SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 36417 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 36417 Acta N° 31 Bogotá D.C., doce (12) de agosto de dos mil nueve (2009). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 3 de abril de 2008, en el proceso ordinario adelantado por la señora MARÍA VICTORIA FERNÁNDEZ DE RESTREPO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, en lo que interesa al recurso, solicita la actora que se condene al I.S.S. a reliquidarle su pensión de vejez conforme a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir sobre la base de las semanas sufragadas y el salario que se deduzca por las cotizaciones realizadas entre el día 1° de abril de 1994 y el del reconocimiento de dicha prestación; a la retroactividad indexada del reajuste a que haya lugar, desde el 1° de diciembre de 2001, con los incrementos legales, y a las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos argumentó, en resumen, que el 31 de agosto de 2001, presentó al I.S.S. solicitud de pensión de vejez y éste se la reconoció, a través de la Resolución 2277 del 14 de marzo de 2003, en un 81%, con fundamento en 1.118 semanas cotizadas y un ingreso base de liquidación de $325.296,oo, por lo que su cuantía inicial fue de $332.000,oo, equivalentes al salario mínimo legal, a partir del 1° de abril de 2002; que el 19 de septiembre del mismo año, le presentó a esa entidad derecho de petición solicitándole que dicha prestación le fuese reconocida con base en las cotizaciones que realmente le hizo al sistema, pero le fue negada con el argumento de que los salarios devengados no estaban justificados contable y legalmente, sin tener en cuenta que su empleador es una persona natural que no está obligada a llevar contabilidad; que el ingreso base de cotización para pensiones y salud fue exactamente el mismo y a la vez coincide con los pagos de nóminas y prestaciones sociales; y que es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos dijo que eran ciertos, pero aclaró que se había negado a reajustarle la pensión por cuanto los salarios devengados no estaban justificados contablemente por su empleador. Propuso como excepciones las de ausencia de causa para pedir, buena fe, prescripción e improcedencia de la indexación de las condenas y de condena en costas.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, quien en sentencia del 15 de mayo de 2007, absolvió de todas las pretensiones y condenó en costas a la demandante. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte actora, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 3 de abril de 2008, revocó la de primera instancia y en su lugar condenó al I.S.S. a reajustar la pensión de vejez de la demandante, y le ordenó pagarle $46’896.127,oo, por concepto de diferencia dejada de cancelar entre el 1° de diciembre de 2001 y el 31 de marzo de 2008; $6’954.509,oo por indexación de dicha suma; a continuarle pagando una pensión de $1’076.757,oo, a partir del 1° de abril de éste último año, y a las costas de la primera instancia. Para ello consideró, que le asiste derecho a la demandante al reajuste pensional deprecado, por cuanto era el I.S.S. quien tenía la carga de demostrar que el incremento salarial de la actora no se encontraba justificado ni contable ni legalmente, y que dicha entidad fue negligente al no hacer en forma oportuna las investigaciones pertinentes si consideraba que tal incremento era injustificado, pese a que éste se presentó desde enero de 1999.

Sobre tales aspectos, y otros que interesan al recurso extraordinario, manifestó: “Podría decirse que el primer aspecto a tratar tiene relación directa con el incremento salarial percibido por la actora en los últimos 3 años de cotización, ante lo cual nos encontramos frente a unos principios y preceptos de rango constitucional que expresan claramente la movilidad del salario, así como el principio a “a igual trabajo, igual salario” y su complemento que sería a “diferente trabajo corresponde un diferente salario “, y demás que se desprenden de los artículos 25 y 53 de la Carta Política.

(…..) Al amparo de los principios cuyo respeto se advierte, el incremento salarial obedece al desarrollo de una actividad que genera una contraprestación económica que puede incrementarse o disminuirse según las condiciones expresas de la labor contratada o desarrollada, por lo tanto, no puede circunscribirse todo caso al criterio del salario mínimo como un punto de referencia para cuantificar lo que se cree justo; por ello, en atención a lo manifestado por la demandada cuando expresa que, previa investigación administrativa, estableció que el incremento salarial no se encontraba justificado ni contable ni legalmente está afinando un hecho, el cual debe entrar a probarse ya que no podría endilgarse tal carga probatoria a la parte accionante cuando la presunción de legalidad la ampara.

De suponerse que el incremento salarial fuera injustificado, el mismo se presentó en enero de 1999, ya que hasta diciembre de 1998, la demandante había cotizado con el salario mínimo legal, es decir, $203.826.oo, habiéndose incrementado para enero de 1.999 en un 145%, para febrero del mismo año en 20% adicional, para enero de 2.000 en un 16.67% y para febrero de 2.001 en un 42.85%, en tanto los incrementos decretados por el gobierno para dichas anualidades fueron del 16%, 9.99% y 9.95%; no se puede justificar entonces porqué para aquella época (1999), al detectar el incremento significativo en el salario base de cotización, en virtud del principio de eficiencia, al que esta conminado el Instituto de Seguros Sociales por ser parte del Sistema General de Seguridad Social, no se dio aplicación a los preceptos legales aplicables a estas circunstancias dentro de un término prudencial, que si bien excediera del legal, no fuera al punto de dejar transcurrir 6 años para manifestar los hallazgos en el Acto Administrativo que concede la prestación solicitada, sancionando a la trabajadora peticionaria por el incumplimiento de una obligación legal del empleador de llevar libros y soportes contables, más cuando las instituciones que ejercen dicho control lo han exonerado de tal responsabilidad (folio 60).

