SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 36384 SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Acta N° 31 Radicación N° 36384 Bogotá, D. C., doce (12) de agosto de dos mil nueve (2009). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por ANA ISABEL CASTILLO contra la sentencia proferida el 31 de enero de 2008 por el Tribunal Superior de Yopal –Sala de Descongestión-- en el proceso adelantado por la recurrente contra el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE.
I.
ANTECEDENTES Ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, Ana Isabel Castillo demandó al Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte para que, previas las declaraciones de que es una empresa industrial y comercial del Estado del orden Distrital; de que sus servidores son trabajadores oficiales; de que su relación estuvo regida por un contrato ficto a término indefinido que se le terminó sin justa causa comprobada; de que se violó la convención colectiva de trabajo y de que su despido es nulo y no produce efectos, se le condene a reintegrarla al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría y remuneración y a pagarle indexado los salarios y demás derechos legales y extralegales, declarándose que no ha existido solución de continuidad en su contrato de trabajo.
De manera subsidiaria pretende la indemnización convencional por despido indexada; los salarios y demás emolumentos laborales causados entre su despido y la fecha en que se desaten los recursos interpuestos; la indemnización suplementaria de perjuicios o sanción moratoria; la reliquidación de sus prestaciones sociales, sanciones, e indemnizaciones insolutas y cotizaciones a la seguridad social.
Fundamentó sus pretensiones en que como Auxiliar Administrativo se vinculó a la demandada el 9 de marzo de 1993; que la entidad es empresa industrial y comercial del Estado del orden Distrital, ya que no cumple funciones administrativas, sino que explota económicamente y con fines de lucro sus bienes como los parques, atracciones mecánicas, escenarios deportivos, parqueaderos, baños, etc, además de otras funciones comerciales; que dada su naturaleza jurídica y según la ley, la convención colectiva de trabajo y los Acuerdos Distritales 7/77, 4/78, 21/87 y 17/96, sus servidores son trabajadores oficiales, salvo el Director, los subdirectores, el Secretario General y Jefes de División que son empleados públicos; que por tanto, es trabajadora oficial con contrato a término indefinido; que es afiliada al sindicato de la entidad y beneficiaria del régimen convencional vigente, el cual fue violado por la empresa al terminarle el contrato de trabajo el 30 de abril de 2001 por reestructuración de la entidad y supresión del cargo; que al momento de su despido se desempeñaba como Técnico 08 y devengaba un salario mensual de $866.696 más los beneficios convencionales pactados.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA El ente demandado se opuso a las pretensiones de la actora. Afirmó en su favor que es un establecimiento público del orden distrital; que el Acuerdo 21 de 1987 fue declarado nulo por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 12 de febrero de 1993; que la demandante era empleada pública y que su tiempo de servicios fue de 6 años, 6 meses y 22 días.
Propuso las excepciones de falta de jurisdicción y competencia e inexistencia de las obligaciones pretendidas. III. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 26 de julio de 2005 y con ella el Juzgado declaró probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia y absolvió al demandado de las pretensiones formuladas en su contra por la actora, a quien impuso el pago de las costas.
IV. DECISIÓN DEL TRIBUNAL Por apelación de la demandante el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá y luego al de Yopal –Sala de Descongestión-, Corporación que mediante la decisión recurrida en casación, revocó la declaración de declarar probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia y confirmó en lo demás la sentencia apelada sin imponer costas por la alzada.
El Tribunal inicialmente precisó que la pretensión relativa a que se declara que la entidad demandada es empresa industrial y comercial del Estado no era aceptable, pues la calidad de ella la da el acto por medio cual fue creada. Después examinó los testimonios de Isidro Nemequén Páez, José Antonio Acosta Forero y Wilson Oswaldo Montañés y el interrogatorio de parte de la actora, afirmando que tales probanzas sólo servían para determinar que las funciones desempeñadas por la trabajadora no se relacionaban con la construcción y sostenimiento de obras públicas.
