Proceso nº 36419 Casación - inadmite No. 36419 Jhon Jairo Rodríguez Casarrubio República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 2 Casación - inadmite No. 36419 Jhon Jairo Rodríguez Casarrubio República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 36419 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado acta Nº327 Bogotá, D. C., septiembre trece (13) de dos mil once (2011).

VISTOS La Corte resuelve acerca de la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensora de JHON JAIRO RODRÍGUEZ CASARRUBIO, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Barranquilla, el 24 de noviembre de 2010, mediante la cual, confirmó la proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Soledad, el 27 de mayo de 2007, que lo condenó como autor del delito de homicidio.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Los primeros fueron sintetizados por el juzgador de primer grado de la siguiente manera: “…tuvieron ocurrencia el 23 de septiembre de 2006, aproximadamente a la 1:25 de la madrugada en la esquina de la calle 58 con carrera 11, diagonal al inmueble en la carrera 11B No 58-07, barrio Cusules, del municipio de Soledad, donde al parecer se encontraba el hoy occiso señor Milton Antonio Quintero Moreno, tomando cerveza con cuatro compañeros más, de los cuales se marcharon dos, quedando sólo en dicho lugar el occiso y el señor Fredy Alexander Rodríguez Calderón, quien relató que a la hora antes indicada, un taxi tipo zapatico con tres individuos y una mujer, uno de ellos se baja y saluda a Tony (refiriéndose al occiso), éste le pidió un celular y empezó a hablar sobre el celular y se presentó una pequeña discusión al parecer vieja porque el citado no quería entregar el celular.

El individuo se acerca a su compañero y después a Tony y le dice en tono agresivo si le va entregar el móvil y éste responde que no, el individuo saca un arma de fuego y le propina varios tiros, luego persigue a Fredy manifestándole ‘ábrete h. p’., y luego se aleja del lugar’”. 2. Por los anteriores hechos, la Fiscalía General de la Nación, el 31 de julio de 2008, profirió resolución de acusación contra Jhon Jairo Rodríguez Casarrubio por el delito de homicidio agravado. 3.

Cumplidas las formalidades del juicio, el Juzgado Penal del Circuito de Soledad, el 27 de mayo de 2009, dictó fallo en el que condenó al citado procesado a la pena principal de 180 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 10 años, como autor de la conducta punible de homicidio simple. 4.

Apelado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Barranquilla, mediante el suyo, del 8 de febrero de 2011, lo confirmó. Contra la anterior decisión, el profesional del derecho que salvaguarda las garantías fundamentales del acusado, recurre en casación. S Í N T E S I S D E L L I B E L O Basado en la causal primera reglada en el artículo 207, numeral 1° de la Ley 600 de 2000, presenta dos reproches contra la sentencia, así: Primer cargo Denuncia al Tribunal de haber transgredido indirectamente la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de legalidad, al valorarse los reconocimientos fotográficos hechos por Fredy Rodríguez y Orlando Luis Narváez Henríquez, los cuales, en su criterio, fueron realizados sin la presencia del defensor.

Como normas violadas cita los artículos 29 de la Constitución Política, 232, 303 y 304 del Código de Procedimiento Penal y 29, 60, 61 y 103 del Código Penal. Después de referirse al contenido de las mencionadas pruebas, dice que el juzgador les dio crédito, lo cual, aunado a la versión inicial de Fredy Alexander Rodríguez Calderón, dedujo la responsabilidad del procesado frente a los cargos atribuidos en el escrito de acusación. Afirma que igual situación aconteció con el reconocimiento de Orlando Narváez.

Insiste en que esos reconocimientos no fueron realizados en presencia del defensor, vicio que transgrede el debido proceso. Por tanto, si se excluyen esos elementos de juicio, las demás probanzas no son suficientes, en orden a concluir en el compromiso penal del hoy sentenciado, razón por la cual el yerro es trascendente. En consecuencia, depreca a la Corte casar la sentencia impugnada y conforme a lo anterior, absolver a Rodríguez Casarrubio por el delito de homicidio.

Segundo cargo Denuncia igualmente que el sentenciador infringió indirectamente la ley sustancial, por error de hecho por falso raciocinio, al estimar el testimonio de Fredy Alexander Rodríguez Calderón. Como normas infringidas enuncia los artículos 29 de la Constitución Política, 238 y 277 del Código de Procedimiento Penal por exclusión evidente, y 29, 60, 61 y 103 del Código Penal por aplicación indebida.

Luego de trascribir varios fragmentos de la versión del deponente, manifiesta que incurrió en varias contradicciones, en cuanto al señalamiento del autor del homicidio, para lo cual pasa a referirse a las distintas intervenciones que hizo el testigo, resaltando igualmente el mencionado reconocimiento fotográfico. Así las cosas, advierte que por lo anterior no es posible la “ aplicación de las reglas de la sana crítica del testimonio, asignar valor suasorio alguno a ese señalamiento”.

