CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Número 36400. Gabriel Robayo Leguizamón. Casación Número 36400. Gabriel Robayo Leguizamón. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No.419 Bogotá D. C., once de diciembre de dos mil trece. Se pronuncia la Corte sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de GABRIEL ROBAYO LEGUIZAMÓN contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Tunja el 21 de enero de 2011, complementada el 26 siguiente, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Chiquinquirá el 23 de septiembre de 2010, que condenó anticipadamente al procesado por el delito de secuestro simple agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

Hechos El 22 de junio de 2010, ANTONIO PÁEZ ORTIZ, de 72 años de edad, fue interceptado en su finca San Antonio del Municipio de Buena Vista por 4 sujetos provistos de pasamontañas y armas de fuego cortas, y obligado a caminar por distintos parajes de la región hasta el día 26, cuando fue rescatado por el ejército nacional. En el operativo se logró la captura de GABRIEL ROBAYO LEGUIZAMÓN, FERLEY MONCADA HERNÁNDEZ y JUAN CARLOS HERNÁNDEZ GIL ó JUAN CARLOS MONCADA HERNÁNDEZ.

La víctima manifestó que los secuestradores le exigían pagar la suma de 80 millones de pesos, bajo la amenaza de atentar contra su vida y la de su familia si no accedía a sus pretensiones. Actuación procesal relevante 1. En audiencia preliminar celebrada el 27 de junio de 2010, la fiscalía formuló imputación contra GABRIEL ROBAYO LEGUIZAMÓN, FERLEY MONCADA HERNÁNDEZ y JUAN CARLOS HERNÁNDEZ GIL ó JUAN CARLOS MONCADA HERNÁNDEZ, por los delitos de secuestro extorsivo agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal agravado, con la circunstancia genérica de mayor punibilidad prevista en el numeral 10 del artículo 58 del Código Penal, y pidió medida de aseguramiento de privación de la libertad en su contra, la que fue ordenada por la juez. 2.

El 22 de julio la fiscalía radicó ante los Juzgados Penales del Circuito de Chiquinquirá un acta de preacuerdo suscrita con los imputados, para su aprobación, en la que se degradaba la imputación de secuestro extorsivo agravado a secuestro simple agravado y se mantenía el cargo por porte ilegal de armas de fuego de defensa personal agravado, al igual que la circunstancia de genérica de mayor punibilidad prevista en el numeral 10 del artículo 58 del Código Penal. 3.

En audiencia celebrada el 23 de septiembre de 2010, el juzgado de conocimiento aprobó el acuerdo, y en la misma fecha condenó a GABRIEL ROBAYO LEGUIZAMÓN, FERLEY MONCADA HERNÁNDEZ y JUAN CARLOS HERNÁNDEZ GIL a la pena principal de 340 meses de prisión y multa de 780 s.m.l.m.v., y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años, por los delitos imputados en el acta de preacuerdo. 4.

Impugnado este fallo por los defensores de los procesados para pedir la nulidad del proceso por violación del derecho de defensa, o el otorgamiento de la rebaja de pena prevista en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 y la modificación de la pena de multa, el Tribunal Superior de Tunja, mediante el suyo de 21 de enero de 2011, complementado el 26 del mismo mes, que ahora el defensor de GABRIEL ROBAYO LEGUIZAMÓN recurre en casación, lo confirmó en todas sus partes.

La demanda Contiene un cargo principal de nulidad con fundamento en la causal prevista en el numeral segundo del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, y tres subsidiarios por violación directa de la ley sustancial, al amparo de la causal consagrada en el numeral primero ejusdem. Primer cargo (principal) Sostiene que la actuación es nula por violación del debido proceso y el derecho de defensa, porque las audiencias preliminares de legalización de captura, imputación e imposición de medida de aseguramiento se realizaron con la asistencia de defensores públicos, no obstante existir manifestación expresa de los indiciados de que tenían defensor de confianza y que no aceptaban otra clase de defensores, como se constata en los registros respectivos, de los que también se establece que la fiscalía nada hizo con el fin de verificar sus afirmaciones.

