Proceso nº 36413 CASACIÓN 36.413 JOSÉ HUMBERTO CANGREJO RORÍGUEZ CASACIÓN 36.413 JOSÉ HUMBERTO CANGREJO RORÍGUEZ Proceso nº 36413 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº 331- Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil once (2011). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala examina los presupuestos jurídicos, lógicos y argumentativos expuestos por el defensor contractual de José Humberto Cangrejo Rodríguez, con el fin de resolver sobre la admisión de la demanda de casación presentada contra la sentencia del Tribunal Superior de Ibagué que confirmó la dictada por el Juzgado Penal del Circuito de conocimiento de Melgar y lo condenó por acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

HECHOS El 30 de abril de 2009 Luz Stella Flórez formuló denuncia en la que relató que su compañero sentimental José Humberto Cangrejo Rodríguez, padrastro de sus hijas menores I.D.S.F. y L.M.G.S., en repetidas ocasiones accedió carnalmente a las niñas aprovechando su ausencia, y para lograr el silencio de aquellas les ofrecía dinero y las amenazaba con ocasionarles maltrato físico.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. En audiencia preliminar del 9 de febrero de 2010, previa solicitud de la fiscalía, el Juzgado 2º Promiscuo Municipal de control de garantías de Melgar libró orden de captura en contra de José Humberto Cangrejo Rodríguez. 2. El 17 de febrero siguiente el Juzgado 1º Promiscuo Municipal de control de garantías de Melgar legalizó su captura y la imputación que en su contra formuló la Fiscalía 54 Seccional de la misma municipalidad por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo, tipificado en los artículos 208, con la modificación introducida por la Ley 1236 de 2008, y 211, numeral 2, del Código Penal.

Así mismo, impuso medida de aseguramiento de detención preventiva privativa de libertad en centro carcelario. 3. Radicado el escrito de acusación la audiencia respectiva se llevó a cabo el 24 de marzo de 2010 ante el Juzgado Penal del Circuito de conocimiento de Melgar, en la que la fiscalía acusó a Cangrejo Rodríguez por el concurso homogéneo y sucesivo del punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado por los numerales 2 y 4 del artículo 211 del Código Penal. 4.

El 8 de septiembre de 2010, luego de agotado el juicio oral, el mismo despacho judicial profirió sentencia en la que lo halló penalmente responsable del delito por el cual fue acusado y, en consecuencia, lo condenó a 260 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual. Por perjuicios morales, lo condenó a pagar a cada una de las menores el equivalente a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 5. La defensa apeló el fallo y el Tribunal Superior de Ibagué lo confirmó el 28 de febrero de 2011. LA DEMANDA Sin reseñar si quiera la actuación procesal surtida ni los fines que pretende alcanzar con el recurso, en forma desordenada el defensor propone dos cargos contra la sentencia del Tribunal.

Con apoyo en la causal segunda del “artículo 182” del Código de Procedimiento Penal de 2004, asegura que la fiscalía acusó a Cangrejo Rodríguez por un concurso homogéneo y sucesivo de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado por los numerales 2 y 4 del artículo 211 del Código Penal, con la modificación de la Ley 1236 de 2008. Sin embargo, en la sentencia condenatoria no se calificó si dicho comportamiento fue a título de “dolo directo de primer grado o de segundo grado, indirecto o de consecuencias necesarias o dolo eventual o condicionado etc.”.

Hubo errores en la dosificación punitiva porque se partió de 200 meses sin razón alguna y luego se aumentó, también sin motivo, 60 meses por el concurso. Se violó, en consecuencia, el principio de congruencia pues se dedujeron circunstancias de agravación no incluidas en la acusación. Invocando la causal tercera de casación, asegura que, a pesar de haber sido decretados en la audiencia preparatoria, no se recibieron en juicio los testimonios de las menores supuestamente víctimas porque el juez no las consideró necesarias, ya que había declaraciones de aquellas rendidas ante la psicóloga del I.C.B.F. En consecuencia, se violó el artículo 29 de la Constitución, puesto que con dichos testimonios la defensa pretendía demostrar que lo dicho ante el I.C.B.F. era falso y que lo único que querían las menores era desquitarse por las reprimendas del acusado, de modo que su retractación posterior se debió a que se arrepintieron.

Lo anterior se corrobora con lo hallado por los médicos quienes al valorar a las niñas determinaron que no hubo acceso carnal y que sus hímenes estaban intactos, sin desgarro. De manera que sus declaraciones eran necesarias para esclarecer la verdad. Tales falencias lesionaron el debido proceso por faltas al derecho de defensa, lo que incidió directamente en la imposibilidad de demostrar la inocencia de su representado.