A continuación procede a refutar lo dicho por el declarante en su primera intervención, con las explicaciones dadas por el acusado, para luego concluir que los juzgadores le otorgaron crédito, yerro que resulta trascendente con relación al juicio de responsabilidad, puesto que de no haber ocurrido el mismo, no se habría podido dictar fallo de carácter condenatorio.

En síntesis, dice que del acervo probatorio emerge la duda razonable, la cual conduciría a una sentencia absolutoria, motivo por el cual solicita la casación de la sentencia en esos términos. CONSIDERACIONES DE LA SALA La casación en la Ley 600 de 2000 De acuerdo con los lineamientos fijados por la Sala, es bien sabido que este recurso constituye el medio por el cual la Corporación revisa la legalidad de la providencia. De ahí que la demanda exija cumplir con todas las formalidades estatuidas en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, como quiera que resulta imperioso señalar, de manera clara y precisa, la causal con la cual se pretende la infirmación del fallo, argumentando cómo el vicio de derecho o de actividad, según el caso, conduce a resquebrajar la decisión. No resulta atinado denunciar sólo la existencia del yerro que se invoca, sino que el actor debe demostrar cómo el mismo tiene la trascendencia suficiente para romper la sentencia de segunda instancia y por ende, la Corte intervenir como Tribunal de Casación en procura de reparar, entre otros fines, los agravios sufridos a los intervinientes en el proceso objeto de censura.

Presupuestos de lógica y debida fundamentación de la causal primera, cuerpo segundo, según la Ley 600 de 2000 La infracción indirecta de la ley sustancial Respecto a la infracción indirecta de la ley sustancial, como motivo de la causal primera de casación, se acepta que el error del juzgador ocurrió de manera mediata, es decir, en la elaboración del juicio de hecho derivado de yerros en la apreciación de la prueba, falencia que se ve reflejada en la aplicación del derecho.

En el plano de la postulación, al casacionista compete enseñar en qué consistió el vicio en la valoración de los medios de convicción, es decir, si fue de hecho o de derecho y el falso juicio que lo determinó, esto es, si de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción. Y por último, evidenciar cómo el mentado vicio incidió en la aplicación del derecho, en la medida en que se seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto o, se excluyó otra que sí resolvía todos los extremos de la relación jurídico procesal.

Calificación de la demanda Los dos cargos serán inadmitidos por las siguientes razones: a) En lo que atañe al primer reproche presentado por la casacionista, el que formula por la vía de la infracción indirecta de la ley sustancial, derivada de un error de derecho por falso juicio de legalidad, lo dejó en el simple enunciado, toda vez que no demostró la verdadera incidencia que el mismo tuvo frente a las plurales decisiones adoptadas en la providencia recurrida.

En efecto, si bien es cierto, indica que los reconocimientos fotográficos no reúnen los presupuestos de legalidad, por haber sido practicados sin la presencia del defensor, también lo es que no demuestra la trascendencia del yerro con el fallo; es decir, no evidencia cómo de haber sido excluidos los mencionados elementos de conocimiento en el acto de apreciación, la sentencia, ésta habría sido favorable al acusado.

De los argumentos expuestos como sustento de la censura, sólo atina a denunciar la citada irregularidad, pero no hay una hipótesis en este sentido. Ahora bien, la Corte advierte que la demandante no podía cumplir con ese presupuesto, en razón a que revisados los fallos de instancia, los que forman una unidad inescindible en aquello en lo que no se contradigan, los reconocimientos fotográficos, fueron excluidos del acto de apreciación, fundándose únicamente el juicio de responsabilidad del procesado, en la información suministrada por un testigo presencial del acontecer fáctico.

Frente a la cuestión debatida, el juzgador de primera instancia, anotó: “ Vemos que la declaración rendida por el señor Fredy Alexander Rodríguez Calderón en la Fiscalía General de la Nación como testigo presencial de los hechos aquí investigados, en un declaración clara donde señala de manera categórica al enjuiciado Jhon Jairo Rodríguez Casarrubio, como la persona que disparó en varias oportunidades contra la humanidad de la víctima Milton Quintero Moreno. Es así como se le pregunta quién es el sujeto que disparó, cómo es, cómo se llama y donde vive, dice: ‘el mide como 1.60, es de piel morena como trigueño, como quemado del sol, gordito, tenía gorra pero yo se que tiene cabello liso, estilo indio, de color negro, ojos pequeños, color café, tipo achinado, es cachetón, nariz mediana, labios delgados, tiene como 26 años, es que yo lo conozco a él desde hace rato pero tenía tiempo de no verlo, él vivió por la casa, …vivía a tres casas aproximadamente donde mató a Tonny, yo creo que él llegó ahí al parqueadero donde estábamos nosotros a visitar el barrio’.

