CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.41,11: ro. et4 t ORLANDO in Oc r4tA •9tr6tenea CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 276 Bogotá, D. C., cuatro (04) de agosto de dos mil once (2011). VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de debida argumentación de la demanda de casación presentada por el apoderado de ORLANDO TROCHEZ SOSCUÉ en contra del fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante el cual revocó la decisión de concederle el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria (para en lugar de ello negarla) que el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de la referida dudad le habla concedido a dicha persona, dentro del trámite de aceptación de cargos por el delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos. 2 CA Vát4 98-- ORLANDO TROC a SOSC ri;;A 9;4 p.çnw ellt.illetel SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.
El núcleo fáctico de la imputación fue sintetizado por la segunda instancia de la siguiente manera: "En desarrollo de actividades investigativas que se venían realizando desde el año 2007, luego de varias interceptaciones telefónicas y el seguimiento de personas realizado por investigadores del grupo COFRE - Control de Precursores de la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional-, con la participación de jueces con funciones de control de garantías, se determinó la estructura de un grupo defincuencial dedic6do al tráfico con sustancias prohibidas extraídas de la empresa Cloropacífico, para ser transportadas en el departamento del Valle.
El grupo criminal estaba conformado por los señores WILSON AGAPifo BELALCAZAR MORERA, Luis GERMAN Macas,* ROSERO, ALBERTO LEÓN CÁRDENAS PÉREZ, RAMIRO GUASA, HERMEUN4 Amas o E OsinvA y ORLANDO TROCHEZ SOSCUÉ -1. 2. Debido a ello, la Fiscalía General de la Nación les imputó a dichas personas, ante el Juzgado Veintiuno Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, la realización de la conducta punible de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos, según lo establecido en el artículo 382 inciso 1° de la Ley 599 de 2000, actual Código Penal, con la modificación que al tipo básico introdujo el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.
En esa diligencia, los cargos fueron aceptados por los procesados de manera libre, consciente y voluntaria. 3. La sentencia fue proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito I Folio 329 de la carpeta del Tribunal..t,ní/4 rtenimere» 3 CASACW O 3913 ORLANDO TRócrt soscuÉ 7 e; Mata aliC70015€1.04 Especializado con Funciones de Conocimiento de Cali, despacho que una vez adelantada la audiencia prevista en el artículo 447 del estatuto procesal adoptó varias decisiones, entre ellas, condenar a ORLANDO TROCHEZ SOSCUÉ por el delito en comento a la pena principal de cuarenta y ocho meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la sanción principal.
A su vez, le concedió la prisión domiciliaria tras considerarlo padre cabeza de familia, de acuerdo con los términos del artículo 1 de la Ley 750 de 2002. 4. Recurrida la providencia por la Fiscalía en lo que a la concesión del mecanismo sustitutivo atañe, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva (en decisión que contó con un salvamento parcial de voto) la revocó, en el sentido de negarle al procesado la ejecución de la pena privativa de la libertad en el lugar de residencia. Según el ad quem, no estaba demostrada la condición de cabeza de familia en el procesado, pues sus menores hijos cuentan tanto con la existencia de la madre como con la de otros familiares, quienes están obligados a acogerlos y brindarles los cuidados que sean necesarios. 5.
Contra la decisión de segundo grado, el abogado de ORLANDO TRÓCHEZ SOSCUÉ interpuso el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA Al amparo del numeral 1 del artículo 181 del estatuto procesal (itialta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de una ro dr, t 4 ORLANDO TROCH SNOSC "Kek 5;74tesneseájain.:-. norma [ ] llamada a regular el caso"), propuso el recurrente un único cargo, consistente en la violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del numeral 1 del artículo 1 de la Ley 750 de 2002, así como de los artículos 314 numeral 5 y 461 de la Ley 906 de 2004, normas que en su opinión constituyen un sólo bloque en aras de conceder la prisión domiciliaria para las personas cabezas de familia.