Analizó el Acuerdo 4 de 1978 que creó a la demandada como establecimiento público, así como el Acuerdo 21 de 1987 que en su artículo 2º la definió como empresa industrial y comercial del estado. Más como éste último fue declarado nulo por la jurisdicción contencioso administrativa, expresó que el Acuerdo 4 de 1978 recobraba su vigencia, por lo que estando legalmente determinada su condición de establecimiento público, “lo que se pueda decir sobre las actividades que cumple o a las que según el impugnante más se ‘acomode’ no tienen ninguna incidencia”, además de que el citado acuerdo se acompasa con las directrices señaladas por los artículos 70 y siguientes de la Ley 489 de 1998.
De igual manera consideró que el hecho que el artículo 11 del Acuerdo 4 de 1978 diga que los servidores de la demandada son trabajadores oficiales, no puede ser de recibo por cuanto va en contravía de la normatividad legal que señala que quienes laboran en los establecimientos públicos son empleados públicos, salvo quienes laboran en la construcción o sostenimiento de obras públicas.
Que el artículo 125 del Decreto Ley 1421 de 1993, dispone que los servidores públicos vinculados a la Administración tienen el carácter de empleados públicos, salvo los de la construcción y sostenimiento de obras públicas que son trabajadores oficiales. Que los servidores de los establecimientos públicos y los de los entes universitarios autónomos son también empleados públicos.
V. RECURSO DE CASACION Fue interpuesto por el demandante con la finalidad de que se case la sentencia impugnada para que en instancia se revoque la del Juzgado y se acceda a las pretensiones de su demanda inicial. Para el efecto presentó tres cargos, replicados, que serán decididos a continuación. VI. PRIMER CARGO Inicialmente lo presenta así: “ La sentencia acusada violó la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 14 de la Ley 153 de 1887, arts. 71 y 72 del Código Civil, art. 3º de la ley 153 de 1887 y 66 del C. C. A., lo que llevó a infringir también directamente los artículos 1, 8 y 11 de la ley 6ª de 1.945; 1, 2, 3, 4,, 19, 20, 26, 27, 47, 48, 49 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1 del Decreto 2615 de 1946; 1 del Decreto 797 de 1949; 2 y 3 de la ley 64 de 1.946; 85 de la Ley 489 de 1998, en relación con los art. 125 y 180 del Decreto 1421 de 1993 y 70 de la ley 489 de 1998 dentro de la preceptiva del art. 51 del Decreto 2661 de 1991”.
En la demostración del cargo trae a colación la consideración del Tribunal según la cual, por haber sido anulado el Acuerdo 21 de 1987, que clasificó a la demandada como empresa industrial y comercial del Estado y derogó el Acuerdo 4 de 1978, que a su vez había determinado la condición de establecimiento público de dicha entidad, éste último había recobrado su vigencia. Critica esa consideración y anota que para que el derogado artículo 1º del Acuerdo 4º de 1978 recobre su vigencia, es necesario que aparezca reproducido en una nueva disposición, pues así lo determina el artículo 14 de la ley 153 de 1887 que dispone que “Una ley derogada no revivirá por las solas referencias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada solo recobrará su vigencia en la forma como aparezca reproducida por una ley nueva”.
Que como el artículo derogado no ha sido reproducido por el Concejo de Bogotá, inequívocamente se tiene que derogado se quedó y ello explica el error del Tribunal al hacerle recobrar su vigencia a la norma derogada, en contravía también de lo dispuesto en el artículo 66 del C. C. A. De otro lado manifiesta que igualmente se equivocó el juez de la alzada en cuanto no observó la diferencia que existe entre los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado, en tanto aquellos cumplen funciones administrativas y las segundas desarrollan actividades económicas industriales o comerciales o de gestión económica.
Que de todas maneras, si judicialmente se pudiera revivir la derogada naturaleza jurídica de la entidad demandada, de todas maneras habría que inaplicar el artículo 1º del Acuerdo 4 de 1978, pues la calidad de establecimiento público no está acorde con las funciones que desempeña la entidad demandada. VII. LA RÉPLICA Expresa en términos generales y sin hacer mención específica a cada uno de los cargos, que la naturaleza jurídica de las entidades descentralizadas las determina el acto de su creación, como lo ha decidido la Corte Suprema y por ello el Tribunal no incurrió en error alguno. VIII.