Solicita se case la sentencia impugnada y se dicte la que resulte justa y ecuánime. CONSIDERACIONES Las fallas de la demanda y su inadmisión 1. Los fines de la casación. 1.1. Ha sido reiterativa la jurisprudencia de la Sala en relación con la necesidad de que quien acuda al recurso de casación presente un escrito ordenado, coherente y lógico en el que exhiba con claridad y suficiencia tanto la finalidad que persigue con el medio de impugnación como los errores cometidos por el fallador de segundo grado en su sentencia. Por consiguiente, es preciso que, acorde a lo dispuesto en el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal de 2004, el censor señale cómo con el recurso extraordinario pretende, ya sea, (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías de los intervinientes, (iii) la reparación de los agravios inferidos a estos o (iv) la unificación de la jurisprudencia. Para alcanzar tal propósito no basta con que el impugnante enuncie las normas trasgredidas, los derechos violados o el tema considerado importante para ser desarrollado o unificado por la Sala.

Debe explicar en forma sucinta pero contundente -dado que será en el acápite de los cargos donde se alcanzará la profundidad necesaria- cómo tuvo lugar la lesión del derecho, cuál garantía fue desconocida y por qué, cuáles fueron los agravios inferidos, y, si lo pretendido es que se unifique jurisprudencia, enseñar el tema respecto del cual se hace necesario el pronunciamiento y cuáles son las posturas disímiles o contradictorias que requieren ser precisadas o, de ser un tema no abordado con anterioridad, hacer tal salvedad revelando con claridad su relevancia no solo para resolver el caso concreto sino para la comunidad en general. 1.2.

El demandante ignoró por completo esa carga pues ninguna referencia hizo a la finalidad que pretendía alcanzar con el medio de impugnación extraordinario. No mencionó el tema sobre el cual consideraba necesario lograr un pronunciamiento de la Corte; tampoco indicó los derechos que presuntamente le fueron desconocidos a su representado, las garantías que buscaba le fueran restablecidas y menos explicó cómo tuvo lugar la trasgresión. 2.

Las fallas en la formulación de los cargos 2.1. Es imperioso, además de lo expuesto, que el demandante enseñe a la Corte cuál fue la falla judicial cometida y, con apoyo en alguna de las causales de procedencia consagradas en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, demuestre cómo tuvo lugar el error y cuáles son los fundamentos del cargo.

Bajo esa línea, debe identificar con claridad el error en el que incurrió el fallador, luego seleccionar con sumo cuidado el motivo de casación a través del cual va a formular su cuestionamiento y sustentarlo de manera clara y coherente, sin olvidar que cada causal responde a errores diversos y resulta inapropiado que dentro de un mismo cargo se entremezclen los contenidos de una y otra.

En efecto, dado que la casación no es una instancia más dentro de la actuación, ni oportunidad adicional para realizar todo tipo de cuestionamientos sin fundamento ni orden lógico, es imperioso que, por tratarse del cuestionamiento a una sentencia de segunda instancia, el libelo contenga unos mínimos requerimientos formales y materiales que permitan a la Corte entender el error judicial advertido, la afectación que con el mismo se generó y el sentido de la violación. En ese orden, el impugnante habrá de (i) exponer en forma ordenada, coherente y lógica la falencia en la que incurrió el fallador, y (ii) desarrollar y sustentar con suficiencia, respetando los principios de prioridad y no exclusión, el cargo o cargos que contra la sentencia propone.

Dicho de otro modo, tendrá la carga de demostrar, a través de un discurso dialéctico y jurídico con suficiente claridad y precisión, cuál es la causal que dentro de las previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 invoca y cuáles sus fundamentos. Habrá de formular y desarrollar adecuadamente el correspondiente cargo. De no verificarse los presupuestos indicados y de no advertir la Corte la necesidad de su intervención oficiosa para cumplir con alguno de los fines de la casación, la demanda no será seleccionada. 2.2.

Aunque el impugnante olvidó hacer el recuento de la actuación procesal surtida y describir en forma clara los reproches formulados contra la sentencia del Tribunal, es posible extraer que propone dos cargos, uno al amparo de la causal segunda y otro por la vía de la tercera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, no del 182 como erradamente lo anuncia. Sin embargo, ninguno de ellos reúne las exigencias mínimas para darle curso.

Obsérvese: 2.2.1. La causal segunda de casación tiene lugar cuando se desconoce la estructura del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes. Si bien no se requiere de mayores esfuerzos técnicos y argumentativos para formular un cargo por esa senda, es imperioso que el censor identifique con claridad cómo ocurrió el quebranto del debido proceso y cómo esa infracción afectó sustancialmente a la parte que representa.

Las simples afirmaciones que en tal sentido se hagan, sin sustento fáctico ni jurídico, son insuficientes para admitir el cargo. De manera pues que habrá de explicar y demostrar a la Corte cómo ocurrió el quebranto del debido proceso, de qué manera se afectó su estructura, cuál garantía resultó quebrantada y a partir de qué instancia procesal reclama tal declaración. Ahora, si la razón del ataque es la violación del debido proceso y la defensa, habrá de explicar cómo tuvo lugar la vulneración pero en forma separada uno de otro, en tanto que el primero es un vicio de estructura y la segunda lo es de garantía. Así lo ha sostenido la Sala: “…si el recurrente consideraba que se presentaban todas las hipótesis de la nulidad, ha debido hacerlo en capítulos separados, pues dentro de la misma causal tercera no es posible mezclar los elementos relativos a errores sustanciales que afectan la estructura básica del proceso con el desconocimiento del derecho de defensa, pues las consecuencias en uno y otro caso afectan de manera diversa el trámite del proceso”.

