SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 36413 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 36413 Acta N° 29 Bogotá D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil nueve (2009). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de febrero de 2008, en el proceso ordinario adelantado por JORGE ENRIQUE CABALLERO GONZÁLEZ contra el BANCO CAFETERO–EN LIQUIDACION-.
I.
ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el actor, que se condene al demandado a actualizarle el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación que le reconoció, aplicándole al último salario promedio mensual que devengó la variación del IPC entre la fecha de desvinculación y aquella en que adquirió el derecho a tal prestación; igualmente a los reajustes a que haya lugar, y a las costas del proceso.
Como fundamento esos pedimentos, manifestó que prestó sus servicios al demandado, entre el 16 de julio de 1966 y el 28 de febrero de 1989, para un total de 22 años, 7 meses y 15 días, por lo que éste le reconoció pensión legal de jubilación a través de la Resolución 155 del 11 de junio de 1996, a partir del 19 de febrero del mismo año, con fundamento en el último salario promedio que devengó, sin tener en cuenta la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, es decir el incremento del IPC; y que como consecuencia de ello se tomó como salario histórico de 1988-1989, la suma de $134.330,oo que al aplicarle el 75% dio como resultado $100.748,oo.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad accionada al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. De sus hechos aceptó la relación laboral entre las partes, sus extremos temporales, el último salario promedio devengado por éste, el reconocimiento de la pensión y el porcentaje de la misma. En su defensa adujo que no le actualizó el ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada pensional, por no estar obligada legalmente a ello.
Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, pago, prescripción, buena fe, falta de causa para pedir y compensación. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, quien en sentencia del 29 de agosto de 2007, condenó a la demandada a reconocer como valor inicial de la pensión del actor, la suma de $267.346,07, desde el 19 de febrero de 1996; al pago de los reajustes sobre las mesadas causadas a partir del 9 de febrero de 2003 y a las costas del proceso; así mismo declaró probada parcialmente la excepción de prescripción. IV.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 15 de febrero de 2008, modificó la de primer grado, para en su lugar fijar el monto de la primera mesada pensional del demandante en la cantidad de $479.326,oo, a partir del 19 de febrero de 1996, y la confirmó en lo demás. Para esa decisión, en lo que interesa al recurso extraordinario, consideró que era procedente la actualización del ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada pensional del demandante, teniendo en cuenta la fórmula que aplicó esta Sala en la sentencia del 13 de diciembre de 2007 radicación 31222, esto es: VA = VH x IPC Final IPC Inicial En la cual: VA es igual a IBL o valor actualizado;
VH es igual a Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado; IPC Final es igual a Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión, e IPC Inicial es igual a Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada con fundamento en la causal primera de casación laboral, consagrada en el artículo 87 del C.P.L. y de la S.S., modificado por el 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case la sentencia recurrida, en cuanto modificó la de primera instancia y condenó a pagar la pensión del actor en cuantía de $479.326,oo, y en sede de instancia se revoque la del a quo, y en su lugar ordene el pago de la misma aplicando la fórmula tenida en cuenta por esta Sala en la sentencia con radicación 13336.
Con tal objeto formuló un cargo que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea “…de los artículos 21 y 36 de la ley 100 de 1993 (inciso 3), en relación con los artículos 1 de la ley 33 de 1985, 27 y 75 del decreto 3135 de 1968, 1, 68 y 73 del decreto 1848 de 1969, 16, 19, 259 del C.S. del T., 8 de la ley 153 de 1887, 16 de la ley 446 de 1968, 11 del decreto 1748 de 1995, y 53 y 230 de la Constitución Política.” En su demostración argumenta, que su inconformidad radica en el procedimiento tenido en cuenta para actualizar el salario base de liquidación de la pensión del actor, con fundamento en la fórmula utilizada por esta Sala en la sentencia de del 13 de diciembre de 2007 radicación 31222; siendo evidente el yerro en que incurrió, pues debió utilizar la señalada en la sentencia con radicación 13336, pues desde ella se ha entendido que la fórmula que debe aplicarse en estos casos es: “Salario base de cotización por índice de precios al consumidor multiplicado por el número de días a indexar por cada año, dividido por el número de días contados desde la desvinculación del actor hasta el cumplimiento de la edad de jubilación”; criterio que fue reiterado en la sentencia del 24 de julio de 2007 radicado 28412, que copió en parte.