Reproduce apartes de la audiencia de imputación, donde el fiscal se refiere a la inaplicación del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 para el caso concreto, y las posibilidades de alegación que en este sentido tenían los defensores, para afirmar que éstos decidieron guardaron silencio, dejando a los procesados sin posibilidad diferente de enfrentar una condena extrema en la que terminó aplicándose una prohibición inaplicable.

Adicionalmente a esta inactividad, que determinó que los procesados estuvieran huérfanos de asistencia técnica, se presentó un vicio en su consentimiento, como quiera “que no se les mostró un ápice de luz para poder aceptar los cargos, y hacerse acreedores a las rebajas que como derechos tienen consagradas la constitución y la ley”, situación que los privó de obtener la rebaja de pena prevista en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004.

Como normas infringidas cita los artículos 29 de la Constitución Nacional y 351 de la Ley 906 de 2004. Segundo cargo (subsidiario) Sostiene que el tribunal incurre en violación directa de la ley sustancial al negar la rebaja de pena prevista en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 con el argumento de que el beneficio estaba representado por la variación de la imputación jurídica, porque de lo expuesto por el fiscal se establecía que los elementos materiales probatorios con los que contaba en ese momento no eran suficientes para mantener la imputación por secuestro extorsivo, y por tanto, que el preacuerdo no le estaba otorgando beneficio alguno. Agrega que “la aplicación del artículo 26 de la Ley 1121 de 2004 (sic), estaba demarcada dentro de los límites de la Ley 600 de 2000, por tanto en tratándose del delito de SECUESTRO EXTORSIVO AGRAVADO o SECUESTRO SIMPLE AGRAVADO como en el caso que nos ocupa, no tiene incidencia por insubsistencia de la norma como se dejó indicado”.

Y que la Ley 733 de 2002, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Corte, quedó derogada con la entrada en vigencia el 1° de enero de 2005 de la Ley 906 de 2004. Como normas violadas cita los artículos 29 de la Constitución Nacional y 351 de la Ley 906 de 2004. Tercer cargo (subsidiario) Afirma que el tribunal viola directamente la ley sustancial, al sostener que la pena de multa no puede confundirse con una deuda, y que el mínimo legalmente previsto para ella no puede ser modificado por constituir una afrenta al principio de legalidad.

Argumenta que con este criterio, el condenado debe cumplir la totalidad de la pena, porque las personas de escasos recursos económicos no podrían tener derecho a la libertad condicional, toda vez que para el otorgamiento de este subrogado la norma exige el pago total de la multa. Cita apartes de una decisión del Tribunal Superior de Villavicencio donde se refiere a esta temática, para sostener que los pobres no tienen derecho distinto a ser pobres, porque “en materia penal y luego de ser condenados y se les impone una pena de multa impagable, que los obliga a cumplir la totalidad de la sanción impuesta, mientras que quienes tienen suficiente dinero y poder, apenas si llegan a estar en los establecimientos carcelarios”, con lo cual se rompe la filosofía de humanización del derecho penal, montada sobre un principio general de igualdad de las personas ante la ley.

Como norma infringida cita el artículo 29 de la Constitución Nacional. Cuarto cargo (subsidiario) Asegura que el tribunal viola directamente la ley sustancial, al no tener en cuenta la atenuante prevista en el artículo 56 del Código Penal, por concurrir circunstancias de marginalidad y pobreza extrema, y avalar lo manifestado por el juez en el sentido de que estas situaciones no se presentaban porque los elementos materiales probatorios indicaban que los procesados se trasladaron desde Calamar a Buena Vista para cometer el delito, que todos utilizaban celulares y que habían planificado el secuestro, lo cual descartaba dichas circunstancias.

Sostiene que estas argumentaciones desconocen la realidad, porque tener celulares y desplazarse de un lugar a otro no significa que no sean pobres o ignorantes, y que lo que revela el proceso es que tienen un grado de escolaridad bajo y que son campesinos ignorantes, lo cual los hace vulnerables, siendo presa fácil de facinerosos que sí saben y tienen conocimiento de actos delincuenciales, quienes bajo amenazas en unos casos o promesas remuneratorias en otras, los inducen a cometer esta clase de delitos.

