CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 36.38 RICARDO ALBERTO BAUTISTA SILVA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 236 Bogotá, D. C., trece (13) de julio de dos mil once (2011) MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 23 de septiembre de 2010, el Juez 3° Penal del Circuito de Bogotá declaró al señor Ricardo Alberto Bautista Silva autor penalmente responsable del concurso de conductas punibles de secuestro simple y hurto calificado agravado.

Le impuso 300 meses de prisión, 20 años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Finalmente, decretó el comiso del vehículo de placas MLI-055. La decisión fue apelada por el acusado y su defensor. El 4 de marzo de 2011 el Tribunal Superior de la misma ciudad la confirmó. El apoderado interpuso casación. • Casación 36.38 RICARDO ALBERTO BAUTISTA SILVA h' República de Colombia Corte Suprema de Justicia La Sala se pronuncia sobre el cumplimiento de los requisitos de lógica y debida argumentación, en aras de disponer o no la admisión de la demanda respectiva.

HECHOS Jorge Octavio Pinzón Peña era conductor de la grúa de placas XXB-302. Aproximadamente a las 8 de la noche del 31 de julio de 2009 recibió la llamada de una mujer, quien solicitaba sus servicios para recoger un vehículo "varado" en el sector del barrio "El Tunal". En el lugar se encontraba una mujer con el vehículo de placas MLI-550.

La dama le dijo que debían esperar a su hermano y, en efecto, a los pocos minutos llegó un hombre, tras lo cual el automóvil fue cargado en la grúa y se dirigieron hacia el barrio San Francisco. Cerca del basurero "Doña Juana" los desconocidos pidieron al conductor parar la marcha por una necesidad fisiológica. Al retornar, el hombre esgrimió un arma de fuego, y la mujer, una blanca, con las que lo redujeron a la impotencia, lo condujeron a un sector de matorrales en donde lo amarraron y esperaron hasta que, al parecer, otra persona se llevó la grúa, avaluada en $ 108.000.000.

Luego de algunas horas, Pinzón Peña fue abandonado por la pareja, se pudo soltar y pedir auxilio. 2 Casación 36.38 RICARDO ALBERTO BAUTISTA SILVA República de Colombia t d j - Corte Suprema de Justicia Jorge Octavio Pinzón Ariza, padre de la víctima y propietario de la grúa, se desenvuelve en el mundo de los repuestos y entre los comerciantes de este sector difundió lo acaecido en busca de ayuda.

En horas de la tarde del día siguiente, 1° de agosto, un informante anónimo le hizo saber que en un billar de la carrera 19D con calle 62 sur del barrio San Francisco se encontraba un hombre que ofrecía en venta una grúa. Cuando la víctima llegó al lugar, reconoció al hombre como quien le había hurtado el automotor, quien respondió al nombre de Ricardo Alberto Bautista Silva y tenía en su poder un certificado de revisión técnico mecánica del automóvil de placas MLI-055, que fue el transportado por el quejoso.

Previo reconocimiento fotográfico hecho por Pinzón Peña, el 30 de octubre se hizo efectiva la captura de Ricardo Alberto y de su hermana Jenny Alexandre Bautista Silva. ACTUACIÓN PROCESAL 1.El 14 de octubre de 2009, a instancias de la Fiscalía, un Juez de Control de Garantias ordenó las capturas de Ricardo Alberto y Jenny Alexandre Bautista Silva (folio 6), que se hicieron efectivas el 30 del mismo mes (folio 11). 2.

El 31 de octubre de 2009 la Juez 27 Penal Municipal de Control de 3 Casación 36.38 RICARDO ALBERTO BAUTISTA SILVA República de Colombia - 21r4, tk j Corte Suprema de Justicia Garantías de Bogotá realizó audiencia, en la cual se legalizó la captura de los hermanos Bautista Silva, a quienes la Fiscalía les imputó la comisión del concurso de conductas de secuestro simple y hurto calificado agravado, previstas en los artículos 168 y 239, 240, incisos 2° y 4°, 241.10 y 267 del Código Penal, en su orden (folio 12).

Los dos fueron cobijados con detención preventiva, que, respecto de la mujer, fue revocada el 3 de noviembre del mismo año (folio 24). 3. El 30 de noviembre de 2009 la Fiscalía radicó escrito de acusación en contra de Ricardo Alberto Bautista Silva por las conductas señaladas (folio 52). 4. Luego de realizadas las audiencias de formulación de acusación, preparatoria y de juicio oral, fueron proferidas las sentencias ya reseñadas.