SE CONSIDERA Se comienza por advertir que no hay discrepancia de la censura frente a los siguientes supuestos fácticos que el Tribunal dio por establecidos, a saber: Que la demandada fue creada como establecimiento público según lo dispuso el artículo 1º del Acuerdo Distrital 4 de 1978 que la creó; que el artículo 2º del Acuerdo 21 de 1987 determinó que la entidad era una empresa industrial y comercial del Estado, y que el Acuerdo 21 de 1987 fue anulado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Frente a lo anterior, la censura con apoyo en el artículo 14 de la Ley 153 de 1887, sostiene que el artículo 1º del Acuerdo 4 de 1978 quedó derogado y que solo podía recobrar vigencia si era reproducido en una nueva normatividad. Desde ya se advierte que no le asiste razón a la acusación en su planteamiento por lo siguiente: Los acuerdos distritales reseñados son actos administrativos cuya nulidad puede ser demandada ante la jurisdicción contenciosa administrativa.
Si uno de ellos deroga al otro y del último se demanda judicialmente su nulidad y se obtiene esta declaración, la consecuencia son los llamados efectos ex thunc, es decir retrotraer las cosas al estado anterior al que se encontraban y por ello el acuerdo derogado recobra su vigencia. Ahora, la nulidad judicial de un acto no puede equipararse jamás a la abolición de la ley, ya que este acto es propio del legislador ordinario o extraordinario que, no solo expide una ley o un acto con la misma fuerza de ésta, sino también expide la que deroga la anterior, por motivos que por fuerza de la capacidad legislativa compete a quien la hace.
La nulidad de un acto administrativo, en cambio, implica que su texto era contrario a la ley o a la Constitución y por ello se hacía necesaria su desaparición del ordenamiento jurídico. Por tanto, son dos instituciones jurídicas diferentes en su concepción y en su finalidad. Cuando el artículo 14 de la Ley 153 de 1887 hace referencia a la ley, se entiende por ésta la declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitución Nacional y cuyo carácter general es el de mandar, prohibir, permitir o castigar (art. 4º del Código Civil).
Es al Congreso quien corresponde hacer las leyes según lo dispone el artículo 150 de la Constitución Política de 1991 y a través de ellas ejerce las funciones señaladas en los numerales 1 a 25 e inciso último del citado precepto superior, figura conocida como la cláusula general de competencia legislativa. Por ello, la situación que regula el mencionado artículo 14 no corresponde, en estricto sentido, con la situación que acontece en autos, en el que un acuerdo del Concejo Distrital fue derogado por uno posterior y éste fue declarado nulo por la vía judicial.
No se equivocó, en consecuencia, el Tribunal, cuando coligió que la demandada era un establecimiento público del orden distrital por haber recobrado la vigencia el artículo 1º del Acuerdo 4 de 1978, que así la había clasificado. Por lo tanto, no prospera el cargo. IX. SEGUNDO CARGO Así lo comienza: “ La sentencia acusada violó la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 125 del Decreto 1421 de 1993 y 70 de la >ley 489 de 1998, lo que lo llevó a infringir directamente los artículos 1, 8 y 11 de la ley 6ª de 1945; 1, 2, 3, 4, 19, 20, 26, 27, 47, 48, 49 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1 del Decreto 2615 de 1946; 1 del Decreto 797 de 1949; 2 y 3 de la Ley 64 de 1.946 y 85 de la ley 489 de 1.998 dentro de la preceptiva del art. 51 del Decreto 2651 de 1991.
En la demostración sostiene que el Tribunal se equivocó al concluir, con apoyo en la sentencia de esta Corporación del 24 de noviembre de 2004, radicación 22.806, que la demandada era establecimiento público, porque de una parte esa sentencia corresponde a un proceso de partes y hechos diferentes “y, por otra, la tesis, que en dicha oportunidad expuso la Sala, pronto y reiterativamente fue cambiada por la misma Corte, como que luego de haber sostenido que los servidores del instituto son empleados públicos porque, al haber sido anulado el Acuerdo 21 de 1987, el acto que lo creó recobra vigencia, la Sala, en octubre de 2006, pasa a decir que el art. 1º del Acuerdo 4 de 1978 no fue derogado y ‘siempre estuvo vigente’ (Radicado 29572 y como ello no es así, pues el Acuerdo 21 rigió hasta febrero de 1993, en febrero del año 2007 (Rad.28690 y 28676), sin decir nada sobre la vigencia del artículo 1º del actor (sic) de creación, afirma que el I. D. R. D. es un establecimiento público ‘de los previstos en el art. 5º del Decreto 1050 de 1968’, lo que no está acorde con las funciones comerciales que desarrolla el instituto y, por sobre todo, desconoce lo dispuesto de la Ley 489 de 1998 que, a más que derogó expresamente el decreto 1050 de 1968 (Art. 121), enseña cuando se está en presencia de un establecimiento público (Art. 70) y cuando frente a una empresa industrial y comercial (Art. 85)”.
