Proceso No 36407 Segunda instancia 36407 María Sirley Serna Díaz Proceso nº36407 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No. 21- Bogotá, D. C., primero (1°) de febrero de dos mil doce (2012) MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala se pronuncia sobre los recursos de apelación interpuestos por la Fiscal 92 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá y el defensor de la doctora María Sirley Serna Díaz, contra la decisión mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó la preclusión de la investigación en favor de la funcionaria, en su condición de Juez 40 Civil del Circuito de Bogotá.
ANTECEDENTES 1. El 14 de octubre de 2010, el Juzgado 40 Civil del Circuito de Bogotá realizó diligencia de remate de un bien inmueble dentro del proceso ejecutivo promovido por Construcciones y Finanzas de Colombia S.A, contra Jairo Herrera Murillo, actuación a la que concurrió el doctor Jhon Fredy Gómez Torres, quien exhibió un memorial poder de sustitución otorgado por el apoderado principal de la sociedad acreedora, manifestando su interés de participar en el remate por cuenta del crédito. 2.
La funcionaria investigada negó la solicitud tras advertir que el apoderado sustituto no podía intervenir en el remate, pues atendiendo lo reglado en el artículo 527 del Código de Procedimiento Civil, para participar en aquella diligencia se debía estar facultado expresamente para ello, autorización con la que no contaba el apoderado sustituto. 3.
Inconforme con la decisión, el doctor Gómez Torres interpuso recurso de reposición, persiguiendo se admitiera su participación, sin embargo, la juez mantuvo su decisión al concluir que en atención a lo dispuesto en los artículos 70 inciso 4 del Código de Procedimiento Civil y 34 de la Ley 1395 de 2010, para que el apoderado licite o solicite la adjudicación a nombre de su representado requiere facultad expresa, la que consideró no tenía el togado, pues echó de menos en el poder principal e incial, la facultad de sustituir la participación del abogado suplente en el remate. 4.
El 24 de agosto de 2010, el doctor Néstor Andrés Méndez Moreno presentó denuncia penal en contra de la funcionaria al considerar que la decisión que le negó a la sociedad que representa, intervenir en la diligencia de remate es constitutiva de un prevaricato por acción, trámite que correspondió a la Fiscalía 92 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá. ACTUACIÓN PROCESAL 1.
El 10 de marzo de 2011, la Fiscal 92 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, radicó escrito en esa Corporación con “solicitud de preclusión ”, con base en la causal prevista en el numeral 2 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, “Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal”. 2.
El 16 del mismo mes y año, el tribunal instaló la audiencia respectiva, oportunidad en que la solicitante luego de referenciar lo ocurrido, concluyó que en este evento se presentó un error de tipo. Con el propósito de desarrollar su tesis advirtió que: i) desde una perspectiva objetiva se concretó la conducta enrostrada pues el acreedor representado por un abogado sustituto si podía intervenir en la diligencia de remate en atención a que el poder inicialmente otorgado lo autorizaba expresamente para rematar y sustituir el mandato sin limitación alguna; ii) no obstante la experiencia de la funcionaria, su trayectoria en la rama judicial y la información que suministró en el interrogatorio, no se consolidó la conducta delictiva por falta del elemento subjetivo del tipo; iii) como el prevaricato es un delito de legalidad y no de acierto, al reducirse la conducta a una errada exégesis no se configura el elemento “manifiestamente contrario a la ley”; iv) el error en que incurrió es vencible pues se encontraba en capacidad de superarlo, sin embargo dada la entidad dolosa del delito, lo procedente es decretar la preclusión de la investigación. 3.
En el traslado dispuesto, la defensa coadyuvó la solicitud, sin embargo consideró que lo que se presentó fue un error de interpretación de las normas del Código de Procedimiento Civil, confusión solucionable al interior del proceso. 4. En uso de la palabra la indiciada expone las razones que tuvo para tomar la decisión y justifica la posibilidad de corrección de las decisiones judiciales. 5.
El abogado denunciante en su condición de víctima advirtió que comparte plenamente las consideraciones realizadas por la fiscalía para encontrar acreditado el aspecto objetivo del tipo, en tanto que frente al tipo subjetivo es al tribunal a quien le corresponde calificar la entidad dolosa de la conducta investigada. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, negó la preclusión por las siguientes razones: 1.