Es un testimonio al que se le da plena credibilidad, especialmente porque la misma fue recepcionada casi de manera inmediata a la ocurrencia de los hechos investigados y en donde el antes mencionado, no solo fue testigo presencial de lo ocurrido en esa noche, sino que también fue objeto de persecución por parte del agresor, quien lo correteó hasta alcanzarlo y decirle que se fuera….Dejamos sentado igualmente que Fredy, se atrevió a elaborar un retrato hablado del homicida, lo que pudo llegar a realizar por la sencilla razón de que lo conocía de tiempo atrás. Como ya dijimos, sabía la actividad comercial a la que se dedicaba, la que se pudo establecer de manera favorable a lo declarado por él, gracias a las labores investigativas de la Fiscalía General de la Nación, en asocio con la Policía Judicial; así mismo se tiene, como bien lo afirmó Fredy, que a pesar que los hechos sucedieron pasada la una de la mañana, la visibilidad en dicho sector era buena como él mismo lo señaló. Respecto a la diligencia de reconocimiento fotográfico, la cual es tachada por el defensor, pues en ella no se contó con un defensor para el señor Jhon Jairo Rodríguez, debemos, en primer lugar, antes de proceder a su valoración probatoria, analizar cómo y cuándo se considera legal el reconocimiento fotográfico.

Prevé el artículo 304 de la Ley 600 de 2000 que ‘Cuando fuere el caso de un reconocimiento por medio de fotografías, por no estar capturada la persona que debe ser sometida al mismo, la diligencia se hará sobre un número no inferior a seis fotografías, cuando se tratare de un solo imputado, y en lo posible se aumentarán en la misma proporción, según el número de personas a reconocer.

En la diligencia se tendrán las mismas precauciones de los reconocimientos en fila de personas, deberá estar presente el defensor, el ministerio público y de todo se dejará expresa constancia’. Con relación a la diligencia de reconocimiento fotográfico ha dicho la corte ‘… el sólo reconocimiento fotográfico no resulta suficiente para dotar de eficacia demostrativa el señalamiento realizado ante los investigadores por la víctima o el testigo’.

Tenemos entonces que el señor defensor solicita que se deseche el reconocimiento fotográfico, donde Fredy señala a Jhon Jairo como el autor del homicidio de Milton, por cuanto no hubo defensor de su patrocinado en esta diligencia. Y razón tiene al manifestar que no debe tenerse como prueba contundente en contra de Jhon Jairo, pues efectivamente se echó de menos ese requisito de ley fundamental, como es la presencia de una persona que defendiera los derechos del señalado, en el eventual caso de ocurrir el reconocimiento y por ello, resaltamos los dicho por la Corte respecto al valor probatorio del reconocimiento, pues no es esta diligencia la que nos dio certeza de la responsabilidad de Jhon Jairo, como autor del homicidio de Milton ”.

Por tanto, no es dable predicar la existencia de un error de derecho por falso juicio de legalidad, puesto que el juzgador excluyó de manera expresa del acto de apreciación probatoria, los mencionados reconocimientos. Vale recalcar que si bien en el fallo de segunda instancia, hizo referencia a los citados medios de convicción, resulta también evidente que el juicio de responsabilidad se estructuró sobre las primeras versiones que rindió Rodríguez Calderón, donde éste señaló de manera inequívoca al acusado como el autor del hecho delictual.

En consecuencia, se impone la inadmisión de la censura. b) Con relación al segundo cargo esta vez presentado por la vía del error de hecho por falso raciocinio, el mismo tampoco se encuentra correctamente formulado, habida cuenta que la casacionista no enseñó a la Corte cuál fue el principio de la ciencia, el postulado de la lógica y/ o la máxima de la experiencia quebrantada, de qué manera lo fue y su incidencia con la parte dispositiva de la sentencia. Del discurso argumentativo únicamente se advierte una simple discrepancia de criterios, en torno al valor que tiene la retractación de pluricitado testigo con relación a los cargos que inicialmente había hecho contra Jhon Jairo Rodríguez de ser el autor de la muerte de la víctima.

Al respecto vale reiterar que la simple discrepancia de criterios, con relación al mérito dado a las pruebas, no se erige en un argumento para ser postulado en casación, a menos que se avizore el denunciado error de hecho por falso raciocinio, evento que no ocurrió. De otro lado, los sentenciadores dieron las razones fácticas y jurídicas por las cuales no se daba crédito a esa retractación, argumentos que no evidencian la existencia de un error en la apreciación de la pruebas.

Así las cosas, el cargo se inadmitirá. Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación, se hayan violado otros derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos de la demanda, en orden a decidir de fondo, según lo dispone el artículo 216 de la Ley 600 de 2000.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Jhon Jairo Rodríguez Casarrubio. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Cópiese, comuníquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 2