LA DEMANDA El defensor formula dos cargos, que desarrolla así: Primero. Causal 3a del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, violación indirecta de la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 168, 239, 240, 241 y 267 del Código Penal y falta de aplicación de las normas que regulan la presunción de inocencia y el in dubio pro reo, porque al apreciar las pruebas se razonó contrariando las reglas que inspiran la sana crítica, es decir, la convicción racional no se formó con objetividad. 4 Casación 36.38 RICARDO ALBERTO BAUTISTA SILVA República de Colombia - - Corte Suprema de Justicia Los jueces argumentaron falsamente, en especial al apreciar el testimonio de Jorge Octavio Pinzón Peña, a quien le confirieron plena credibilidad a pesar de sus incoherencias e inconsistencias y de que su relato atenta contra las reglas de la experiencia, producto de una apreciación sesgada de los demás medios de prueba, que demuestran de manera clara y contundente que aquel dicho tiene menguado valor probatorio.

El Tribunal, agrega, también incurre en falsos juicios de existencia por suposición al dar por probados hechos con base en enormes conjeturas. Dice que la primera instancia admitió las contradicciones en el testimonio de la víctima, pero con apoyo en la jurisprudencia las minimizó, llegando a admitir como normal que cuando se rinden varias versiones se incurra en incoherencias entre ellas, aserto inadmisible como verdad absoluta.

Señala que los hechos fueron denunciados casi 21 horas después de la supuesta liberación de la víctima y no inmediatamente, como era de esperarse, además de que, en contra de lo afirmado por la víctima, el caso no apareció registrado en el puesto de policía, explicación inaceptable porque constituiría una terrible y grave omisión de la autoridad, y no puede pretenderse enmendada con la versión de un tercero sobre que el hecho si fue informado, porque, por su gravedad, ha debido quedar constancia escrita.

Además, ese relato se refiere a un carro "cama baja", que es diferente a una grúa, y no debió ser valorado por tratarse de un testigo de oídas. 5 Casación 36.3 ( 5 RICARDO ALBERTO BAUTISTA SILVA1 `. República de Colombia t ■4"- Corte Suprema de Justicia Así, la ocurrencia del hurto de la grúa queda en duda. Igual sucede con el secuestro, pues también ha debido anotarse en el libro que los agentes rescataron y desamarraron a un plagiado, lo cual tampoco sucedió. Constituye regla de experiencia que si un agente del orden conoce un hecho, está obligado a denunciarlo.

Por ello, el Tribunal supone que la policía tuvo conocimiento de los hechos. El testigo incurre en contradicciones, como decir que al día siguiente, bien temprano, denunció los hechos, cuando la queja se presentó 21 horas después, a las 10:10 de la noche del 1° de agosto. Los jueces justifican esto por el estado de "shock" en que se encontraba el ofendido, pero de ello no habla ninguna prueba, además de que por lógica y experiencia al percatarse los agentes de ese estado han debido conducirlo a un centro de salud, lo cual no ocurrió. Respecto de la persona que lo auxilió, en la denuncia el quejoso señaló al conductor de una moto, pero en el juicio indicó al de un bus.

No puede aceptarse que se confunda este aspecto, cuando, al contrario, sí hay fijación sobre las placas del automóvil y el nombre del secuestrador. Además, la identificación del automóvil surgió luego del hallazgo en poder del acusado del certificado de revisión técnica en donde estaban anotadas las placas, y no hay constancia de que antes se hubiesen dado esos datos.

De lo último puede inferirse que la información se suministró a raíz de lo logrado en estas circunstancias y no de lo sucedido el día de los hechos. 6 Casación 36.3 5 RICARDO ALBERTO BAUTISTA SILVA República de Colombia 41" Corte Suprema de Justicia La experiencia enseña que un dato como el de las placas es trascendente para investigar un delito, pero pese a conocerse desde un comienzo no se dio inmediata información de ello a la Policía, sino 24 horas después cuando ya se había individualizado al agresor.

Considera absurdo que en una ciudad de 8 millones de habitantes en tan solo unas horas la víctima hubiese dado con el paradero de su secuestrador y que éste ofreciese la grúa en el mismo sector donde se cometió el hurto. Los juzgadores, para dar total crédito a la víctima, contrarían la experiencia para no restarle credibilidad a pesar de sus contradicciones en cuanto a las diversas descripciones hechas respecto del agresor, pues debe resaltarse que brinda datos preeminentes en el común de los colombianos. Además, las huellas de acné mencionadas no se vislumbran en el acusado y no es lo mismo una persona delgada, que una de contextura media o una acuerpada.

