36399(26-08-09) — Corte Suprema

36399(26-08-09)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2009

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: RECURSO DE CASACIÓN - Cuando el argumento de la decisión es jurídico su ataque debe encaminarse por vía directa PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEGAL - Compartibilidad con la pensión de vejez del ISS SUBROGACIÓN PENSIONAL - De pensión de jubilación legal por la de vejez, por asunción del riesgo en Bogotá por parte del ISS - El empleador debe continuar cotizando después de reconocer la pensión de jubilación SUBROGACIÓN PENSIONAL - No en todos los casos la omisión del empleador de continuar cotizando es obstáculo para que opere la subrogación legal APORTES PARA PENSIÓN - La compartibilidad no se pierde cuando se completan las semanas cotizadas para la pensión de vejez con aportes tanto del empleador pensionante como de otros empleadores CONSIDERACIONES I: Primeramente es de anotar, que le asiste entera razón a la réplica en cuanto al reproche que le atribuyó a este cargo orientado por la vía indirecta, consistente en que el Tribunal no pudo cometer ningún yerro fáctico, por la mala apreciación de un medio probatorio, puesto que como lo admite la propia censura, la alzada para confirmar el fallo absolutorio del a quo, no llevó a cabo ningún análisis probatorio, ni se refirió a prueba alguna. En efecto, vista la motivación de la sentencia impugnada, se observa con meridiana claridad, que la argumentación del ad quem para despachar desfavorablemente las pretensiones de la promotora del proceso, fue de índole netamente jurídica, la cual se centra en que siendo el ordenamiento legal aplicable a la causa objeto de estudio, el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS aprobado por el Decreto 3041 de igual año, cuyo texto reprodujo, el empleador demandado estaba obligado a reconocerle y pagarle a la accionante, la pensión legal de jubilación en los términos estipulados en el artículo 260 del C. S. del T., esto es, al cumplir 20 años de servicios y arribar a la edad de 50 años, dado que cuando entró a regir dicho Acuerdo ésta tenía un tiempo servido de más de 15 años, donde el Banco “debía seguir cotizándole al ISS para pensión hasta que la demandante completara los requisitos exigidos por éste para que le otorgara la pensión de vejez (55 años de edad y 500 semanas cotizadas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 semanas en cualquier tiempo), de manera que se trata de dos pensiones compartibles, ya que solamente subsiste para el empleador pensionante en el evento de existir una diferencia entre las dos pensiones el deber de pagar la diferencia entre las dos. Si no se presenta un mayor valor cesa la obligación del banco y solo subsiste la pensión de vejez a cargo del ISS. En consecuencia no es posible acceder a lo solicitado por la actora toda vez que a partir del reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS cesa para el demandante la obligación de cubrir la de jubilación por disposición expresa del decreto 3041”. Además, del contexto de la sentencia atacada, no se colige que el fallador de alzada hubiere expresamente acogido el análisis probatorio que efectuó el Juez de conocimiento, para entender que hizo suya la apreciación del material probatorio que aparece reseñado en el fallo de primera instancia, y que permitiera enrostrar la errada valoración de las pruebas denunciadas. Así las cosas, siendo puramente jurídicas, las reflexiones que soportan la decisión cuestionada, la senda adecuada para derruirlas era la directa o de puro derecho y no la escogida, lo que se erige como suficiente para dar al traste con la acusación. Ahora bien, de entenderse que lo que quiso endilgar la censura fue la falta de apreciación de las documentales que se enlistaron, se tiene que al remitirse la Sala a dichas pruebas, ninguna de ellas demuestra la no compartibilidad y por ende la compatibilidad pensional que el recurrente pretende en este asunto se le declare; y por el contrario, dejan al descubierto que sólo hasta el 11 de enero de 1983 la accionante solicitó a la entidad demanda la pensión legal de jubilación, que ante ese pedimento se le concedió con efectividad a partir del día 12 de julio de igual año, por haber reunido los requisitos de tiempo de servicios equivalente a 20 años y a la edad de 50 años, donde el Banco continuaría cotizando hasta que el Seguro Social pensione a ésta por vejez, para efectos de poder subrogar el riesgo. Ciertamente, la comunicación calendada 26 de julio de 1983 dirigida por la empleadora a la actora, visible a folio 54 del cuaderno del Juzgado, corresponde a la respuesta dada por el Banco a la solicitud de pensión elevada por su extrabajadora el “11 de enero de 1983”, en la cual accedió a otorgarle la pensión de jubilación en los términos del artículo 260 del C. S. del T. desde el 12 de julio de 1983 y se le informó que se continuará cotizando hasta que obtenga la pensión de vejez por tratarse de pensiones “compartidas”, momento en que “el Banco le cubrirá la diferencia que llegare a existir entre la que se le esté pagando en esa época y la suma que reciba por vejez”; así mismo, la resolución de reconocimiento de la pensión de vejez a favor de la demandante, número 10769 del 14 de diciembre de 1989 obrante a folios 17 y 18 ibídem, muestra que el Instituto de Seguros Sociales le concedió tal prestación a partir del 1° de abril de 1989, con base en 914 semanas, donde lógicamente están incluidos los aportes efectuados por la accionada hasta esa fecha, entidad bancaria que incluso en ese acto administrativo figura como último empleador cotizante; y por último el reporte de semanas que fueron cotizadas al ISS de folios 11 a 15 y 116 a 121 ídem, acredita que el antiguo Banco Comercial Antioqueño hoy Banco Santander Colombia S.A., le cotizó a la demandante para pensión, en los períodos comprendidos del 30 de abril de 1969 hasta el 8 de mayo de 1972 y posteriormente del 27 de mayo de 1985 al 30 de marzo de 2001, para un total de 6.861 días o 980,14 semanas. De otro lado, cabe agregar, que el cargo no solo alude a las pruebas que estimó el Juzgador de primer grado, sino que involucra aspectos jurídicos que debieron plantearse por separado y por la vía directa, tales como que en criterio del recurrente, el artículo 60 del Acuerdo 224 del ISS, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, “exige es que la continuidad de las cotizaciones se haga en forma inmediata a la terminación del contrato de trabajo y no después”; y que con la entrada en vigencia del Acuerdo 049 del ISS aprobado por el Decreto 758 de 1990, no era dable que respecto de la persona que se encontrara pensionada bajo el Acuerdo 224 de 1966, se tuvieran en cuenta las cotizaciones pagadas a partir de esa fecha por parte del empleador que otorgó la jubilación, a fin de considerarlas en la causación de la prestación por vejez, por virtud de que el artículo 13 del Acuerdo 049 en comento “ordena que para poder entrar a disfrutar de la pensión de vejez es obligatorio la desafiliación al régimen”, y por ende “las semanas cotizadas después de haber sido pensionada la demandante, no eran válidas para la pensión ni para que el Banco demandado pudiera ser subrogado en el pago de la pensión, por el ISS”; lo cual también contribuye al rechazo del ataque. De suerte que, el Tribunal no pudo incurrir en los yerros fácticos que le fueron imputados, y es por esto que el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Con este cargo encauzado por la vía directa, el recurrente pretende demostrar, en primer lugar que el Tribunal se equivocó cuando estableció con arreglo a lo preceptuado en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que era compartible la pensión de jubilación legal reconocida a la actora con la de vejez otorgada por el ISS, por cuanto el banco demandado no continuó cotizando por el riesgo de IVM o pensión, inmediatamente después del retiro de la trabajadora y hasta el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos por dicho Instituto para conceder la prestación de vejez; y en segundo lugar, que los aportes para acceder a la pensión de vejez conforme a los reglamentos del ISS, debe haberlos efectuado el empleador que pretende liberarse del pago de la jubilación o entrar a compartir ambas pensiones, y no completar la densidad de cotizaciones exigida a través de otros empleadores. En este orden la Sala abordará el estudio de la acusación. 1.