Luego de realizar un extenso estudio sobre la evolución del instituto del error en el derecho penal colombiano y sobre los alcances del derecho de postulación, concluye que la sustitución de un poder confiere al abogado sustituto las mismas facultades del apoderado principal, por lo que considera que la Juez 40 Civil del Circuito de Bogota, impidió la intervención del abogado sustituto en un remate, sin que exista norma que respalde su proceder. 2.
La reconocida experiencia de la funcionaria desvirtúa el error de tipo vencible alegado pues aquel se refiere a una ignorancia poco frecuente en un funcionario judicial preparado. A ello se suma que en su argumentación la fiscalía resulta contradictoria ya que luego de sustentar un error de tipo vencible pretende estructurar un error de prohibición que tampoco se prueba. 3.
Considera además, que los conceptos de representación y mandato hacen parte de la formación básica que reciben los estudiantes, los que se instrumentalizan a través del poder. Por ello, al impedir la participación del abogado sustituto en la diligencia de remate y reiterar su postura al resolver el recurso de reposición, se pone en duda si lo que existió fue un error de interpretación o una arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional, sin que con los elementos recopilados hasta el momento se pueda inclinar por la existencia de un error que excluya la responsabilidad. 4.
El Tribunal no se explica cómo la funcionaria no revocó el primer yerro al ser advertida por el abogado sustituto, sin que en los actuales momentos pueda definir si aquello ocurrió “por cuenta de la tozudez de la servidora judicial o si fue la carencia de conocimiento lo que le llevó a insistir en una tesis que en principio resulta insostenible, porque una sustitución de poder faculta en los términos que lo indica quien sustituye.” En tales condiciones negó la solicitud de preclusión al no acreditarse la causal invocada.
Los recursos. Inconforme con lo decidido la fiscal interpuso como principal el recurso de reposición y el de apelación como subsidiario, en tanto la defensa invocó el de apelación. La fiscalía (I) El alcance del artículo 70 del Código de Procedimiento Civil, permite concluir que el apoderado sustituto podía participar en la diligencia de remate haciendo postura por cuenta del crédito.
(II) El error de la funcionaria se presentó en el alcance que le otorgó al articulo 527 inciso 7 del estatuto procesal civil, al entenderlo literalmente e interpretarlo aisladamente sin tener en cuenta el contenido del artículo 68 de la misma obra, pues equivocadamente asumió que la “ facultad expresa” no se extendía al abogado sustituto.
(III) La funcionaria confundió las facultades que se tienen en el remate como acreedor hipotecario con las que se ostentan cuando se trata de una cesión de crédito, siendo aquellas dos instituciones de naturaleza diversa. (IV) Se presentó una clara discordancia entre lo representado y las normas aplicables, siendo esta la razón por la que la juez, al revisar el poder que facultaba al apoderado sustituto para participar, no entendió que estaba resolviendo en forma contraria a la ley.
(V) Pese a que con su actuación afectó el deber objetivo de cuidado de obligatorio cumplimiento para los funcionarios judiciales, esa negligencia o descuido no tiene incidencia en materia penal pues el delito de prevaricato por acción no prevé la modalidad culposa. (VI) Afirma que no se ha sustentado la solicitud de preclusión en un error de prohibición sino en un error de tipo, sin embargo la jurisprudencia faculta a los jueces para declararla cuando una causal determinante de la misma se presente.
La defensa Aunque no discute la tipicidad de la conducta, considera que lo que no se advierte es la antijuridicidad del comportamiento dado que cuando el doctor Méndez Moreno acudió al Juzgado 40 Civil del Circuito en condición de apoderado sustituto, no se le negó la participación en la diligencia, sino la posibilidad de hacer postura por cuenta del crédito, pues dadas las modificaciones introducidas en la Ley 1395 de 2010, aquella solo se podía hacer en sobre cerrado, actuación que no se satisfizo y en consecuencia el resultado iba a ser el mismo.
Los traslados. La defensa en su condición de no recurrente frente al recurso interpuesto por la fiscalía, se mostró de acuerdo con los planteamientos del ente acusador, pero agregó que la conducta de su representada resultó inocua, pues el apoderado sustituto no podía hacer postura por cuenta del crédito. La fiscalía en idéntica condición respecto de la impugnación interpuesta por la defensa, advirtió que no existió una verdadera sustentación de la alzada, pues los argumentos expuestos no tienen ninguna relación con lo decidido por la Sala, motivo por el cual considera, se debe declarar desierto.