Lo propio sucede con el color de ojos, que, o son cafés, o negros, y con el pelo igualmente citado como lacio o rizado, generándose dudas al respecto, que se resolvieron a favor del denunciante y no del acusado. El Tribunal concluyó que el vehículo utilizado era de la hermana del acusado, no de éste, y que la mujer finalmente no participó en los hechos, lo cual, de nuevo, desdice del quejoso, en tanto la última fue igualmente reconocida por él y, no obstante ello, se demostró era ajena al delito pues en el momento de su ocurrencia se encontraba laborando. 7 Casación 36.3 5 RICARDO ALBERTO BAUTISTA SILVA.1 República de Colombia - „ Corte Suprema de Justicia Es claro que el quejoso insistió en su señalamiento, para no recibir una sanción por falsa denuncia. Resulta ilógico que, según enseña la experiencia, el acusado utilizara su carro (el de su hermana) y dejara rastros (el quejoso dice haber escuchado a la hermana llamarlo por su nombre Ricardo), cuando perfectamente ha podido eliminar al testigo para quedar impune.

Incluso, pudieron utilizar máscaras o tapar la visión al denunciante. Solicita se case la sentencia y se absuelva al procesado. Segundo (subsidiario). Causal l a, violación directa por falta de aplicación del artículo 171.2 del Código Penal, en cuanto la pena del secuestro se aplicó sin reconocer la atenuante de tal norma, dado que la víctima fue dejada en libertad por sus captores dentro del término allí señalado.

El Tribunal negó la rebaja con el argumento de que el ofendido fue dejado a su suerte, de noche, atado, en un sitio desolado y sin posibilidad de pedir ayuda, lo cual no es admisible pues el descuento procede por la acción objetiva de los captores, que en este caso se presentó, y el legislador no supeditó su concesión a circunstancias como las argumentadas por el juzgador.

Solicita se case parcialmente el fallo, para que la sanción se redosifique en forma legal. 8 Casación 36.3 RICARDO ALBERTO BAUTISTA SILVA República de Colombia zr- t Corte Suprema de Justicia CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala inadmitirá el cargo primero de la demanda presentada por cuanto no reúne los requisitos lógicos y de debida argumentación precisados en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal.

Las razones son las que siguen: 1. El recurrente se limita a reseñar las pruebas aportadas, específicamente las intervenciones de la víctima, y sobre cada una de ellas enfatiza en las supuestas contradicciones en que incurrió, para, a partir de ahí, afirmar que ha debido negársele credibilidad. Como el Tribunal afirmó lo contrario, concluye que este infringió la sana crítica.

En consecuencia, lo presentado por el señor defensor en sede de casación es su particular y subjetiva inteligencia sobre las pruebas allegadas, ejercido con el cual pretende dar por demostrada, y que la Corte lo admita sin cuestionamiento alguno, la ajenidad de su acudido con la conducta investigada, pues al testigo de cargo no debe serle conferida eficacia. En esas condiciones, el demandante pretende acreditar la que considera correcta valoración de las pruebas, a partir de enfrentar su inteligencia sobre ellas a la de los jueces de instancia. Ello ha debido hacerlo por vía de la violación indirecta. 9 f/ Casación 36.3 5 r RICARDO ALBERTO BAUTISTA SILVA República de Colombia t Corte Suprema de Justicia No hizo tal cosa, pues si bien así lo anunció, la verdad es que ni lo desarrolló ni lo demostró, en tanto simplemente se dedicó a oponer un modo de estimación probatorio diverso al del Tribunal, con la pretensión de que su decisión sea revocada.

Ese tipo de postulación, se reitera, debe hacerse por vía de la violación indirecta, debiéndose indicar y demostrar si la infracción sucedió por error de derecho o de hecho y si fue ocasionada por un falso juicio de convicción o legalidad (en el caso del error de derecho), o de existencia, identidad o raciocinio (si de error de hecho se trata).

Las alusiones aisladas al falso raciocinio, a la sana crítica, a la experiencia y a la lógica, sin desarrollo alguno, en modo alguno cumplieron el cometido, pues en este supuesto se imponía que, respecto del medio probatorio señalado de haber sido valorado erradamente, el recurrente indicase cuál fue el componente de la sana crítica (ley de la ciencia, principio lógico o máxima de la experiencia) omitido por el juzgador, y, a la vez, cuál la ley, principio o máxima que era de buen recibo en cada caso.