- Compartibilidad tratándose de pensiones legales y continuidad en la cotización: En este punto la Corte debe comenzar por decir, que al escoger la censura el sendero directo, son hechos fácticos indiscutidos y que aparecen demostrados en el proceso los siguientes: (I) Que la demandante laboró para el Banco Comercial Antioqueño hoy Banco Santander Colombia S.A. por más de veinte (20) años, siendo la fecha de desvinculación el 8 de mayo de 1972; (II) Que para el 1° de enero de 1967 cuando el Instituto de Seguros Sociales comenzó a asumir el riesgo de pensión, la accionante contaba con un tiempo servido superior a 15 años; (III) Que la actora el 11 de enero de 1983, solicitó al empleador accionado la pensión legal de jubilación, quien se la concedió a partir del 12 de julio de 1983, por reunir los requisitos del artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo, esto es, 20 años de servicios y 50 años de edad, conforme a la comunicación calendada 26 de julio de 1983, y que del mismo modo, el Instituto de Seguros Sociales le otorgó a ésta como asegurada, la pensión legal de vejez mediante resolución No. 10769 del 14 de diciembre de 1989, con retroactividad al 1° de abril del mismo año, con base en 914 semanas de cotización; (IV) Que el banco demandado le cotizó a la promotora del proceso para el riesgo de pensión, en los períodos comprendidos del 30 de abril de 1969 hasta el 8 de mayo de 1972, y posteriormente del 27 de mayo de 1985 al 30 de marzo de 2001, para un total de 6.861 días o 980,14 semanas; y (V) Que la demandada dispuso compartir la pensión de jubilación que venía cancelando, con la de vejez conferida por el Instituto de Seguros Sociales, sin que exista mayor valor entre ambas pensiones. Pues bien, el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 que aplicó el Tribunal para resolver la litis, es del siguiente tenor: “Artículo 60. Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000.00) moneda corriente, o superior, ingresarán al Seguro Social Obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte. Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en este Seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que le venía siendo pagada por el patrono”. De la norma transcrita se desprende que la persona que tenga quince (15) años o más de servicios, para el momento de iniciarse la asunción del riesgo de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, para el caso al 1° de enero de 1967 fecha en que comenzó la obligación de asegurarse en la ciudad de Bogotá, podrá exigir la jubilación a cargo directo del empleador, y cuando se cumplan los requisitos del canon 260 del Código Sustantivo de Trabajo se entra a reconocer la pensión, pero sí el Banco continua cotizando a dicha entidad de seguridad social, hasta que se reúnan las exigencias para pensionarse por vejez, se presenta la subrogación legal, instante en el cual el empleador únicamente será responsable de la diferencia entre ambas pensiones, siempre y cuanto el monto de la prestación de vejez fuere inferior y se genere un mayor valor en relación a la de jubilación que se venía pagando. De ahí que, el citado precepto legal exige que cuando el empleador pensione a su trabajador, es que debe continuar cotizándole hasta que el asegurado reúna los requisitos mínimos para adquirir el derecho a la pensión de vejez; donde en un asunto con las características del que ocupa la atención a la Sala, era que no podía aportar porno tener la condición de subordinado como lo sugiere el recurrente, por virtud de que para ese momento la demandante no tenía consolidado los requisitos para acceder a la pensión de jubilación legal, lo que aconteció tiempo después cuando arribó a la edad mínima. Es por esto, que como quedó visto, la actora exigió de su empleador la jubilación sólo hasta el 11 de enero de 1983, y por consiguiente la pensión patronal se otorgó en los términos del artículo 260 del C. S. del T. a partir del 12 de julio de igual año, y se continuó cotizando luego de que ésta se pensionara por parte del banco demandado. Aquí cabe acotar, que el antecedente que rememoró el recurrente que data del 16 de agosto de 2000 y cuya radicación correcta es el número 13940, no es aplicable a la presente causa, habida consideración que en esa oportunidad se trataba de un caso disímil en que únicamente el empleador pensionante le cotizó a su trabajador durante el tiempo en que duró la relación laboral y cuya densidad de semanas no le permitía alcanzar a éste la pensión de vejez, más no como aquí ocurre, que luego de reconocerle a la actora la pensión de jubilación, el Banco demandado continuó cotizándole hasta que la extrabajadora cumplió las exigencias para el otorgamiento de la pensión del ISS. Es más, la omisión del empleador de continuar cotizando para IVM o para el riesgo de vejez, después de haber reconocido al trabajador la pensión de jubilación, no en todos los casos es obstáculo para que la subrogación legal opere, dado que es criterio de la Sala que esa circunstancia no conlleva imprescindiblemente a que se de la causación o compatibilidad de dos pensiones a favor del afiliado, que por su naturaleza son compartibles, de allí que en sentencia del 23 de mayo de 2006 radicado 28664 reiterada en casación del 16 de julio de 2007 radicación 31176, se puntualizó: “(.…) En torno al tema tratado de la falta de aportes por parte del empleador, que ha debido continuar cotizando después de reconocer la pensión de jubilación al trabajador, para compartirla posteriormente con el Instituto de Seguros Sociales, la jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en punto a que frente a omisiones como la señalada no tiene ocurrencia imprescindiblemente la compatibilidad de la pensión de jubilación otorgada por la empresa con la de vejez a cargo del Seguro, pues la consecuencia jurídica que en principio puede acarrear tal incuria es que el empleador no sea subrogado en la pensión por la seguridad social, o que aún producida la subrogación aquel deba asumir el mayor valor que corresponda por la diferencia que en contra del trabajador haya ocasionado su incumplimiento; sin que en modo alguno la secuela de su descuido o negligencia se traduzca en la causación de dos pensiones a favor del afiliado afectado. Así, en sentencia radicada con el número 19546, la Sala expresó, lo siguiente: . En este orden de ideas, el Tribunal no cometió ningún error jurídico, al concluir, que en el examine las pensiones de jubilación y vejez en comento eran compartibles, y que al no existir ningún mayor valor cesa la obligación del empleador accionado, subsistiendo únicamente la pensión de vejez a cargo del ISS, máxime que estas dos pensiones cubren el mismo riesgo. 2.- Efectividad de la compartibilidad pensional – cotizaciones de otros empleadores. En lo que atañe al segundo aspecto, consistente que para que opere la compartibilidad de las pensiones legales de jubilación, es posible completar la exigencia de la densidad de semanas para obtener del ISS la pensión de vejez, con cotizaciones de distintos empleadores; esta Corporación ha tenido la oportunidad de estudiar y definir el tema, fijando la postura consistente en que dicha compartibilidad no se pierde ni se le resta efectividad, si el requisito de las semanas cotizadas se cumple con aportes tanto del empleador pensionante como de otros empleadores. En sentencia del 14 de septiembre de 2005 radicado 23132, se dijo: “(…) Y tampoco la circunstancia de que el pensionado con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo con el Banco Cafetero, se haya vinculado a una empresa particular en donde también cotizó, le pueda restar efectividad a la compartibilidad, dado que como lo ha sostenido la Corte lo que la norma exige, con la salvedad hecha en precedencia, es que la entidad pensionante continúe cotizando para invalidez, vejez y muerte. Así lo explicó en sentencia de 27 de febrero de 2003, radicación 19645, al interpretar el artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año: (Resalta la Sala). Así las cosas, aunque la demandante completó el número de semanas cotizadas requerido con lo aportado con otro empleador, la verdad es que, la entidad bancaria demandada cotizó según los parámetros legales un significativo tiempo que le permitió a la afiliada adquirir la pensión de vejez, con el derecho a compartir la pensión de jubilación que le otorgó a su trabajadora; siendo menester aclarar, que en este segundo cargo no se está planteando como se hizo inapropiadamente en el primero la de algunas de las cotizaciones efectuadas por la accionada, lo que conduce a que no sea posible que la Sala se adentre en el estudio de este último aspecto. Colofón a todo lo expresado, la Colegiatura no pudo cometer los yerros jurídicos endilgados, y por ende este segundo cargo no prospera. Costas del recurso extraordinario a cargo del recurrente, toda vez que la acusación no salió avante y hubo réplica.