La víctima coadyuva la solicitud de la fiscalía para declarar desierto el recurso interpuesto por el defensor, tras advertir que en su intervención expuso razones que nunca fueron discutidas por el tribunal; frente a lo decidido por la Sala comparte las razones que sirvieron para negar la preclusión pues a su juicio la determinación tomada por la funcionaria en aquella audiencia fue una desviación manifiesta de la ley.
El tribunal al conocer del recurso de reposición reitera: i) el artículo 70 del Código de Procedimiento Civil no genera confusiones interpretativas; ii) no existe controversia acerca de las facultades del apoderado sustituto; iii) no se ha demostrado que la funcionaria haya tenido un representación equivocada de lo que debía decidir; iv) a pesar de que el prevaricato no es punible en la modalidad imprudente, no se ha probado que el comportamiento fue culposo; v) aunque la Sala se inclina por negar la existencia del error de tipo, es claro que tampoco se estructura un error de prohibición. Con estos argumentos niega el recurso de reposición y concede los recursos de apelación invocados por fiscalía y defensa.
CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico. A la Corte le corresponde definir si la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, al negar la preclusión de la investigación por no encontrar probado el error de tipo vencible que se invoca, resultó acertada. Previamente examinara si la defensa cumplió con su deber de sustentar el recurso de apelación interpuesto.
De entrada la Sala anuncia que confirmará el auto recurrido. Las razones: 2. Competencia. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 32, numeral 3 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía y la defensa contra el auto por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó la preclusión de la investigación en favor de la doctora María Sirley Serna Diaz, sin embargo, solo conocerá el interpuesto por la fiscalía y se abstendrá de desatar el de la defensa para en su lugar declararlo desierto por las siguientes razones: 3.
La obligación de sustentar el recurso. 3.1. Quien controvierte una decisión judicial tiene una carga argumentativa alta, pues debe exponer de manera clara las razones por las que no se comparte la providencia recurrida, indicando por qué razón se aparta de ella. 3.2. En ese orden de ideas se debe presentar un debate entre los fundamentos de la decisión y sus planteamientos, y la razón por la que se debe acoger la tesis propuesta, la que se opone a la decisión cuestionada, para que a partir de allí se trabe en debida forma el debate y tenga razón de ser el recurso, pues la finalidad del mismo no es otra que rebatir los asuntos allí consignados. 3.3.
El recurso presentado por la defensa dista mucho de representar una verdadera controversia con lo decidido por el tribunal. Limitó su disertación a exponer una nueva tesis (falta de antijuridicidad) en torno a las razones por las que considera se debe precluir la investigación a favor de su representada. No se ocupó -como era debido - en el sustento de la determinación tomada por el tribunal, que no fue otra que negar la preclusión por no encontrar acreditado el error de tipo como causal de ausencia de responsabilidad. 3.4.
El censor no podía desatender que el objeto que convocó la decisión del a quo fue la solicitud de la fiscalía de precluir la investigación por la acreditación de un error de tipo, respecto del cual concluyó que con las pruebas acopiadas hasta el momento no se podía llegar a tal conclusión, luego el debate jurídico a cargo del impugnante debía centrarse en este aspecto, el que fue totalmente ignorado. 3.5.
Así las cosas, el recurrente no controvirtió de ninguna manera los fundamentos de la providencia objeto de disenso, sino que limitó su tesis a proponer nuevas razones por las que consideró se imponía archivar la investigación, sin que resulte de recibo que acuda a plantear su solicitud a través del recurso de apelación frente a una determinación que tuvo como fundamento un debate jurídico distinto al que presenta.
En ese orden, si la sustentación del recurso irrumpe en el ordenamiento como una carga procesal de ineludible cumplimiento para el impugnante, su omisión conduce a declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por el defensor. 4. La solicitud de preclusión a cargo de la Fiscalía 4.1. Si bien el ente acusador advierte que la interpretación que la doctora Serna Díaz le dio al artículo 527 inciso 7 del Código de Procedimiento Civil es errada, pues impidió la participación del apoderado sustituto en la diligencia de remate cuando el poder lo facultaba para ello, considera que aquella estaba convencida de que con su conducta no estaba infringiendo la ley penal, razón por la cual se esta en presencia de un error de tipo vencible, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 32-10 de la Ley 599 de 2000, que estructura una causal de ausencia de responsabilidad. 4.2.