En sustento de lo anterior, adujo que el Tribunal incluyó ingredientes etéreos que tal calidad no exige, pues el que la obligación de atender al menor persista en la madre ausente, o en los demás miembros de la familia, es un argumento especulativo y formalista, máxime cuando el nuevo Código de Procedimiento Penal no contiene esas distinciones odiosas, sino tan sólo exige verificar la condición de padre cabeza de familia, para lo cual no se requiere demostrar un estado de soltería o viudez, sino la deficiencia sustancial de ayuda por parte del otro consorte o de cualquier pariente.
Luego de aludir a principios constitucionales y de orden internacional relativos al interés superior del menor, transcribió el salvamento pardal de voto de una Magistrada de la Sala de Decisión de segunda instancia, según el cual la Fiscalía no cuestionó la prueba presentada por la defensa durante la audiencia del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, por un lado, y, por el otro, la declaración de la trabajadora sedal adscrita a la Comisaría de Familia del municipio de Santander de Quilichao (departamento del Cauca) indicaba el total abandono en que se hallaban los hijos del procesado.
En consecuencia, solicitó a la Corte casar la sentencia del Tribunal para, en su lugar, otorgar el mecanismo sustitutivo de la prisión..444i/Sa 5 CAS ION 96 ORLANDO TROC SOS Lie j ' 1414 •.5;4 e", d otahefig domiciliaria a favor de ORLANDO TRCICHEZ SOSCUÉ. CONSIDERACIONES 1, De conformidad con lo establecido en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal vigente para este asunto), la casación es un mecanismo de control tanto constitucional como legal que procede contra los fallos proferidos en segunda instancia y que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 180 ibídem, tiene como propósitos lograr la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías fundamentales, la reparación de los agravios inferidos y la unificación de la jurisprudencia. Dada la naturaleza extraordinaria de este recurso, quien acude a la casación tiene que ceñirse a determinados requerimientos sistemáticos, basados en la razón y en la lógica argumentativa, así como guardar coherencia, precisión y claridad en el sustento de cada uno de los reparos, que debe desarrollar conforme a las causales previstas en el articulo 181 del referido estatuto.
A su vez, el inciso 2° del artículo 184 del ordenamiento procesal señala que no será admitida la demanda °cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso", lo que ocurre si la Corte halla intrascendente el problema propuesto por el recurrente frente a lo debatido en el caso concreto o cuando puede responder a sus planteamientos sin la necesidad de valorar de manera profunda lo acontecido dentro de la actuación,.44€d4a 4 6 CA 14396 - ' ORLANDO TRIDCHEZ SO DÉ recht4 1-9;4ternes oftdaltaz 2.
En el asunto materia de interés, el cargo propuesto por el defensor no se compadece con el problema jurídico que a la postre debería resolverse, sino que éste, en últimas, puede desestimarse de fondo, de conformidad con los desarrollos jurisprudenciales de la Sala, sin la necesidad de analizar de fondo el expediente. Veamos: 2.1. Por un lado, cuando en sede de casación se formula la violación directa de la ley sustancial, la Corte ha sido enfática y reiterativa al señalar que al demandante le asiste el deber de demostrar que el Tribunal incurrió en un yerro en la selección o comprensión de la norma, bien sea porque no reconoció la llamada a regular el caso (falta de aplicación), o ajustó de manera incorrecta el supuesto fáctico a lo contemplado en otra disposición (aplicación indebida), o asignó al precepto elegido de manera adecuada un sentido o efecto contrario a su contenido (interpretación errónea).
Una censura en cualquiera de estas modalidades, le impone a quien la postula la obligación de aceptar tanto la apreciación probatoria efectuada en la sentencia objeto del recurso como la situación fáctica que se declaró demostrada a raiz de tal valoración. En el presente asunto, sin embargo, el demandante no fue claro ni inequívoco al mostrar aquiescencia, respecto de las circunstancias tácticas que en el fallo se consideraron demostradas, a raíz de la valoración de la prueba presentada en la audiencia de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.
En efecto, la Sala mayoritaria del Tribunal estimó al respecto que "no obra prueba demostrativa de la ausencia permanente de otro 44a/4,i Cfl tCl 7 ORLANDO TnÓcNtz so uÉ •:44m,in miembro del núcleo familiar que pueda hacerse cargo de los hijos menores"2. Lo anterior, por cuanto la madre, a pesar de la decisión de no convivir con su esposo e hijos, es quien en un primer término tiene el deber de "retomar al grupo familiar y asumir el cuidado"' de éstos; y, a falta de la progenitora, los demás miembros de la familia (abuelos, tíos, etc.)" están en la obligación de hacerlo.