Como normas violadas relaciona los artículos 29 de la Constitución Nacional y 56 del Código Penal. SE CONSIDERA La Corte inadmitirá la demanda que se estudia por carecer el impugnante de interés para recurrir los aspectos referidos a la falta reconocimiento de circunstancias de atenuación no incluidas en el acuerdo, y porque los cargos de nulidad que se plantean y los cuestionamientos a la dosificación de las penas no superan los presupuestos mínimos de idoneidad formal ni sustancial requeridos para su estudio de fondo.

La jurisprudencia de la corporación ha sido insistente en sostener que el procesado carece de interés para recurrir en casación cuando la sentencia impugnada satisface sus pretensiones, bien porque ha sido dictada de conformidad con ellas, o con los cargos aceptados unilateralmente, o con los acuerdos realizados con la fiscalía, y que cuando una de estas situaciones se presenta se impone la inadmisión de la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, “2.

La existencia o inexistencia de interés para recurrir, aspecto que importa destacar en el presente caso, se vincula con el concepto de agravio. Si la parte procesal ha sufrido perjuicio con la decisión, porque es en todo o parte desfavorable a sus pretensiones, tendrá en principio derecho para impugnar, y por el contrario, si no recibe perjuicio con la decisión, por ser en todo favorable a sus pretensiones, carecerá de interés para demandar su revisión. “3.

En aplicación de estas directrices, la doctrina y la jurisprudencia penal han entendido que el sujeto procesal carece de interés para recurrir en casación cuando la sentencia impugnada satisface integralmente sus pretensiones, bien porque acoge sus posturas defensivas, o porque se dicta en total correspondencia con los acuerdos que ha realizado dentro de los marcos de la justicia consensuada, y que tampoco tiene interés para hacerlo cuando siendo la decisión desfavorable es consentida por el afectado. 4.

La limitación al derecho a controvertir los aspectos aceptados o concertados con la Fiscalía se erige en garantía de seriedad del acto consensual y expresión del deber de lealtad que debe guiar las actuaciones de quienes intervienen en el proceso penal, única manera de que el sistema pueda ser operable, pues de permitirse que el implicado continúe discutiendo ad infinitum su responsabilidad penal, no obstante haber aceptado los cargos imputados, el propósito político criminal que justifica el sistema de lograr una rápida y eficaz administración de justicia a través de los acuerdos, y de obtener ahorros en las funciones de investigación y juzgamiento, se tornaría irrealizable”.

En el caso que se estudia los procesados suscribieron un acta de acuerdo con la fiscalía, en la que aceptaron cargos “como coautores de los delitos de secuestro simple (artículo 168 del Código Penal), en circunstancias de agravación punitiva artículo 170 numerales 1° y 6° del Código Penal; en concurso con el delito de porte ilegal de armas de defensa personal agravado (artículo 365 numeral 4° del Código Penal) y en circunstancias genéricas de mayor punibilidad (artículo 58 numeral 10° del Código Penal)”.

Consultada la actuación se constata que la sentencia se dictó de conformidad con los términos del acuerdo, y que además es respetuosa del principio de legalidad de las penas, como quiera que condenó por el delito de secuestro simple agravado, en las circunstancias convenidas, en concurso con el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal agravado, y tasó las penas dentro de los marcos legales correspondientes, con excepción de la multa, que la fijó por debajo del mínimo legal establecido.

El casacionista alega que este fallo viola en forma directa la ley sustancial porque desconoció la circunstancia de atenuación prevista en el artículo 56 del Código Penal, y porque tampoco aplicó la rebaja de pena consagrada en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, pero estos reconocimientos, como se dejó visto, no hicieron parte del acuerdo, siendo evidente, en consecuencia, que lo que se busca a través de estas reclamaciones es que se deshaga parcialmente el acuerdo, o se modifiquen sus términos para introducir nuevas condiciones, con desconocimiento del principio de irretractabilidad que lo protege.