Así las cosas, si alega trasgresión del debido proceso tendrá que demostrar que en realidad se configuró una irregularidad en la estructura básica del proceso, esto es, en alguna de las actuaciones concatenadas, sucesivas y armónicas que lo componen, y que la misma es trascendente, de modo que si no se sanea es totalmente inviable mantenerlo incólume.

La violación del derecho de defensa, por su parte, implica determinar cuál fue la falla y cómo se lesionó tal derecho, indicando la fase desde la cual debe retrotraerse la actuación para remediar el defecto. 2.2.2. Fácilmente se evidencia que el libelista no identificó si el reproche tuvo lugar por errores de estructura o de garantía. Sus planteamientos son tan deshilvanados que ni siquiera es posible entender cuál fue la irregularidad que denuncia, cómo resultó afectado su representado y desde qué momento procesal habría de retrotraerse la actuación. En forma totalmente desacertada y extraña al cargo reparó en la dosificación punitiva hecha por el fallador, pero no dijo en qué consistió el error y menos explicó si el mismo tuvo lugar por violación directa o indirecta de la ley sustancial.

Muestra inconformidad porque no se impuso la pena mínima del cuarto mínimo y porque se hizo un aumento por razón del concurso, pero omitió indicar por qué las consideraciones hechas por el juzgador no se adecuan a los criterios establecidos en el artículo 61 del Código Penal para la individualización de la pena, conforme a los cuales una vez el juez ha determinado los cuartos y establecido aquél en dentro del cual habrá de moverse para fijar la pena, “la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto”.

Guardó silencio respecto de los motivos por los cuales el juzgador no podía sobrepasar el límite inferior del cuarto mínimo y no podía incrementar en 60 meses por el concurso delictual. Tampoco se ocupó de exponer el motivo por el cual era necesario determinar la naturaleza del dolo ni cómo ello generó una lesión en la estructura del proceso o desconoció una garantía de su representado.

La Sala no puede completar tales vacíos porque desconoce las razones de inconformidad del recurrente. Por otra parte, en forma inadecuada y ajena a la causal que invoca reparó en una presunta incongruencia entre la acusación y la sentencia porque -según dijo- el juez incluyó circunstancias de agravación punitiva no previstas en la acusación. Sin embargo, olvidó mencionar cuáles fueron ellas.

Su desconcierto se quedó solo en un enunciado, carente de fundamento, toda vez que una mirada objetiva a las sentencias permite evidenciar que se encuentran totalmente acordes con la acusación y en el único aspecto que de ella se alejan es en no haber tenido en cuenta la causal de agravación del numeral 4 del artículo 211 del Código Penal imputada por la fiscalía en la acusación. 2.2.3.

La causal tercera de casación tiene lugar cuando se evidencie manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia. Para una adecuada formulación del cargo por esta vía, es preciso que el censor explique si ello tuvo lugar por un error de hecho o por uno de derecho. El primero tendrá lugar por falso juicio de existencia, falso juicio de identidad, o falso raciocinio.

El segundo, por falso juicio de convicción o falso juicio de legalidad. 2.3.4. Nada de lo anterior hizo el defensor. En un desajustado discurso se limitó a mostrar su inconformidad porque en el juicio no fueron escuchadas las menores víctimas; se centró en exponer sus propias conclusiones sobre lo ocurrido y a discurrir en torno a lo que cree debieron afirmar aquella.

Su escrito no es más que un desordenado y lacónico alegato que en nada se asemeja a una demanda de casación y del cual no es posible extractar la real inconformidad y las falencias en las que pudo incurrir el fallador. Por consiguiente, la demanda será inadmitida, máxime cuando la Corte no advierte la necesidad de entrar oficiosamente en el fondo para cumplir con alguna de las finalidades de la casación. El mecanismo de la insistencia 3.

Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: “(ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado discidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es " mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición”.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de José Humberto Cangrejo Rodríguez. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y bajo los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, procede la insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 17 de la carpeta. � Por ser el indiciado el padrastro de las menores víctimas. � Acta obrante a folios 23 y 24 de la carpeta, y disco compacto con registro de audiencia visible a folio 30 de la misma. � Folios 1 y 2 de la carpeta. � Acta obrante a folios 33 a 38 de la carpeta, y disco compacto con registro de audiencia visible a folio 39 de la misma. � Únicamente tuvo en cuenta el agravante del numeral 2 del artículo 211 del Código Penal. � Folios 223 a 244 de la carpeta. � Folios 253 a 267 idem. � Folio 280 de la carpeta. � Folio 280 de la carpeta. � Ver sentencia del 23 de mayo de 2002 (radicado 15.142). � Idem.

En el mismo sentido se puede consultar la sentencia del 21 de febrero de 2007 (radicado18.255). � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322). PAGE 16