Sobre este instituto la jurisprudencia de la Sala ha dicho: El error de tipo invencible es la errada interpretación que no le era exigible al autor superar, o en otros términos, que ni aún actuando en forma diligente y cuidadosa habría podido llegar a otra conclusión, esto es, que el error invencible no depende de culpa o negligencia. Y, el error de tipo vencible es aquella falsa representación que el autor había podido evitar o superar si hubiere podido colocar el esfuerzo, el ejercicio representativo a su alcance y que le era exigible, es decir, el error que le era dado superar atendiendo a las condiciones de conocimiento, oportunidad y demás circunstancias temporo-espaciales que rodearon el hecho. 4.3.
De manera que, si la preclusión se sustenta en un error de tipo vencible, al ente acusador se le imponía demostrar que la funcionaria actuó convencida de que con su comportamiento no incurría en un hecho constitutivo de la descripción típica y que fue por negligencia y/o descuido que tomó una decisión contraria a la ley. 5. El caso concreto 5.1.
La Sala encuentra que la doctora Serna Díaz en su condición de Juez 40 Civil del Circuito de Bogota disponía para su consideración de: (i) El poder especial otorgado por la representante legal de la entidad acreedora en el que le conferían al doctor Jhon Fredy Gómez apoderado principal dentro del proceso, la facultad de sustituir y de hacer postura por cuenta del crédito o de solicitar la adjudicación de los bienes perseguidos en el proceso, de conformidad con lo previsto en el articulo 70 del Código de Procedimiento Civil. ii) El poder otorgado por el doctor Jhon Freddy Gómez, quien en su condición de apoderado principal sustituyó el mandato al doctor Néstor Andrés Méndez, con las mismas facultades a él conferidas, documento con el que se presentó a la diligencia de remate.
Con base en ellos, dispuso negarle la posibilidad de participar en el remate, negativa que mantuvo al resolver el recurso de reposición. 5.2. De acuerdo con tal panorama y las consideraciones realizadas por los distintos sujetos procesales, la Corte no estima necesario extenderse en el análisis dogmático sobre la naturaleza y alcance de lo consignado en el numeral 10° del artículo 32 del C.P., pues, de un lado, ese fue un tema tratado in extenso por el Tribunal ante esa sede, sin diferencias sustanciales de criterio, y del otro, la discusión opera exclusivamente en el campo probatorio, dado que la fiscalía, advierte demostrada la existencia del error de tipo propuesto, en tanto que esa Corporación estima insuficiente la prueba presentada para el efecto. 5.3.
La Sala comparte en principio los argumentos del Tribunal, pues para que opere la preclusión de la investigación con los efectos que ello apareja es imprescindible la demostración plena de la causal invocada, de modo que si perviven dudas sobre su comprobación, el funcionario judicial está compelido a continuar el trámite. Sobre el particular, esto dijo la Sala: “Significa lo anterior que la alternativa de poner fin al proceso por esta vía supone la existencia de prueba de tal entidad que determine de manera concluyente la ausencia de interés del Estado en agotar toda la actuación procesal prevista por el legislador para ejercer la acción penal, dando paso a un mecanismo extraordinario por virtud del cual pueda cesar de manera legal la persecución penal.” Esa exigencia no se puede colegir de los elementos de juicio arrimados por la fiscalía para soportar su pretensión de preclusión, pues, cuando se ha aceptado por los intervinientes que objetivamente el tipo penal de prevaricato se materializa con el actuar de la procesada al negar al apoderado sustituto la posibilidad de intervenir en una diligencia contando con la facultad para ello, debe allegarse suficiente prueba para sustentar que a pesar de lo ejecutado, la Doctora Serna Díaz, no actuó con consciencia de la ilicitud, vale decir, que erradamente estimó conforme a derecho su actuar, inscribiéndose así en una de las causales de ausencia de responsabilidad que dispone el artículo 32 del C.P. Sin embargo, contrariando aquella exigencia, para soportar probatoriamente su tesis, el ente acusador se limitó a presentar lo declarado por la indiciada en aras de explicar el yerro, y copia de las distintas actuaciones presentadas por la funcionaria, que no corresponden a situaciones similares a la que se investiga, como así lo advierte al argumentar su pretensión. Esos elementos de juicio, no resultan suficientes para acreditar la existencia del error propuesto, pues sin mayores argumentos se concluye que aunque la interpretación que la funcionaria realiza del artículo 527 del Código de Procedimiento Civil es errada, lo hizo bajo el convencimiento de que actuaba conforme a derecho, sin que argumentativamente la Sala conozca de donde deriva tal conclusión. 5.4.