Con nada de ello cumplió el impugnante, quien se dedicó a realizar un alegato de libre factura. Tal mecanismo eventualmente puede resultar admisible en las dos instancias que conforman la estructura básica de un proceso como es debido, pero surge extraño en sede de casación, a la cual las decisiones de los jueces de instancia llegan precedidas de la doble presunción de acierto y legalidad. 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia 4 Casación 36.38 1 RICARDO ALBERTO BAUTISTA SILVA - Esa condición solamente puede ser desvirtuada a partir del señalamiento y demostración de concretos errores, que de tiempo atrás la ley y la jurisprudencia han señalado, lo cual no se logra con la simple confrontación de una forma de valoración diversa, pues, así ésta se muestre razonable, no estructura los yerros que habilitan la vía extraordinaria. 2.

El recurrente infringe el postulado que le prohíbe formular cargos contradictorios, salvo si lo hace de manera separada y subsidiaria. Así, a pesar de enunciar un falso raciocinio, mezcla reproches por falso juicio de existencia por suposición, lo que no puede hacerse dentro de un mismo reparo y en el mismo contexto, en tanto, o una prueba fue aportada legalmente al proceso, esto es, no se supuso, y desde tal legitimidad fue apreciada con faltas a la sana crítica, o fue inventada, hipótesis en la cual mal pudo haberse valorado. 3.

El defensor señala supuestas contradicciones inadmisibles, pero sus enunciados apuntan a posturas personales y subjetivas, que no dejan de serio por el hecho de su énfasis en tachar de ilógica la conclusión contraria, pues desconoce que le correspondía acreditar era la omisión de los principios de la lógica y no su "lógica personal". Al respecto, obsérvese lo siguiente: 3.1.

Al amparo de su lógica y una supuesta experiencia, pretende se admita que cuando una persona es víctima de un delito debe denunciarlo 11 4. Casación 36.3 5 RICARDO ALBERTO BAUTISTA SILVA: República de Colombia ti) Corte Suprema de Justicia inmediatamente. Por parte alguna indicó referentes respecto de que en la mayoría de los casos ello sucede así, y no desvirtuó las razones de los Jueces sobre el tema.

Estos (según cita la propia demanda) argumentaron que cuando se es víctima de un delito de especial gravedad, como el investigado, el trauma sufrido por la persona le impide reaccionar en la forma considerada por el señor defensor como la única coherente. 3.2. El demandante solicita se le niegue eficacia al quejoso, por cuanto en los libros del puesto de policía no apareció registrado el acto, pero pasa por alto, según su propio discurso, la respuesta de los jueces conforme con la cual, si bien tal aserto es verídico, igualmente el investigador dio cuenta de la presencia de un agente de la institución, quien hizo saber que en las circunstancias de tiempo, modo y lugar indicados como de ocurrencia de los hechos, fue denunciado el hurto de una "cama baja" en inmediaciones de la avenida Boyacá. Que para el señor defensor una "cama baja" sea diferente a una grúa, ni quita ni pone, pues en todo caso se trata de un tráiler que transporta vehículos.

Lo cierto es, en consecuencia, que el hecho sí se puso en conocimiento de la Policía, y, de cualquier manera, debe resaltarse lo incongruente del reparo, porque para restar credibilidad al testigo se quiere cargar en su contra, no una actitud suya, sino de terceros ajenos a él, en tanto la supuesta omisión debería reprocharse a los agentes del orden, no a la víctima.

Lo propio cabe decir respecto de que los policiales no hubiesen reseñado en sus registros haber desatado los amarres que tenía el quejoso. 12 República de Colombia Corte Suprema de Justicia 9.15 Casación 36.3 5 RICARDO ALBERTO BAUTISTA SILV. 4 3.3. Para el Tribunal, según cita del demandante, la confusión del testigo sobre si quien lo auxilió venía en moto o en bus, finalmente fue aclarada por el afectado, sin que, como bien dedujo la Corporación, el hecho tenga entidad suficiente para restarle eficacia sobre el fondo del asunto, consistente en el señalamiento indubitable del acusado.

El impugnante no demuestra que tal inferencia desconozca algún principio lógico ni una demostrada regla de experiencia. 3.4. La aseveración sobre el conocimiento de las placas del automóvil, que el demandante dice derivó del hallazgo del documento en poder del sindicado, y no de percepción previa, no deja de ser una conjetura suya, cobijada bajo sus elucubraciones, las cuales, en su entender, coinciden con la lógica y la experiencia. Igual acontece cuando se resaltan aparentes contradicciones en las descripciones de las características del agresor. 3.5.