Sigue manifestando que la Corte Suprema, en la sentencia del 4 de junio de 2008, radicación 32987, expresó que en torno a la naturaleza jurídica de las entidades descentralizadas, había que estarse al acto de creación, lo cual no es aplicable al asunto bajo examen, ya que en el caso de la entidad demandada no existe norma que determine su naturaleza jurídica, ya que el artículo 1º del Acuerdo 4 de 1978 fue derogado y el acto derogatorio anulado.
Que un mes después, en la sentencia del 2 de julio de 2008, radicación 31848, dejó consignado que la naturaleza jurídica no surgía de las funciones que desarrollaba y que éstas eran irrelevantes, olvidando que así como existen características semejantes entre los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del estado como la personería jurídica y la autonomía administrativa, hay otras que los diferencian, relacionados con las funciones que desarrollan y la conformación del patrimonio.
De otro lado, asevera que la Corte se apartó de otras decisiones judiciales suyas en las cuales decretó o mantuvo el reintegro de los actores por considerarlos trabajadores oficiales, al entender que bastaba el Acuerdo 21 de 1987. Insiste en que la demandada no fue creada para atender funciones administrativas sino de orden comercial o de gestión económica, lo cual desvirtúa la presunción de legalidad del artículo 1º del Acuerdo 4 de 1978.
Reitera que el artículo 1º del Acuerdo 4 de 1978 fue derogado por el Acuerdo 21 de 1987 y en ese estado quedó, ya que para recobrar su vigencia debió reproducirse en otro acto nuevo, lo cual no ha sucedido, además de que la Sala no podía desconocer la presunción de legalidad de los artículos 11 del Acuerdo 4 de 1978 y 2º del Acuerdo 17 de 1996, los cuales no fueron cuestionados por la demandada ni se pidió su inaplicación ni han sido suspendidos o anulados.
Anota que si no es viable por vía jurisprudencial variar la naturaleza jurídica de la entidad demandada, como lo ha dicho la Sala, tampoco puede ésta asignarla con base en un artículo derogado, amén de que tampoco cumple funciones administrativas sino de índole comercial o de gestión económica. X. TERCER CARGO Por la vía indirecta acusa la aplicación indebida de los artículos 70 de la ley 489 de 1998; 125 del Decreto 1421 de 1993, “lo que lo llevó a infringir directamente los artículos 1º, 8º y 11 de la Ley 6ª de 1945; 1, 2, 3, 4, 19, 20, 26, 27, 47, 48, 49, 51 y 52 del Decreto 2127”, relacionando otras normas entre las cuales se destacan los artículos 467 y 476 del C. S. del T. Dice que por haber apreciado equivocadamente la demanda inicial de este proceso y su adición (folios 12 a 18 y 44 a 45 del cuaderno principal); la contestación a la demanda (folios 1 a 10 y 14 a 23 del cuaderno de contestación a la demanda); el recurso de apelación (folios 260 a 262 y 258 del cuaderno principal); el Acuerdo 4 de 1978 (folios 123 a 126 cuaderno principal y 113 a 116 del cuaderno de anexos; el Acuerdo 21 de 1987 (folios 127 cuaderno principal y 117 cuaderno de anexos); los testimonios enunciados por el Tribunal y las resoluciones 7 de 1988 y 1 de 2001 (folios 177 a 231 del cuaderno de anexos), así como por no haber apreciado el Acuerdo 17 de 1996 (folio 128 del cuaderno principal), la solicitud de inaplicación del acto de creación (folios 268 a 269 del cuaderno principal), alegaciones de la segunda instancia y fallo del 21 de abril de 2004 ( folios 270 a 308), la reclamación administrativa (folios 3 a 5); los recursos gubernativos y respuestas a los mismos, el Tribunal incurrió en el error de hecho manifiesto “de dar por probado sin estarlo, que, ‘con la abundante prueba documental’ que limitó a las resoluciones sobre la estructura orgánica, quedó establecido que el Acuerdo 4 de 1978 recobró vigencia, esto es, que volvió a ser un establecimiento público y no dar por probado, estándolo, que por el contrario, la demandada es una empresa industrial o comercial del distrito capital y el censor un trabajador oficial, beneficiario de la convención colectiva, relevado de probar su dedicación a la construcción y sostenimiento de obras públicas”.