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 36399 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 36399 Acta N° 33 Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil nueve (2009). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida en descongestión por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, calendada 30 de abril de 2008, en el proceso adelantado por LIGIA PLAZA ROJAS contra el BANCO SANTANDER COLOMBIA S.A..

ANTECEDENTES La citada accionante demandó en proceso laboral al BANCO SANTANDER COLOMBIA S.A., procurando se le declarara y condenara al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación sin que sea compartida con la que reconoce el Instituto de Seguros Sociales, a las diferencias no canceladas de mesadas atrasadas con sus reajustes de ley desde la fecha en que la demandada decidió compartir dichas pensiones, a los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y a las costas.

Como sustento de esos precisos pedimentos, adujo que prestó servicios para el antiguo Banco Comercial Antioqueño hoy Banco Santander S.A., desde el 5 de junio de 1950 hasta completar 20 años de servicio, aproximadamente hasta el inicio del año 1972, por lo que la accionada le reconoció pensión de jubilación a partir del 12 de julio de 1983; que luego de su desvinculación estuvo laborando en la Corporación Financiera de Fomento Agropecuario y de Exportaciones S.A. COFIAGRO, entre el 8 de mayo de 1972 y el 7 de agosto de 1979, habiendo cotizado al Instituto de Seguros Sociales para el riesgo de vejez por espacio de 2.648 días que equivalen a 378 semanas; que a su vez la entidad demandada le cotizó al ISS en dos períodos, el primero como trabajadora activa durante la relación laboral, en el período comprendido del 30 de abril de 1969 hasta el 8 de mayo de 1972 para un total de 1.105 días o 157 semanas, y el segundo como pensionada por un lapso de 3.409 días o lo que es lo mismo 487 semanas; que el ISS le otorgó la pensión de vejez mediante resolución No. 10769 del 14 de diciembre de 1989, con efectividad a partir del 1° de abril de igual año; que las semanas aportadas 13 años después del retiro del Banco, en condición de pensionada, no es dable tenerlas en cuenta para subrogar el riesgo, y tampoco pueden compartirse ambas pensiones en virtud a que no se continuó cotizando inmediatamente luego de ocurrida la desvinculación laboral en el año 1972, además de que era indispensable que a la fecha de ruptura del nexo contractual, se hubieran alcanzado cotizaciones con el ente convocado al proceso de por lo menos 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de los “60 años de edad” o 1.000 semanas, lo cual en este caso no aconteció; que logró obtener la pensión de vejez de parte del ISS, por haber completado los aportes exigidos en sus reglamentos, con lo cotizado por otro empleador; y que la entidad bancaria accionada le canceló la pensión de jubilación hasta el mes de Diciembre de 2002 en cuantía mensual de $403.505,oo, pero en el mes de enero de 2003 le dejó de sufragar esa prestación económica.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad accionada dio contestación a la demanda, oponiéndose al éxito de las pretensiones. De los hechos, admitió la relación laboral, quien contaba con cerca de 16 años de servicio al 1° de enero de 1967, cuando el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de I.V.M., y que siendo pensionada directa del empleador por jubilación le continuó cotizando al ISS, aclarando que con ello garantizó la compartibilidad con la pensión de vejez que fue reconocida a partir del 1° de abril de 1989, y frente a los demás supuestos fácticos dijo que uno no era tal sino conclusiones jurídicas equivocadas de la parte actora, que otros no le constaban y negó los restantes.

Propuso la excepción previa de prescripción, que en la primera audiencia de trámite se decidió resolver como perentoria; y los medios de excepción de fondo que denominó inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. Como razones de defensa señaló que la demandante laboró para el extinto Banco Comercial Antioqueño del 12 de agosto de 1951 al 8 de mayo de 1972; que por tener más de 10 años de servicio a la fecha en que el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de pensión en la ciudad de Bogotá, que lo fue a partir del 1° de enero de 1967, conforme al Decreto 3041 de 1966 la pensión legal de jubilación para el caso la prevista en el artículo 260 del C. S. del T., estaba a cargo directo del empleador, con la obligación para éste último de continuar cotizando al ISS “una vez reconocida la pensión de jubilación”, de manera que cuando se reunieran los requisitos exigidos para acceder a la pensión de vejez, quedaba subrogado el riesgo y a cargo del empleador demandado únicamente el mayor valor si lo hubiere; y que en estas condiciones, la citada pensión de jubilación era compartible con la de vejez reconocida por el ISS.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., le puso fin a la primera instancia mediante la sentencia que data del 27 de noviembre de 2007, en la que absolvió al Banco demandado de todas las pretensiones formuladas en su contra, y condenó en costas a la demandante. Para arribar a esa determinación, el a quo estimó que la pensión de jubilación reconocida directamente por la entidad demandada a la actora, era de carácter con la vocación de ser compartida con la de vejez que reconozca el Instituto de Seguros Sociales.