Es más. De aceptarse la pertinencia de estas alegaciones, los ataques resultarían de todas formas inidóneos para la realización de los fines del recurso, porque el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 prohíbe conceder beneficios cuando se procede por secuestro extorsivo, y porque cuando el acuerdo contiene cambios con implicaciones punitivas favorables, como ocurrió en el presente caso, donde se degradó la conducta imputada, no proceden otras rebajas compensatorias, por prohibición expresa del artículo 351 inciso segundo. Conocedor de esta limitación, el casacionista alega que el acuerdo no representó ningún beneficio para los procesados, pero basta consultar su contenido para establecer que la fiscalía degradó la imputación jurídica de secuestro extorsivo agravado, a secuestro simple agravado, con el inequívoco propósito de hacer menos gravosa la pena, y que esta modificación la hizo con fundamento en el mandato contenido en el inciso segundo del artículo 351, y no por falta de prueba, como lo insinúa el impugnante, “Con el fin de humanizar la actuación procesal y la pena a imponer, adecuando las conductas normativamente a la correspondiente tipicidad jurídica, procurando obtener para la víctima, procesados y comunidad en general, una pronta y cumplida justicia, con la participación de los imputados en la solución de caso, ante el señor Juez Penal del Circuito de Chiquinquirá, se presenta el texto del acuerdo, en el que los imputados: GABRIEL ROBAYO LEGUIZAMÓN, FERLEY MONCADA HERNÁNDEZ Y JUAN CARLOS HERNÁNDEZ GIL, conscientes, voluntaria y debidamente informados, en presencia y con la asesoría de sus defensores sin violación alguna de sus derechos fundamentales y garantías procesales, ACEPTAN LOS CARGOS AJUSTANDO LA IMPUTACIÓN INICIAL EN LOS TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 350 NUMERAL 2° DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL, TIPIFICANDO LA CONDUCTA DE UNA FORMA ESPECÍFICA CON MIRAS A DISMINUIR LA PENA, esto es tomando como base de motivación del delito una venganza de carácter personal por maltratos de la víctima a uno de sus victimarios y haberlo hecho privar de la libertad, acusándolo del delito de hurto, años atrás, SE ACUERDA MODIFICAR LA TIPICIDAD DE LA CONDUCTA DEL DELITO DE SECUESTRO EXTORSIVO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 169 C. P. AL DELITO DE SECUESTRO SIMPLE AGRAVADO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 168 Y 170 NUM. 1 Y 6 DEL C. P., MANTENIENDO INCÓLUMES LAS TIPICIDADES DEL DELITO EN CONCURSO, DE PORTE ILEGAL DE ARMAS AGRAVADO POR EL USO DE ELEMENTOS QUE DIFICULTAN LA IDENTIFICACIÓN DE LOS AUTORES DEL HECHO, CONFORME A LA IMPUTACIÓN INICIAL”.

Al margen, entonces, de la prohibición consagrada en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, sobre cuya aplicación los servidores judiciales que conocieron del caso tenían un entendimiento distinto al trazado por la jurisprudencia de la Sala, es claro que través de la degradación del secuestro extorsivo a secuestro simple se introdujo un cambio punitivo muy favorable a los procesados, que impedía conceder también la rebaja establecida en el inciso primero del artículo 351.

Imprescindible es precisar que la Corte, en sentencia de 27 de febrero de 2013, acogió mayoritariamente la tesis de que cuando el procesado se allana a cargos o realiza acuerdos con la fiscalía, y no le son concedidos beneficios punitivos en virtud de las prohibiciones contenidas en el artículo 26 de las Ley 1121 de 2006, debe prescindirse de la aplicación el incremento general punitivo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, pero esta situación no es la que se vive en el presente caso, porque como ya se dejó visto, la fiscalía ignoró estas prohibiciones y otorgó a los procesados una significativa rebaja de pena por vía de la degradación de la conducta.

Sostiene también el demandante que el proceso es nulo por violación del derecho de defensa, porque las audiencias de legalización de las capturas, imputación e imposición de medida de aseguramiento se realizaron con defensores públicos, no con los defensores de confianza, y porque los que intervinieron en la primera condición guardaron silencio sobre la posibilidad de que las prohibiciones del artículo 26 de la Ley 906 de 2004 no fueran aplicadas y de acogerse a cargos para obtener la rebaja de pena del artículo 351.

Este reparo, en los términos que se propone, no cumple las exigencias de idoneidad formal y sustancial requeridas para su estudio, pues aun aceptando hipotéticamente que la designación de los defensores de oficio hubiese sido arbitraria o ilegal, como lo sugiere el censor, no se advierte, ni el demandante demuestra, de qué manera esta imposición irregular habría incidido negativamente en el ejercicio del derecho de defensa.