En ese orden de ideas, si la actividad de la Doctora Serna Díaz, le permite por lo menos advertir a la fiscalía la existencia de una conducta contraria a la ley, al no encontrar dentro del estatuto procesal civil ninguna norma que establezca los requisitos que en su momento exigió la funcionaria para permitir la participación del apoderado sustituto en la diligencia de remate, no puede decirse que fehacientemente se ha demostrado la existencia del error de tipo discutido.
Todo lo contrario, se verifica cuando menos, de lo que la actuación no controvertida refleja, un desconocimiento de las normas procesales que regían el asunto al momento de su aplicación. 5.5. Las manifestaciones de la indiciada relativas a que el artículo 34 la Ley 1395 de 2010, se debe interpretar en consonancia con el artículo 70 del estatuto procesal civil, bajo el entendido que la sustitución del poder no suple la exigencia de recibir personalmente la facultad expresa para rematar por cuenta del crédito, no han recibido ratificación o refutación, precisamente porque la fiscalía se contentó con su versión, no empece advertir la vasta experiencia de la funcionaria en su condición de Juez Civil por mas de 20 años, y la consideración adicional que conforme a las funciones que desempeñaba debe presumirse su conocimiento especializado y amplio de la ley por razón de su oficio.
En esas condiciones cuando se tiene claro lo sucedido y nada probatoriamente indica que en verdad como se alega, la indiciada tuvo una representación equivocada de lo que debía decidir que la llevó a incurrir en un error de tipo vencible, no es posible decretar la preclusión, con la incipiente prueba presentada hasta el momento. Si de lo que se trata es de desvirtuar lo que objetivamente surge, la labor de la Fiscalía tiene que decantarse hacia algo más que las simples especulaciones o inferencias que surgen de lo alegado por aquella en el interrogatorio, en tanto se repite, ello dista mucho de demostrar fehacientemente la existencia del error de tipo pregonado en esta instancia procesal.
Para probar su tesis, al ente acusador se le impone verificar: i) si existen decisiones de la indiciada en asuntos similares y de existir, cuáles fueron en ese momento sus posturas jurídicas; ii) si pese a su vasta experiencia, esta fue la primera vez que se vio avocada a resolver sobre el alcance de las facultades de un apoderado sustituto; iii) si tuvo como soporte algún precedente jurisprudencial para casos análogos que la llevaran a interpretar la ley en la forma en que lo hizo; iv) en qué condiciones entendió que el artículo 34 de la Ley 1395 modificó los artículos 70 y 527 del Código de Procedimiento Civil, así como todo aquello que permita corroborar la tesis del error que se pregona en la indiciada.
En tales condiciones, al no probarse a cabalidad los presupuestos de la causal de preclusión alegada, se debe negar la pretensión de la fiscalía, y confirmar lo decidido por el Tribunal Superior de Bogotá, para que se continúe con el respectivo trámite.
RESUELVE
Primero. Primero. Confirmar el auto impugnado. Segundo. Declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la decisión tomada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Tercero. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Doctor Néstor Andrés Méndez Moreno. � Pues se trata de derechos reservados exclusivamente a la parte. � Folio 70 cuaderno del Tribunal. � Sostiene que así lo reconoce la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en auto de 15 de julio de 2009. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent., segunda instancia de 6 de julio de 2005, rad. 22.299. � Construcciones y Finanzas de Colombia S.A. � Sentencia del 25 de mayo de 2005, radicado 22.855 � Fl 15 cuaderno del Tribunal.
En palabras de la fiscal al referirse a la documentación presentada: “no tiene nada que ver con los hechos que el esta diciendo, todas hacen relación a la sustitución expresa del Art. 527, y hablan de sustitución en otros casos, pero no tiene nada que ver en que no se pueda sustituir”. PAGE 19