De esta manera, el ad quem concluyó que la prueba no era suficiente para establecer cualquiera de los dos presupuestos de orden fáctico intrínsecos a la condición de cabeza de familia derivada del artículo 2 de la Ley 2 de 1982 (norma aplicable al presente asunto): la "ausencia permanente o incapacidad fisica, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente" o una "deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del grupo familiar'.
El demandante, simplemente, antepuso a esta postura la valoración de la funcionaria que salvó el voto, de acuerdo con la cual el testimonio de una trabajadora social, que no fue controvertido en su momento por la contraparte, evidenciaba "la precaria situación de los menores, a quienes se ha sometido prácticamente a la caridad públicali s. En otras palabras, el recurrente volvió a traer a colación el debate de índole probatoria que fue resuelto por el Tribunal dos votos contra uno, sin que en realidad haya presentado algún argumento tendiente a demostrar un yero en la postura vencedora, en el sentido de que ni 2 Folios 315-316 de la carpeta del Tribunal. ' Folio 316 ibidem. 4 Ibídem.
Reverso del folio 310 Ibídem. s9Prfailaw re(d.;ont4 8 CIóN 96 ORLANDO TRCEM Z SOS UÉ Kele.5.44Iconot 40oresdérar la situación de la madre ni la de los otros parientes representaba un intolerable riesgo de abandono en menoscabo del interés superior. En este orden de ideas, al asemejarse más a un alegato de instancia que a una demanda de casación, el contenido del escrito no es suficiente para controvertir a esta altura de la actuación la providencia impugnada, ni mucho menos para demostrar un error de mérito o de juicio, pues, como tantas veces lo ha reconocido la Sala, la sentencia cuenta con una presunción de acierto, legalidad y, al mismo tiempo, constitucionalidad. 2.2.
Por otro lado, la cuestión jurídica planteada por el recurrente (según la cual no es requisito de la calidad de cabeza de familia la posibilidad de exigirles al padre no sentenciado o los otros parientes el cumplimiento de la obligación de asistir de manera integral a los menores) ha sido desvirtuada por la Corte en autos como el de 10 de marzo de 2009 (radicación 31381), en el cual se sostuvo la tesis contraria de la siguiente manera: 1.1 no es ajeno para la Sala que e partir de la expedición de la Constitución de 1991 y bajo la concepción del Estado Social de Derecho entronizado por la misma, y en virtud del estado de vulnerabilidad de los menores, es una obligación prioritaria del Estado colombiano la protección de los derechos de los niños.
Tara alcanzar ese cometido, la asistencia y protección de la población infantil no sólo es obligación de la familia, sino de la comunidad general, pero ante todo del Estado. "De allí que por igual se exge a los progenitores comprometidos en L9.944413:, al 7,:42. /c“..96 IóN 9 ORLANDO mócinz so ué ?t,,., 1144 ~a.A. jereatti:vis plotección integral del menor altos niveles de responsabilidad y compromiso en el desanollo de las obligaciones que les impone la patemidad, ya sean obligaciones de orden afectivo, moral, sicológicas, etc., o aquellas de orden material y que Querrían relación con la asistencia de Menda digna, manutención, vestuario y educación. 'También es cierto que, como se ha reiterado por la Corte Consblucionat la efectividad total de los derechos de un menor y la satisfacción de sus necesidades básicas pueden ser reclamadas por las vías administrativas y judiciales que establece la legislación, para lo cual existen una serie de mecanismos y procedimientos ágiles que previenen y corrigen las situaciones irregulares en las cuales se puedan ver envueltos los niños y, por ese motivo, sancionar a los padres responsables' [sentencia C-034 de 199% "De allí que, como se ha inuatido por aquella Corpomoln, la satisfacción de aquellas necesidades le es exigible sardana y mancomunada a los padres, tal y como se dijo en sentencia T-1101 de 2003, en que se expuso: "Sea esta la oportunidad para recordarle también a la madre de las menores que las obligaciones para con las hijas, tanto en el aspecto material como de otra índole mencionadas, son equiparables con las que ella misma, a través de los distintos procesos vistos, le demanda al padre, y generan una responsabilidad a su cargo, cuyo incumplimiento puede hacerla Incurrir en faltas que justifiquen la imposición de las respectivas sanciones con arreglo a la ley.