VII. LA RÉPLICA La oposición por su parte manifiesta, que el cargo no está llamado a prosperar, toda vez que la fórmula utilizada por el Tribunal para establecer el monto de la primera mesada pensional del demandante, es la que se ajusta al actual criterio jurisprudencial de la Corte. VIII. SE CONSIDERA Como pudo verse, la presente acción está orientada a obtener como pretensión principal, la actualización de la base salarial para determinar el monto de la primera mesada pensional del actor, sustentada en los siguientes supuestos de hecho, que no se discuten: que el demandante trabajó para el Banco Cafetero, entre el 16 de julio de 1966 y el 28 de febrero de 1989; que al momento del retiro devengaba un salario promedio mensual de $134.330,oo; y que dicha entidad le reconoció pensión legal de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, mediante la Resolución 155 del 11 de junio de 1996, a partir del 19 de febrero del mismo año, cuando cumplió 55 años de edad, en cuantía de $100.748,oo, equivalentes al 75% del referido salario promedio mensual, pero se la reajustó a $142.125,oo, suma correspondiente al salario mínimo legal de ese año. Tal como se desprende del alcance de la impugnación y de la demostración del cargo, la parte recurrente no ataca la inferencia del juez colegiado, en el sentido de que debe actualizarse la base salarial para determinar el monto de la primera mesada pensional, y solamente se ocupa de la fórmula tenida en cuenta por éste para determinar el salario base, porque en su sentir debe aplicarse la utilizada por esta Sala en la sentencia con radicación 13336.
Es cierto como lo afirma la parte recurrente, que en la sentencia de instancia proferida por esta Sala el 30 de noviembre de 2000 dentro del proceso con radicación 13336, se utilizó la fórmula a que se refiere, pero también lo es, que el criterio en ella expuesto fue recogido en la sentencia en que se apoyó el Tribunal, esto es la del 13 de diciembre de 2007 radicado 31222, que aún se mantiene y en esta oportunidad se reitera, cuando se trata, como es el caso que nos ocupa, de trabajadores que no alcanzaron a cotizar o devengar suma alguna, a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993; en ella se dijo: “Para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de su primera mesada pensional en casos como el que nos ocupa, donde el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se adecue al propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; siendo la última aquella que se traduce en:.
Sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.
(Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.
En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.
Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.
IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas.” Por lo tanto, al acoger el criterio expuesto en dicha sentencia, el ad quem no incurrió en los errores jurídicos que le enrostra la censura y en consecuencia el cargo no prospera.
Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte accionada, por cuanto la demanda de casación fue replicada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de febrero de 2008, en el proceso ordinario adelantado por JORGE ENRIQUE CABALLERO GONZÁLEZ contra el BANCO CAFETERO–EN LIQUIDACION-.
Costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 36413 Demandado: BANCO CAFETERO Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.
La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.
La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C–862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.
La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.
No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.
Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.
Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.
En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.
De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.
Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación N° 36413 No comparto los criterios utilizados por la Sala para actualización del ingreso base de liquidación de la mesada pensional, que sirvieron de base para no darle la razón al banco impugnante, pues estimo que no puede tomarse para ello el promedio de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, si se tiene en cuenta que existe una norma legal que consagra un mecanismo de actualización diferente.
En mi opinión, en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.
Pero el citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
En mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.
Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios después de la vigencia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.
Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Por lo tanto, si la norma arriba comentada establece con claridad un procedimiento para obtener el ingreso base de liquidación de pensiones del régimen de transición en casos como el aquí debatido, estimo que es improcedente acudir al mecanismo utilizado por la Sala. Con todo, aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.
Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.
“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.
“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.
Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 16