Y para tal efecto, encontró que la citada trabajadora superaba los diez (10) años de servicios a la accionada en la fecha en que el ISS comenzó a asumir el riesgo, a los cuales se refiere el Acuerdo 224 de 1966 para que la afiliada pudiera pensionarse por cuenta de su empleador, quien luego entró a compartir la pensión de jubilación con la prestación de vejez, por haber dado cumplimiento al artículo 60 de esa normatividad, ya que “cotizó para el ISS respecto de la demandante desde 1969 hasta 1972 y, posteriormente, desde 1985 hasta 2001, pues lo mismo se verifica con la documental de folios 116 a 121”, y se ratifica con la “comunicación del 26 de julio de 1983” y la resolución expedida por el ISS que data del “14 de diciembre de 1989”, sin que exista “norma alguna que prohíba acumular las cotizaciones efectuadas por diferentes empleadores”; y de otro lado estableció que en el sub lite no quedó un mayor valor a cargo del banco demandado, en la medida que ambas pensiones se otorgaron en un monto equivalente al salario mínimo mensual vigente.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, que conoció del proceso por descongestión, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, profirió la sentencia calendada 30 de abril de 2008, con la cual confirmó el fallo absolutorio de primer grado, e impuso las costas de la alzada a la impugnante.

El ad quem, en esencia, consideró que efectivamente la pensión legal de jubilación concedida por la demandada a la accionante y la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, eran pensiones compartibles, y que al no presentarse mayor valor cesó la obligación a cargo del Banco, subsistiendo únicamente la prestación por vejez, esto por disposición expresa del Decreto 3041 de 1966 aprobatorio del Acuerdo 224 del ISS.

La Colegiatura en lo que estrictamente interesa al recurso de casación, textualmente sustenta la decisión en lo siguiente: “(…) Pide la demandante que el Banco demandado le pague la pensión de jubilación sin que sea compartida con la que le reconoce el Instituto de Seguros Sociales y sostiene haberle prestado los servicios a aquel por más de veinte años, desde el 5 de junio de 1.950 hasta principios del año 1972, quien le reconoció la pensión de jubilación a partir del 12 de julio de 1.983, pero se la dejó de cancelar desde enero de 2.003, además dice que el Seguro Social la pensionó a partir del 1° de abril de 1.989.

El Decreto 3041 de 1.966 ordenó la afiliación obligatoria de todos los trabajadores a los riesgos de invalidez, vejez y muerte con algunas salvedades asumiendo la pensión de jubilación que venían estando a cargo de los empleadores, ello a partir del 1° de enero de 1.967, pero la empezó a asumir en zonas determinadas del país. Dice el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1.966 del ISS aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo año:.

A la demandante le es aplicable la disposición legal transcrita teniendo en cuenta que para cuando entró a regir el acuerdo 224 de 1.966 tenía un tiempo de servicios para el Banco de más de 15 años y en consecuencia al cumplirse los 20 años de servicios y la edad de 50 años que establecía el artículo 260 del C. S. del T., el Banco estaba obligado a pagarle la pensión de jubilación que ésta le solicitare y el Banco a su vez debía seguir cotizándole al ISS para pensión hasta que la demandante completara los requisitos exigidos por éste para que le otorgara la pensión de vejez (55 años de edad y 500 semanas cotizadas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 semanas en cualquier tiempo), de manera que se trata de dos pensiones compartibles, ya que solamente subsiste para el empleador pensionante en el evento de existir una diferencia entre las dos pensiones el deber de pagar la diferencia entre las dos.

Si no se presenta un mayor valor cesa la obligación del banco y solo subsiste la pensión de vejez a cargo del ISS. En consecuencia no es posible acceder a lo solicitado por la actora toda vez que a partir del reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS cesa para el demandante la obligación de cubrir la de jubilación por disposición expresa del decreto 3041”.

V. RECURSO DE CASACION Lo interpuso la parte demandante y de acuerdo con el alcance de la impugnación, el recurrente persigue que la sentencia acusada se CASE totalmente, y en sede de instancia la Corte revoque el fallo absolutorio de primer grado, para en su lugar acceder a todas las súplicas de la demanda inicial, proveyendo lo que corresponda por costas.

Con tal objeto invocó la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 87 del C. P. del T. y de la S.S., modificado por los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, y formuló dos cargos que merecieron réplica, los cuales se estudiarán en el orden en que fueron propuestos. VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, respecto de los artículos “1° y 60 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 de 1990, 72 de la Ley 90 de 1946, 15 y 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo; todo dentro de los parámetros contemplados en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1.991 y 162 de la Ley 446 de 1.998”.

Aseguró que la anterior violación de la ley sustancial se produjo por la comisión de los siguientes errores evidentes de hecho: “1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandado dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 y por lo tanto la pensión reconocida por el Banco demandado es compartible con la reconocida por el ISS.. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que el Banco demandado no cumplió con la obligación de continuar cotizando para el riesgo de vejez una vez se retiro la demandante y por lo tanto no cumplió con los requisitos que la ley exige para poder compartir la pensión con la que reconoció el ISS”. Relacionó como pruebas mal apreciadas las siguientes: “1.

Resolución 10769 del 14 de Diciembre de 1989 expedida por el ISS. (Fls. 17 y 18). 2. Certificaciones del ISS sobre semanas cotizadas de folios 11 a 15 y de la 116 a 121. 3. Comunicación del 26 de Julio de 1983 del demandado dirigida a la demandante. (Fl.54)”. Para la demostración de la acusación, el censor comenzó por advertir que el Tribunal no se refirió a prueba alguna, y que por tal motivo aceptó el análisis probatorio que hizo el a quo, lo que conlleva a que a través de este cargo encauzado por la vía de los hechos, se esté atacando los discernimientos que se efectuaron en la primera instancia. Luego de transcribir algunos apartes de la sentencia impugnada, aseguró que sí el ad quem “hubiera analizado detenidamente el certificado de semanas cotizadas de folios 115 a 121 se hubiera percatado que en realidad el demandado no había seguido cotizando después del retiro del demandante para el riesgo de vejez y se dice que no había seguido cotizando porque solo vino a renovar las cotizaciones hasta el año de 1985, es decir que no existió la continuidad y la inmediatez en la cotizaciones, porque el demandante se retiró en el año de 1972 y de haber cumplido con la continuidad en la cotizaciones debería haber aparecido en la mencionada certificación cotizaciones por parte del demandando a continuación del mes mayo de 1972 cuando el demandante se retiro del servicio, de tal forma que lo que el artículo 60 del mencionado Acuerdo exige es que la continuidad de las cotizaciones se haga en forma inmediata a la terminación del contrato de trabajo y no después”, existiendo en consecuencia una ausencia total de cotizaciones por parte del banco demandado entre los años 1972 y 1985, todo lo cual llevó a la Colegiatura a tener por compartibles sin serlo, la pensión de jubilación reconocida por el empleador con la de vejez otorgada por el ISS, así como a aplicar indebidamente el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966.