Según se evidencia a lo largo del expediente, aun cuando ella está siendo sometida a una serie de conflictos, los deberes con sus hijas permanecen y no pueden quedar supeditados a la consecución de la cuota alimentaria del padre de ellas o, lo que es peor, de aquella que le suministra el padre de su otro hijo [.4 pretendiendo mantener una posición definidamente Independiente: Por lo,94444'L. 4KS,..4, 10 IÓN 3 396 ORLANDO TROCHEZ SOS UÉ riCeb: te4Immer EÁ. dreab:,dr tanto, se insta a la misma para que emprenda una búsqueda de soluciones económicas más apropiadas para ella y sus hijos'.
"Conforme a las anteriores reflexiones y precisiones, queda claro entonces que en b que hace al núcleo familiar de la población infantil, la asistencia es obligación de ambos progenitores4. De esta manera, la decisión de la mayoría del Tribunal cuenta, en el aspecto puesto en tela de juicio por el demandante, con el respaldo jurisprudencia! de la Sala.
Por últimck no sobra precisar que, en reciente providencia', la Corte varió su doctrina, en el sentido de que los artículos 314 y 461 del Código de Procedimiento Penal no eliminaron el estudio de factores personales del procesado para efectos de conceder o no la detención o prisión domiciliaria (debido a la necesidad de realizar un juicio de ponderación con las circunstancias que estructuran el interés superior del menor), e incluso advirtió en cuanto a la ejecución de la pena privativa de la libertad que tampoco puede entenderse derogadas las exigencias tanto objetivas como subjetivas previstas en el artículo 1 de la Ley 750 de 2002. 3.
En consecuencia, como la Sala advierte la falta de fundamentos en el reproche, y come tampoco encuentra con ocasión del trámite procesal o del contenido del fallo objeto del recurso violación de los derechos fundamentales del procesado, ni la necesidad de garantizar cualquiera de los fines de la casación mediante un pronunciamiento 6 Auto de 10 de marzo de 2009, radicación 31381. 7 Sentencia de 22 de junio de 2011, radicación 35943. • 11 ORLANDO TRÓCHEZ SOSC 1117 7n4 tfirlunn "L.plonint de fondo, no hay razón alguna para superar las falencias que ostenta la demanda y, por lo tanto, ésta no será admitida, tal como está previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.
Teniendo en cuenta que contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, según lo establece el inciso 23 del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es necesario aclarar que la Corte ha precisado la naturaleza y reglas que habrán de observarse para su aplicación de la siguiente manera8: 3.1. La insistencia es un mecanismo especial, de naturaleza distinta a los actos de impugnación propiamente dichos, que sólo puede ser promovido por el demandante dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual se decide no admitir la demanda de casación. 3.2.
La solicitud de insistencia puede ser elevada ante el Ministerio Público por intermedio de cualquiera de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado el voto frente a la decisión mayoritaria de no admitir, o ante uno de los Magistrados que no intervinieron en la discusión y no suscribieron el referido auto. 3.3.
Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a la consideración de la Sala o ti Sentencia de 12 de diciembre de 2005, radicación 24322..929,5dan4 fiW 12 ON 3 96 ORLANDO TAC:CHEZ SO UÉ (Ktk. C4Sterna erd ottalMe» no presentado para su revisión, evento último en el que informará al solicitante dentro de un plazo de quince días. 3.4.
El auto mediante el cual no se admite la demanda trae como consecuencia la firmeza de la sentencia contra la que se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conduzca a la admisión del escrito. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado ORLANDO TM:CHEZ SOSCUÉ en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con lo decidido. Notifiquese y cúmplase "f,:imissy • T 2 13 cA s aN ORLANDO TRócH so LIÉ RTINEZ JOSÉ LUIS CAMACHO ALBERTO IFR13 I SA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO M OSARJO CLEMOS Gofr E NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria