÍA ES UNA SOCIEDAD ANÓNIMA ORGANIZADA EN FORMA DE EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Y DE GENERACIÓN, PRIVADA Y SOMETIDA AL RÉGIMEN JURÍDICO ESTABLECIDO EN LAS LEYES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Y ELÉCTRICA (LEYES 142 Y 143 DE 1994)”. � Página 92 de la sentencia del Tribunal � Entre otros, en el fallo de segunda instancia del 3 de febrero de 2010, radicado No. 31.154 � Ver, entre otros, sentencia de segunda instancia del 17 de febrero de 2010, radicado No. 32.254 � Página 110 del fallo � Página 71 de la sentencia de primera instancia. � Página 110 sentencia del Tribunal � Páginas 65 y 66 de la sentencia de primera instancia. � Páginas 66 y 67 ibídem � Páginas 67 y 68 ibídem. � Páginas 69 y 70 del fallo de primera instancia.