Argüir que la afectación se presentó porque los defensores públicos guardaron silencio en esta diligencia, o porque no intervinieron en la forma como en opinión de la nueva defensa debieron hacerlo, carece de fundamento, porque la normatividad no fija directrices de comportamiento sobre la forma de enfrentar la defensa, y porque los defensores, en el ejercicio de sus funciones, gozan de libertad para adoptar y orientar su estrategia, pudiendo optar, entre ellas, por guardar silencio, sin que esto se erija en un vicio de garantía. Lo realmente importante de destacar, sin embargo, es que las designaciones de los abogados de oficio se ajustaron a la normatividad legal, toda vez que esta forma de asistencia está también autorizada por la constitución nacional y la ley cuando no se cuenta con defensor de confianza, y en el presente caso, aunque los procesados manifestaron tener defensores, no los presentaron, siendo manifiesta su pretensión de entorpecer la realización de las audiencias, razón por la cual la decisión de la juez de garantías de designarles abogados del sistema de defensoría pública para que los asistieran en ellas, ante el apremio de los términos, consulta la filosofía de instituto.

El casacionista afirma también que la sentencia viola en forma directa la ley sustancial porque la pena de multa prevista para el delito de secuestro, en su opinión, resulta desproporcionada, como quiera que los pobres no tendrían capacidad para efectuar su pago, dentro del marco de una argumentación de lege ferenda, orientada más a discutir los fundamentos político criminales de la disposición legal, que la legalidad de la decisión. Con todo, dígase que la pena de multa prevista para el delito de secuestro aparece debidamente cuantificada en sus límites mínimo y máximo en la norma que tipifica la conducta imputada, como acompañante de la pena de prisión, situación que determina que sea ésta y no otra la que deba ser aplicada en cada caso, en virtud del principio de legalidad.

Aclárese también que en el asunto en estudio el juzgador fijó equivocadamente la pena de multa en 780 s.m.l.m.v., debiendo tasarla entre 1066.66 s.m.l.m.v. y 2250 s.m.l.m.v., pero como este aspecto no fue impugnado en casación y el procesado es recurrente único, se mantendrá inmodificable, en virtud del principio de prohibición de la reforma en peor.

Visto, entonces, que respecto de unos cargos el demandante carece de interés para recurrir, y que en relación con otros la demanda no cumple las condiciones mínimas de orden formal y sustancial exigidas para su selección a estudio, se la inadmitirá a trámite en aplicación de lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, y se ordenará devolver el proceso a la oficina de origen, no advirtiendo violaciones a las garantías fundamentales que la Corte esté en el deber de proteger de manera oficiosa.

Insistencia Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia por parte del casacionista, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 inciso segundo ejusdem, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte en reiterada jurisprudencia. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor del procesado GABRIEL ROBAYO LEGUIZAMÓN. Contra esta decisión procede la insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Casación 15488 de 16 de julio de 2001 y Casación 24026 de 20 de octubre de 2005. � C.S.J., Casación 25248, auto de 10 de mayo de 2006. � La pena de multa para el delito de secuestro simple agravado oscila actualmente entre 1.066.66 y 2250 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La sentencia la fijó en 780 salarios. � Artículo 26. Exclusión de beneficios y subrogados. Cuando se trate de delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, ni se concederán subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena, o libertad condicional.

Tampoco a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea eficaz. � Las negrillas no pertenecen al texto. � La Corte ha dicho en jurisprudencia reiterada que las prohibiciones del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 operan por igual para los delitos cometidos durante su vigencia, con independencia del sistema procesal aplicable (Cfr. Casación 29788, sentencia de 29 de julio de 2008;

Casación 30800, sentencia de 1° de julio de 2009, entre otras). � Casación 33254. � El mismo sentido Revisión 41464, fallo de 13 de noviembre de 2013. � Artículos 29 de la Constitución Nacional y 118 de la Ley 906 de 2004. � Cfr. Segunda Instancia 39431, auto de 22 de agosto de 2012. � � Cfr.Casación 24322, auto de 12 de diciembre de 2005.

Casación 33181, auto de 28 de septiembre de 2011. Casación 34.946, auto de 17 de octubre de 2012, entre otras decisiones. PAGE 2