Expresó que el Tribunal no tuvo en cuenta que “( ) para el año 1990 ya estaba vigente el acuerdo 049 de 1990 expedido por le ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en cuyo articulo 13 exigía que: (Subrayo), de tal forma que esas cotizaciones hechas por el Banco, en el interregno, entre el año de 1.985 y 1.994, cuando entró en vigencia el nuevo Acuerdo; ya no podían ser tenidas en cuenta porque la demandante ya se había pensionado y no había forma para que esas últimas cotizaciones pagadas por el Banco se tuvieran en cuenta, porque ya el artículo 13 del nuevo Acuerdo no lo permitía pues la demandante ya se encontraba pensionada bajo la normatividad del Acuerdo 224 de 1966 de tal forma que por el tránsito de legislación, esas semanas cotizadas por el Banco no podían tener efecto para considerarlas en la causación de la pensión de la demandante”.

Recalcó que “(…) Si el Tribunal hubiera observado y analizado correctamente la Resolución 10769 del 14 de Diciembre de 1989 expedida por el ISS. (Fls. 17 y 18) hubiera entendido que como en esa Resolución se reconocía la pensión de la demandante a partir del 1° de Abril de 1.989, obviamente las cotizaciones hechas con posterioridad, es decir desde el 1°. de Abril 1989 hasta el 31 de Diciembre de 1994, no fueron tenidas en cuenta para reconocer la pensión ni para obtener el porcentaje del valor inicial de la pensión del que habla el artículo 20 del mismo Acuerdo 049 de 1.990 expedido por el ISS, porque el artículo 13 del mismo Acuerdo, ordena que para poder entrar a disfrutar de la pensión de vejez es obligatorio la desafiliación al régimen, de tal forma que hubiera entendido que las semanas cotizadas después de haber sido pensionada la demandante, no eran válidas para la pensión ni para que el Banco demandado pudiera ser subrogado en el pago de la pensión, por el ISS, aplicando indebidamente las mencionadas normas”.

Y remató la argumentación diciendo, que al restar las cotizaciones no válidas que se realizaron después de que el ISS le concedió a la demandante su pensión de vejez, la accionada tan solo aportó un total de 355,42856 semanas hasta el 1° de abril de 1989, que resultan insuficientes para poder subrogar el riesgo de la pensión a cargo del ISS, y para ello debió el empleador haber continuado cotizando a favor de su extrabajadora, hasta alcanzar por lo menos 500 semanas anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad o 1.000 semanas en cualquier tiempo, lo cual no ocurrió. VII.

RÉPLICA Por su parte la réplica solicitó de la Corte rechazar el cargo, por cuanto el Tribunal confirmó la decisión absolutoria del a quo, sin efectuar el análisis del acervo probatorio a que se refiere el recurrente y que considera mal apreciado, dado que la sentencia censurada se fundamentó únicamente en argumentos jurídicos sobre la aplicación del artículo 60 del Decreto 3041 de 1966, y por consiguiente al orientarse el ataque por la vía indirecta lo que debió haberse propuesto era la falta de apreciación de las pruebas denunciadas.

VIII. SE CONSIDERA Primeramente es de anotar, que le asiste entera razón a la réplica en cuanto al reproche que le atribuyó a este cargo orientado por la vía indirecta, consistente en que el Tribunal no pudo cometer ningún yerro fáctico, por la mala apreciación de un medio probatorio, puesto que como lo admite la propia censura, la alzada para confirmar el fallo absolutorio del a quo, no llevó a cabo ningún análisis probatorio, ni se refirió a prueba alguna.

En efecto, vista la motivación de la sentencia impugnada, se observa con meridiana claridad, que la argumentación del ad quem para despachar desfavorablemente las pretensiones de la promotora del proceso, fue de índole netamente jurídica, la cual se centra en que siendo el ordenamiento legal aplicable a la causa objeto de estudio, el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS aprobado por el Decreto 3041 de igual año, cuyo texto reprodujo, el empleador demandado estaba obligado a reconocerle y pagarle a la accionante, la pensión legal de jubilación en los términos estipulados en el artículo 260 del C. S. del T., esto es, al cumplir 20 años de servicios y arribar a la edad de 50 años, dado que cuando entró a regir dicho Acuerdo ésta tenía un tiempo servido de más de 15 años, donde el Banco “debía seguir cotizándole al ISS para pensión hasta que la demandante completara los requisitos exigidos por éste para que le otorgara la pensión de vejez (55 años de edad y 500 semanas cotizadas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 semanas en cualquier tiempo), de manera que se trata de dos pensiones compartibles, ya que solamente subsiste para el empleador pensionante en el evento de existir una diferencia entre las dos pensiones el deber de pagar la diferencia entre las dos.

Además, del contexto de la sentencia atacada, no se colige que el fallador de alzada hubiere expresamente acogido el análisis probatorio que efectuó el Juez de conocimiento, para entender que hizo suya la apreciación del material probatorio que aparece reseñado en el fallo de primera instancia, y que permitiera enrostrar la errada valoración de las pruebas denunciadas.

Así las cosas, siendo puramente jurídicas, las reflexiones que soportan la decisión cuestionada, la senda adecuada para derruirlas era la directa o de puro derecho y no la escogida, lo que se erige como suficiente para dar al traste con la acusación. Ahora bien, de entenderse que lo que quiso endilgar la censura fue la falta de apreciación de las documentales que se enlistaron, se tiene que al remitirse la Sala a dichas pruebas, ninguna de ellas demuestra la no compartibilidad y por ende la compatibilidad pensional que el recurrente pretende en este asunto se le declare; y por el contrario, dejan al descubierto que sólo hasta el 11 de enero de 1983 la accionante solicitó a la entidad demanda la pensión legal de jubilación, que ante ese pedimento se le concedió con efectividad a partir del día 12 de julio de igual año, por haber reunido los requisitos de tiempo de servicios equivalente a 20 años y a la edad de 50 años, donde el Banco continuaría cotizando hasta que el Seguro Social pensione a ésta por vejez, para efectos de poder subrogar el riesgo.