El censor se cuidó de cuestionar el argumento coherente de los jueces, conforme con el cual en sus distintas intervenciones, extra y procesales, la víctima no dudó en señalar, bajo la gravedad del Juramento, al acusado como quien realizó el delito en su contra y nada dijo en relación con que ni siquiera se hubiese insinuado un motivo para pretender se hiciera tal cosa sobre quien era un total desconocido y, a voces del recurrente, no intervino en el delito. 13 Casación 36.3tM RICARDO ALBERTO BAUTISTA SILVA.

República de Colombia t,•••• Corte Suprema de Justicia Sobre este tema, y en relación con la especulación atinente a la inexistencia del hecho, no es admisible la explicación del señor defensor, para quien la insistencia del quejoso en acusar al detenido se explica en el miedo a retractarse para no incurrir en un delito de falsa denuncia. Nótese cómo el señalamiento del agresor fue realizado antes de ser presentada la denuncia, luego mal podía en ese momento cometer tal conducta. 3.6.

Por lo demás, si de denunciar un hecho inexistente se tratase, como insinúa el demandante, fácil hubiese quedado presentar la denuncia contra desconocidos, sin reconocimiento posterior alguno, en el entendido obvio de que ahí terminaría el asunto. Por tanto, si se actuó como hizo la víctima, todo indica, como concluyeron los jueces de instancia, su apego a la verdad, y la defensa no demostró yerro alguno en tal razonamiento. 4.

Teniendo en cuenta que contra la decisión de no admitir el primer cargo de la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia, según lo establece el inciso 2° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es necesario aclarar que la Sala ha precisado la naturaleza y reglas que habrán de observarse para su aplicación de la siguiente manera: 4.1.

La insistencia no es un recurso propiamente dicho, sino un mecanismo especial, que únicamente puede ser promovido por el demandante dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual se decide no admitir la demanda de casación. 14 Casación 36.3 República de Colombia RICARDO ALBERTO BAUTISTA SILVA-'j\ t Corte Suprema de Justicia 4.2.

La solicitud de insistencia puede ser elevada ante el Ministerio Público por intermedio de cualquiera de sus Delegados para la casación penal, o ante uno de los Magistrados que hubiesen salvado el voto, o que no hubiese intervenido en la discusión ni suscrito el referido auto. 4.3. Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentado para su revisión, evento último en el que informará de ello al solicitante dentro de un plazo de quince días. 4.4.

El auto mediante el cual no se admite la demanda trae como consecuencia la firmeza de la sentencia contra la que se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conduzca a la admisión del escrito. 5. Como el segundo cargo, formulado por vía de la causal primera, violación directa, por falta de aplicación del artículo 171.2 del Código Penal, satisface las exigencias de lógica y debida argumentación de que trata el articulo 184 procesal, se admitirá. Oportunamente se fijará fecha y hora para realizar la audiencia de sustentación. Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, 15 República de Colombia - Corte Suprema de Justicia Pi a ' Casación 36.3 5 RICARDO ALBERTO BAUTISTA SILVA.

RESUELVE

1. lnadmitir el primer cargo la demanda de casación presentada por el defensor del señor Ricardo Alberto Bautista Silva. Contra esta determinación procede la insistencia, en los términos precisados en la parte motiva. 2. Admitir el segundo cargo de la demanda (violación directa por falta de aplicación del artículo 171.2 del Código Penal).

En consecuencia, notificada la decisión y superado el trámite propio de la insistencia, señálese fecha y hora para realizar la audiencia de sustentación de que trata el inciso final del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal, que se concretará exclusivamente al cargo admitido. Esa determinación no admite recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. rajlvirtry\ I JAVIER ZAPATA ORTIZ 16 it,;;

ACHO JOSÉLEONIDAS BUSTOS MARTINEZ JOSÉ Ll REZ República de Colombia _ Corte Suprema de Justicia j Casación 36.3 5 RICARDO ALBERTO BAUTISTA SILVA, \ — ALFREDO GÓMEZ QUINTERO COMISIOY c•- r- "\ "r 'C • 11 UL. ' MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS Secretaria 17 Page 1 Page 2 Page 3 Page 4 Page 5 Page 6 Page 7 Page 8 Page 9 Page 10 Page 11 Page 12 Page 13 Page 14 Page 15 Page 16 Page 17