Entonces, es claro que el ISS se excede en sus apreciaciones e impone sanciones respecto de situaciones que no son de su competencia, desatendiendo sus obligaciones y vulnerando los derechos fundamentales y afectando los intereses patrimoniales de sus afiliados. En tal sentido, el artículo 9º del Decreto 1161 de 1.994, consagró el procedimiento obligatorio a seguir en el caso alegado por la demandada, así: Art. 9.- EXCESOS EN LAS CONSIGNACIONES.

Cuando como consecuencia del proceso de verificación adelantado por las administradoras se determinen excesos en las sumas aportadas, se seguirá el procedimiento que se determina a continuación: a) En primer lugar se procederá a depositar las sumas consignadas en exceso en una cuenta transitoria de capitalización del fondo. Cuando en las planillas se relacionen consignaciones correspondientes a varios vinculados, los excesos se repartirán proporcionalmente de tal forma que exista una cuenta transitoria por cada afiliado.

Si en la planilla se encuentra relacionado un solo vinculado, la totalidad del exceso se abonará en su nombre en la correspondiente cuenta transitoria; b) En segundo lugar se procederá a informar el hecho al correspondiente empleador o trabajador independiente, a fin de que manifiesten si prefieren que las sumas pertinentes les sean devueltas, se abonen como un pago efectuado en forma anticipada o, tratándose del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, se abonen como cotizaciones voluntarias en las respectivas cuentas de capitalización individual. c) Obtenida respuesta, las sumas valorizadas se retirarán de las cuentas a que hace referencia el literal a) y se dará a las mismas el destino señalado por el depositante.

Caso en el cual, dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la correspondiente notificación no se hubiere obtenido respuesta, las sumas respectivas se abonarán como cotizaciones voluntarias. En el caso del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, las sumas respectivas se mantendrán en una cuenta especial sin rendimientos y si no se obtuviere respuesta dentro del término señalado en el inciso anterior, se mantendrán allí a disposición del interesado.

Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de lo establecido en el Decreto 903 de 1994. Así las cosas, no se puede trasladar a un particular la responsabilidad por la omisión del ISS en la verificación de los aportes efectuados y sus incrementos durante los tres últimos años, en consecuencia, al haber adquirido la demandante el derecho pensional el 19 de junio de 1993, le es aplicable por derecho propio el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año, por tanto, considera ésta Sala que, se debe reajustar la mesada pensional reconocida mediante resolución número 2277 del 14 de marzo de 2003, teniendo en cuenta el parágrafo l del literal a), ordinal II, del artículo 20 ibídem, es decir calculando el salario mensual de base “al multiplicarlo por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas;

El factor 4.33 resulta de dividir el número de semanas de un año por el número de meses en virtud del régimen de transición aplicable a la demandante se le debe aplicar el ingreso base de liquidación tomando los aportes real y efectivamente pagados entre el”. (…..) Así las cosas, esta Sala de Decisión concluye que a la señora María Victoria Fernández de Restrepo, le asiste el derecho al disfrute de una pensión de vejez vitalicia, causada en plena vigencia del Decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo ISS 049 de la misma anualidad, en consecuencia, la pensión a ella reconocida mediante resolución No. 2277 y 8059 del 1° de marzo de 2.003 y 12 de mayo 2.004, respectivamente, debe ser reliquidada en cuantía del 81% del salario base de liquidación, que resultare en aplicación del ordinal II, literal a), parágrafo l del artículo 20, ibídem, en consecuencia, le sea reconocido y pagado, por concepto de pasivo pensional, la suma de cuarenta y seis millones ochocientos noventa y seis mil ciento veintisiete pesos (46.896.127.oo), por concepto de diferencia dejada de cancelar desde el l de diciembre de 2.001 y hasta el 31 de marzo de 2008; se le continúe pagando, a la señora María Victoria Fernández de Restrepo, identificada con la cédula de ciudadanía No. 21’335.566, una pensión vitalicia por valor de un millón setenta y seis mil setecientos cincuenta y siete pesos (1‘076.757.oo), a partir del l de abril de 2008, y la suma de seis millones novecientos cincuenta y cuatro mil quinientos nueve pesos ($ 6’954.509.oo) por concepto de indexación del retroactivo pensional.” V. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del C.P.L. y de la S.S., modificado por el 60 del Decreto 528 de 1964 y el 7° de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case la sentencia recurrida, y en sede de instancia esta Sala confirme la de primer grado y provea sobre costas como corresponda.

Con tal objeto formuló un cargo que no tuvo réplica. VI. CARGO ÚNICO Así lo plantea: “La decisión acusada incurrió en una VIOLACIÓN DE MEDIO de los artículos 60, 61 y 145 del Código Procesal Del Trabajo y de la Seguridad Social y 177 del Código de Procedimiento Civil.” De su demostración se destacan los siguientes planteamientos: “El Tribunal consideró que el incremento brusco y exorbitante del ingreso base de cotización de a actora en los últimos años de cotización, que el ad quem reconoce que, por ejemplo, en 1.999 fue del 145%, no tenía que justificarlo la demandante porque, dice el juez de segunda instancia, “ no podría endilgarse tal carga probatoria a la parte accionante cuando la presunción de legalidad la ampara.” (Folio 114 deI primer cuaderno).

Pero, a diferencia de lo manifestado por el juez colegiado, no hay duda de que la carga de la prueba en torno a la razonabilidad del aumento descomunal del l.B.C. de la señora Fernández en el período final de su vida laboral estada radicada en su cabeza. Es decir, el Tribunal, con una equivocada asignación de la carga de la prueba, suplió las deficiencias probatorias en que incurrió la parte actora en las instancias.

Por eso, si la demandante quería justificar los presuntos incrementos de sus ingresos cuando estaba ad portas de recibir la pensión, es decir, en palabras de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, “ en las postrimerías de adquirir el derecho a la pensión de vejez, afectando ostensiblemente el monto de la mesada pensional, en desmedro del patrimonio económico de la entidad de seguridad social demandada”, ha debido aportar las pruebas idóneas para tal efecto.

Pero, a pesar de estar radicada en su cabeza la carga de la prueba, dentro del expediente no aparece la documentación pertinente que explique el desmesurado incremento en el morito del salario sobre el cual cotizó la actora cotizó durante los últimos años de afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral en pensiones, Por lo tanto, es evidente la falta de soportes probatorios efectivos que expliquen en forma convincente el por qué del incremento de los ingresos sobre los cuales cotizó la demandante al Seguro Social al final de su vida laboral. …” VII.

SE CONSIDERA Se comienza por advertir que la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, pues acorde con las normas procesales debe reunir los requisitos de técnica que aquellas exigen, que de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

Además, debe entenderse, como en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.

En el presente caso, encuentra la Sala que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación, contiene graves deficiencias técnicas que comprometen su prosperidad y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, de las cuales baste con destacar las siguientes: 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 numeral 5° literal a del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, un requisito indispensable e insoslayable que debe tener toda demanda de casación, es la indicación del precepto legal sustantivo del orden nacional que se estime violado; entendiéndose por éste aquél que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas individuales y que para los efectos del recurso se concretan a las que consagran los derechos reclamados en la controversia judicial.

En el caso que nos ocupa, la censura no denuncia como violada ninguna norma de derecho sustancial del orden nacional con las características atrás indicadas, pues las que refiere, como puede verse, corresponden las tres primeras al Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social y la última al Código de Procedimiento Civil, las cuales son de carácter instrumental y ninguna de ellas contiene los derechos pretendidos en el proceso. 2.

Se omite indicar en el cargo la causal o motivo de casación, es decir si por vía directa o indirecta; téngase en cuenta que cuando el ataque se orienta por el primer sendero la argumentación demostrativa debe ser de índole jurídica y si lo es por el segundo los razonamientos deben dirigirse a criticar la valoración probatoria. Igualmente tampoco se señala el concepto de violación, esto es, si corresponde a la infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea, que tienen cada uno una motivación distinta y excluyente, y es lo que le permite a la Corte efectuar la confrontación de la sentencia acusada con el precepto legal denunciado. 3.

La argumentación que contiene el cargo, más que la sustentación de un recurso de casación es un alegato de instancia, donde no se lleva un orden lógico adecuado, que permita destruir con suficiente claridad la presunción de legalidad y acierto de que gozan las decisiones judiciales; y por tanto, en definitiva el censor no observó lo dispuesto en el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que reza: “El recurrente deberá plantear sucintamente su demanda, sin extenderse en consideraciones jurídicas como en los alegatos de instancia”. 4.

Por último, es de anotar que de todos modos resulta insuficiente la acusación, porque la censura no cumplió con la carga de controvertir todas conclusiones de la sentencia recurrida, pues dejó libre de ataque aquella de que el accionado fue negligente al no hacer en forma oportuna las investigaciones pertinentes, si consideraba que el incremento salarial de la demandante desde 1999 era injustificado.

De tal modo que, tal inferencia que también soporta la decisión censurada, quedó libre de ataque, lo que trae como consecuencia que la sentencia se mantenga incólume, independiente de su acierto, al quedar respaldada con la argumentación que no fue materia de discusión en sede de casación, y por ende tal decisión goza de la presunción de legalidad que la caracteriza, resultando insuficiente cualquier acusación parcial que se realice, así le asista razón a la crítica.

Por lo expuesto y sin que se hagan necesarias otras consideraciones el cargo se desestima. Sin costas en recurso extraordinario, por cuanto la demanda de casación no fue replicada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 3 de abril de 2008, en el proceso ordinario adelantado por la señora MARÍA VICTORIA FERNÁNDEZ DE RESTREPO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUÍS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 2