Ciertamente, la comunicación calendada 26 de julio de 1983 dirigida por la empleadora a la actora, visible a folio 54 del cuaderno del Juzgado, corresponde a la respuesta dada por el Banco a la solicitud de pensión elevada por su extrabajadora el “11 de enero de 1983”, en la cual accedió a otorgarle la pensión de jubilación en los términos del artículo 260 del C. S. del T. desde el 12 de julio de 1983 y se le informó que se continuará cotizando hasta que obtenga la pensión de vejez por tratarse de pensiones “compartidas”, momento en que “el Banco le cubrirá la diferencia que llegare a existir entre la que se le esté pagando en esa época y la suma que reciba por vejez”; así mismo, la resolución de reconocimiento de la pensión de vejez a favor de la demandante, número 10769 del 14 de diciembre de 1989 obrante a folios 17 y 18 ibídem, muestra que el Instituto de Seguros Sociales le concedió tal prestación a partir del 1° de abril de 1989, con base en 914 semanas, donde lógicamente están incluidos los aportes efectuados por la accionada hasta esa fecha, entidad bancaria que incluso en ese acto administrativo figura como último empleador cotizante; y por último el reporte de semanas que fueron cotizadas al ISS de folios 11 a 15 y 116 a 121 ídem, acredita que el antiguo Banco Comercial Antioqueño hoy Banco Santander Colombia S.A., le cotizó a la demandante para pensión, en los períodos comprendidos del 30 de abril de 1969 hasta el 8 de mayo de 1972 y posteriormente del 27 de mayo de 1985 al 30 de marzo de 2001, para un total de 6.861 días o 980,14 semanas.

De otro lado, cabe agregar, que el cargo no solo alude a las pruebas que estimó el Juzgador de primer grado, sino que involucra aspectos jurídicos que debieron plantearse por separado y por la vía directa, tales como que en criterio del recurrente, el artículo 60 del Acuerdo 224 del ISS, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, “exige es que la continuidad de las cotizaciones se haga en forma inmediata a la terminación del contrato de trabajo y no después”; y que con la entrada en vigencia del Acuerdo 049 del ISS aprobado por el Decreto 758 de 1990, no era dable que respecto de la persona que se encontrara pensionada bajo el Acuerdo 224 de 1966, se tuvieran en cuenta las cotizaciones pagadas a partir de esa fecha por parte del empleador que otorgó la jubilación, a fin de considerarlas en la causación de la prestación por vejez, por virtud de que el artículo 13 del Acuerdo 049 en comento “ordena que para poder entrar a disfrutar de la pensión de vejez es obligatorio la desafiliación al régimen”, y por ende “las semanas cotizadas después de haber sido pensionada la demandante, no eran válidas para la pensión ni para que el Banco demandado pudiera ser subrogado en el pago de la pensión, por el ISS ”; lo cual también contribuye al rechazo del ataque.

De suerte que, el Tribunal no pudo incurrir en los yerros fácticos que le fueron imputados, y es por esto que el cargo no prospera. IX. SEGUNDO CARGO La censura atacó la sentencia de segundo grado de violar de manera directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 60 del Acuerdo del ISS 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, en relación con los artículos “12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 de 1990, 72 de la Ley 90 de 1946, 15 y 141 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo”.

La censura en la sustentación del cargo, señaló que aceptaba los hechos que encontró demostrados el Tribunal, en cuanto que para el año 1967 cuando se iniciaron las cotizaciones para los riesgos de I.V.M., la demandante llevaba aproximadamente 17 años de servicios para la demandada, y que dicha entidad cotizó para el ISS a favor de la actora desde 1969 hasta 1972 y posteriormente entre los años 1985 y 2001, y puso de presente que “Aunque el Tribunal expresamente no lo dijo, se entiende que aceptó las deducciones que hizo el juez de primera instancia, cuando confirmó la sentencia de primera instancia, cuales fueron las de que: ”, y a reglón seguido planteó la siguiente argumentación: “(…) Es cierto que el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, es el aplicable al caso de la demandante, como lo dijo el Tribunal, pues se encontraron probados los supuestos de hechos en ella incorporados, como son que la contaba con mas de 15 años de servicios a la demandada cuando se inició la obligación de asegurarse para el riesgo de invalidez vejez y muerte, que la demandada ingresó a la demandante como afiliada para el riesgo de IVM, que la demandada le reconoció la pensión señalada en el Código Sustantivo del Trabajo y que la demandada continuo cotizando a favor de la demandante después de su retiro, pero al aplicarlo al caso de la demandante, el Tribunal interpreto erradamente las exigencias de la norma, como son las de que después de reconocer la pensión señalada en el C. S del T., la entidad demandada debía continuar cotizando en el Seguro Social y la de que debía seguir cotizando hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y así poder ser subrogado en el pago de la pensión, total o parcialmente, según la cuantía sea igual o menor a la que venía reconociendo.

(Las subrayas son del texto original). De suerte que la norma exige dos requisitos bien claros para establecer la oportunidad para que el empleador pueda compartir la pensión con la que reconozca el ISS, uno es el de continuar cotizando, pero esa continuidad no puede quedar al arbitrio del empleador para que la continuidad pueda hacerla mas de trece años después de retirada trabajadora y menos aun que esa continuidad de cotizaciones la haga aun después de que la demandante obtenga la pensión de vejez por haber cotizado a través del contrato de trabajo ejecutado con otros empleadores, pues de aceptarse dichas posibilidades, se perdería el objeto o la finalidad de la norma que es la de que el empleador pueda ser subrogado en el pago de la pensión, porque el verdadero sentido de la exigencia de continuar cotizando es la de que sea inmediata al retiro de la trabajadora y no cuando el empleador lo considere necesario.

El otro requisito que exige la norma es el de que la continuidad de las cotizaciones le permita al trabajador cumplir con los requisitos mínimos exigidos por los reglamentos del Seguro Social, de tal forma que cuando el empleador, que viene reconociendo la pensión, cumpla con esa obligación de continuar haciendo los aportes a favor del trabajador, hasta cumplir con los requisitos mínimos, que en la época de la demandante eran, según el acuerdo 224 de 1966, acreditar el cumplimiento de los 55 años de edad, por lo que es mujer, y un mínimo de 500 semanas de cotización antes del cumplimiento de la mencionada edad o 1000 semanas en cualquier tiempo, para que pudiera liberar o subrogar parcialmente al empleador del pago de la pensión a su cargo.

Esas exigencias fueron las que mal interpretó el Tribunal, pues para él fue suficiente que la empresa demandada hubiera continuado cotizando, sin importar que esas cotizaciones se hubieran reanudado trece años después de que la demandante se hubiera retirado de la empresa, lo que contraria el verdadero sentido del norma, cual es el de la inmediatez en las cotizaciones y haber entendido que por el hecho de haber completado mas de 1000 semanas, sin importar que la demandada, deudora de la pensión, hubiera contribuido solo parcialmente en esas cotizaciones, cuando el verdadero entendimiento de la norma, es que el requisito del cumplimiento mínimo de las cotizaciones se cumpla por las cotizaciones que haga el deudor de la pensión y no que esos requisitos se cumplan como consecuencia de las cotizaciones que haga el trabajador a través de otro empleador, para que cumpla los requisitos mínimos exigidos por los reglamentos del ISS, pues es el deudor de la pensión el que va a ser subrogado por el ISS, y por lo tanto los requisitos deben ser cubiertos por el deudor de la pensión (Banco Santander de Colombia S.A.) y no a través de otro empleador, porque de lo contrario se desmejoraría el trabajador en sus derechos contrariando el artículo 72 de Ley 90 de 1.946”.

Transcribió lo dicho por la Corte en sentencia del 16 de agosto de 2000 radicado “1394” (sic), y concluyó: “(…) Conforme con todo o anterior, es claro que si el Tribunal hubiera interpretado correctamente el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, como lo ha entendido la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, hubiera llegado a la conclusión de que la pensión a la que se obligó pagar no fue subrogada por la que reconoció el ISS, porque entendió la norma, al artículo 60 mencionado, con un alcance que no corresponde al verdadero espíritu debido al equivocado concepto que le dio a su contenido, como ya se señaló”.

X. RÉPLICA A su turno, la entidad opositora manifestó que el Tribunal interpretó correctamente la norma acusada, al haberle dado el verdadero sentido que tiene, pues conforme al artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS, la cotización que estaba obligada la demandada a realizar a favor de la demandante, lo era una vez le reconociera la pensión de jubilación y hasta el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, lo que en este asunto se cumplió, dándose en consecuencia la compartibilidad pensional que establecieron los jueces de instancia. XI.

SE CONSIDERA Con este cargo encauzado por la vía directa, el recurrente pretende demostrar, en primer lugar que el Tribunal se equivocó cuando estableció con arreglo a lo preceptuado en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que era compartible la pensión de jubilación legal reconocida a la actora con la de vejez otorgada por el ISS, por cuanto el banco demandado no continuó cotizando por el riesgo de IVM o pensión, inmediatamente después del retiro de la trabajadora y hasta el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos por dicho Instituto para conceder la prestación de vejez; y en segundo lugar, que los aportes para acceder a la pensión de vejez conforme a los reglamentos del ISS, debe haberlos efectuado el empleador que pretende liberarse del pago de la jubilación o entrar a compartir ambas pensiones, y no completar la densidad de cotizaciones exigida a través de otros empleadores.

En este orden la Sala abordará el estudio de la acusación. 1.- Compartibilidad tratándose de pensiones legales y continuidad en la cotización: En este punto la Corte debe comenzar por decir, que al escoger la censura el sendero directo, son hechos fácticos indiscutidos y que aparecen demostrados en el proceso los siguientes: (I) Que la demandante laboró para el Banco Comercial Antioqueño hoy Banco Santander Colombia S.A. por más de veinte (20) años, siendo la fecha de desvinculación el 8 de mayo de 1972;

(II) Que para el 1° de enero de 1967 cuando el Instituto de Seguros Sociales comenzó a asumir el riesgo de pensión, la accionante contaba con un tiempo servido superior a 15 años; (III) Que la actora el 11 de enero de 1983, solicitó al empleador accionado la pensión legal de jubilación, quien se la concedió a partir del 12 de julio de 1983, por reunir los requisitos del artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo, esto es, 20 años de servicios y 50 años de edad, conforme a la comunicación calendada 26 de julio de 1983, y que del mismo modo, el Instituto de Seguros Sociales le otorgó a ésta como asegurada, la pensión legal de vejez mediante resolución No. 10769 del 14 de diciembre de 1989, con retroactividad al 1° de abril del mismo año, con base en 914 semanas de cotización;

(IV) Que el banco demandado le cotizó a la promotora del proceso para el riesgo de pensión, en los períodos comprendidos del 30 de abril de 1969 hasta el 8 de mayo de 1972, y posteriormente del 27 de mayo de 1985 al 30 de marzo de 2001, para un total de 6.861 días o 980,14 semanas; y (V) Que la demandada dispuso compartir la pensión de jubilación que venía cancelando, con la de vejez conferida por el Instituto de Seguros Sociales, sin que exista mayor valor entre ambas pensiones.

Pues bien, el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 que aplicó el Tribunal para resolver la litis, es del siguiente tenor: “Artículo 60. Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000.00) moneda corriente, o superior, ingresarán al Seguro Social Obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.

Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en este Seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que le venía siendo pagada por el patrono”.

De la norma transcrita se desprende que la persona que tenga quince (15) años o más de servicios, para el momento de iniciarse la asunción del riesgo de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, para el caso al 1° de enero de 1967 fecha en que comenzó la obligación de asegurarse en la ciudad de Bogotá, podrá exigir la jubilación a cargo directo del empleador, y cuando se cumplan los requisitos del canon 260 del Código Sustantivo de Trabajo se entra a reconocer la pensión, pero sí el Banco continua cotizando a dicha entidad de seguridad social, hasta que se reúnan las exigencias para pensionarse por vejez, se presenta la subrogación legal, instante en el cual el empleador únicamente será responsable de la diferencia entre ambas pensiones, siempre y cuanto el monto de la prestación de vejez fuere inferior y se genere un mayor valor en relación a la de jubilación que se venía pagando.

De ahí que, el citado precepto legal exige que cuando el empleador pensione a su trabajador, es que debe continuar cotizándole hasta que el asegurado reúna los requisitos mínimos para adquirir el derecho a la pensión de vejez; donde en un asunto con las características del que ocupa la atención a la Sala, era que no podía aportar porno tener la condición de subordinado como lo sugiere el recurrente, por virtud de que para ese momento la demandante no tenía consolidado los requisitos para acceder a la pensión de jubilación legal, lo que aconteció tiempo después cuando arribó a la edad mínima.

Es por esto, que como quedó visto, la actora exigió de su empleador la jubilación sólo hasta el 11 de enero de 1983, y por consiguiente la pensión patronal se otorgó en los términos del artículo 260 del C. S. del T. a partir del 12 de julio de igual año, y se continuó cotizando luego de que ésta se pensionara por parte del banco demandado.

Aquí cabe acotar, que el antecedente que rememoró el recurrente que data del 16 de agosto de 2000 y cuya radicación correcta es el número 13940, no es aplicable a la presente causa, habida consideración que en esa oportunidad se trataba de un caso disímil en que únicamente el empleador pensionante le cotizó a su trabajador durante el tiempo en que duró la relación laboral y cuya densidad de semanas no le permitía alcanzar a éste la pensión de vejez, más no como aquí ocurre, que luego de reconocerle a la actora la pensión de jubilación, el Banco demandado continuó cotizándole hasta que la extrabajadora cumplió las exigencias para el otorgamiento de la pensión del ISS.

Es más, la omisión del empleador de continuar cotizando para IVM o para el riesgo de vejez, después de haber reconocido al trabajador la pensión de jubilación, no en todos los casos es obstáculo para que la subrogación legal opere, dado que es criterio de la Sala que esa circunstancia no conlleva imprescindiblemente a que se de la causación o compatibilidad de dos pensiones a favor del afiliado, que por su naturaleza son compartibles, de allí que en sentencia del 23 de mayo de 2006 radicado 28664 reiterada en casación del 16 de julio de 2007 radicación 31176, se puntualizó: “(.…) En torno al tema tratado de la falta de aportes por parte del empleador, que ha debido continuar cotizando después de reconocer la pensión de jubilación al trabajador, para compartirla posteriormente con el Instituto de Seguros Sociales, la jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en punto a que frente a omisiones como la señalada no tiene ocurrencia imprescindiblemente la compatibilidad de la pensión de jubilación otorgada por la empresa con la de vejez a cargo del Seguro, pues la consecuencia jurídica que en principio puede acarrear tal incuria es que el empleador no sea subrogado en la pensión por la seguridad social, o que aún producida la subrogación aquel deba asumir el mayor valor que corresponda por la diferencia que en contra del trabajador haya ocasionado su incumplimiento; sin que en modo alguno la secuela de su descuido o negligencia se traduzca en la causación de dos pensiones a favor del afiliado afectado.

Así, en sentencia radicada con el número 19546, la Sala expresó, lo siguiente:. En este orden de ideas, el Tribunal no cometió ningún error jurídico, al concluir, que en el examine las pensiones de jubilación y vejez en comento eran compartibles, y que al no existir ningún mayor valor cesa la obligación del empleador accionado, subsistiendo únicamente la pensión de vejez a cargo del ISS, máxime que estas dos pensiones cubren el mismo riesgo. 2.- Efectividad de la compartibilidad pensional – cotizaciones de otros empleadores.

En lo que atañe al segundo aspecto, consistente que para que opere la compartibilidad de las pensiones legales de jubilación, es posible completar la exigencia de la densidad de semanas para obtener del ISS la pensión de vejez, con cotizaciones de distintos empleadores; esta Corporación ha tenido la oportunidad de estudiar y definir el tema, fijando la postura consistente en que dicha compartibilidad no se pierde ni se le resta efectividad, si el requisito de las semanas cotizadas se cumple con aportes tanto del empleador pensionante como de otros empleadores.

En sentencia del 14 de septiembre de 2005 radicado 23132, se dijo: “(…) Y tampoco la circunstancia de que el pensionado con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo con el Banco Cafetero, se haya vinculado a una empresa particular en donde también cotizó, le pueda restar efectividad a la compartibilidad, dado que como lo ha sostenido la Corte lo que la norma exige, con la salvedad hecha en precedencia, es que la entidad pensionante continúe cotizando para invalidez, vejez y muerte.

Así lo explicó en sentencia de 27 de febrero de 2003, radicación 19645, al interpretar el artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año: Ahora, si el Tribunal en su sustento, en confusa interpretación de la disposición transcrita, pudo haber dado a entender, que después de concedida una pensión legal por un patrono, en adelante, para que se consolide la de vejez, eran indiferentes las cotizaciones efectuadas por el empleador o por terceros empleadores, cuando dijo:“Estima la Sala que la circunstancia de haber logrado el actor la consolidación de la pensión de vejez con cotización que no necesariamente provienen de BAVARIA, no lo habilita para que continúe operando en el firmamento jurídico, la posibilidad que el beneficio pensional legal, tanto por el sistema patronal directo, como por el obligatorio de la seguridad social, descansen en cabeza de una misma persona, pues como es sabido ello repugna al principio de la unidad de prestaciones, en donde no puede acumularse el cubrimiento de un mismo riesgo por los dos sistemas atrás citados, pues como es sabido fueron creados para sucederse y no para aplicarlos de manera simultánea”., la verdad es, que por este aspecto el cargo sería fundado, pero al llegar a instancia se encontraría que la demandada si tuvo afiliado al demandante al ISS y cotizó por él para el riesgo de vejez, desde el 1º de enero de 1967, hasta que se terminó la relación laboral, e hizo lo mismo, desde cuando lo jubiló, hasta que ésta le otorgó la pensión de vejez > (Resalta la Sala).

Así las cosas, aunque la demandante completó el número de semanas cotizadas requerido con lo aportado con otro empleador, la verdad es que, la entidad bancaria demandada cotizó según los parámetros legales un significativo tiempo que le permitió a la afiliada adquirir la pensión de vejez, con el derecho a compartir la pensión de jubilación que le otorgó a su trabajadora; siendo menester aclarar, que en este segundo cargo no se está planteando como se hizo inapropiadamente en el primero la de algunas de las cotizaciones efectuadas por la accionada, lo que conduce a que no sea posible que la Sala se adentre en el estudio de este último aspecto.

Colofón a todo lo expresado, la Colegiatura no pudo cometer los yerros jurídicos endilgados, y por ende este segundo cargo no prospera. Costas del recurso extraordinario a cargo del recurrente, toda vez que la acusación no salió avante y hubo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida en descongestión el 30 de abril de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en el proceso adelantado por LIGIA PLAZA ROJAS contra el BANCO SANTANDER COLOMBIA S.A..

Costas en casación a cargo de la demandante. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLIQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación N° 36399 Estoy de acuerdo con la decisión impugnada, pues como lo ha explicado la Sala en situaciones como la presente, es indudable que existe una censurable inobservancia de una obligación del empleador frente a la seguridad social, cuyo cabal cumplimiento puede ser demandado tanto por el trabajador como por el Seguro Social, pero esa infracción no puede conducir a restarle efectos al reconocimiento de la pensión de vejez, entre ellos, el hacer, en principio, compartible el pago de la pensión de jubilación con la de vejez.

Así las cosas, es mi opinión que conductas como la asumida por el demandado pueden generar en el trabajador perjuicios, pues obviamente la circunstancia de que no se pagaran las cotizaciones en el momento oportuno puede, eventualmente, afectar el monto de la prestación, y ese detrimento, en mi criterio, debe ser resarcido debidamente por el empleador incumplido.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 26