En la demostración, en síntesis, expresa que el Tribunal se equivocó al considerar a la demandada como un establecimiento público, cuando es una empresa industrial y comercial del Estado de acuerdo con el artículo 2º del acto de creación. Que el artículo 1º del acuerdo 4 de 1978 fue derogado por el Acuerdo 21 de 1987 y en ese estado quedó, por cuanto no podía ser revivido por la declaratoria de nulidad del último acto citado.
Que ante la inexistencia del acto de creación se imponía el examen de todo el material probatorio y que por ello el artículo 4º del Acuerdo 4 de 1978 señaló cuales eran las funciones que debía cumplir la demandada, ninguna de ellas de tipo administrativas. Que el Acuerdo 17 de 1996 señaló que el régimen laboral de la entidad serían las contempladas en el artículo 2º del acto de creación y que la calidad de sus servidores quedó consignada en el artículo 11 del mismo estatuto.
XII. SE CONSIDERA Los dos cargos anteriores se estudian conjuntamente, porque pese a estar dirigidos por diferentes vías, en esencia plantean lo mismo y es la condición de empresa industrial y comercial del Estado del orden distrital de la entidad demandada. Para esa conclusión, la censura se apoya, básicamente, en el hecho insistentemente reiterado de que el artículo 1º del Acuerdo 4 de 1978, que definió a la demandada como establecimiento público fue derogado definitivamente por el Acuerdo 21 de 1987, sin que la declaratoria de nulidad de éste tuviera la virtualidad de revivir aquél. En cuanto a ese punto, la Corte se remite a las consideraciones expuestas para despachar el primer cargo, en las cuales se refutaron las argumentaciones de la censura y que aquí se hace innecesario reproducir.
Ahora, quedando incólume la categoría de establecimiento público del orden distrital de la demandada, es lo cierto que sus servidores, de acuerdo con el artículo 125 del Decreto Ley 1421 de 1993, son empleados públicos salvo aquellos que se desempeñen en actividades relacionadas con la construcción y sostenimiento de obras públicas, lo cual no ocurre en el caso bajo examen.
Por lo demás, los aspectos relacionados con la naturaleza jurídica de la entidad demandada, quedaron definidos en la sentencia de casación del 24 de noviembre de 2004, radicación 22806, la cual se constituye en la jurisprudencia actualmente vigente, como quiera que ha sido reiterada en otras posteriores en las cuales se ha analizado igualmente lo relativo a la supuesta derogatoria del artículo 1º del Acuerdo 4 de 1978; la nulidad del Acuerdo 21 de 1987 y sus efectos frente al número 4, así como la inocuidad del Acuerdo 17 de 1996, que son los puntos sobre los cuales la censura ha insistido.
Para el efecto, pueden verse, por ejemplo, las sentencias del 30 de marzo radicación 26642, 28 de junio radicación 27888 y 14 de noviembre, radicación 29318, todas del año 2006, al igual que las citadas por la acusación y posteriores a la del 22806 del 24 de noviembre de 2004. En la última citada, dijo la Corte: La Sala asume el estudio conjunto de las tres acusaciones presentadas, en atención a que, no obstante estar dirigidas por vías y modalidades de violación diferentes, todas ellas tienen un enfoque común, esto es, controvertir la naturaleza jurídica del vínculo deducido por el Tribunal y que unió a la demandante con la entidad demandada.
Así mismo, por cuanto comparten similar proposición jurídica como infringida en la sentencia gravada. En cuanto concierne a la naturaleza jurídica de la entidad demandada, el Tribunal dedujo que se trataba de un establecimiento público del orden Distrital, conforme al documento de folio 395 del expediente, inferencia que a juicio de la Sala es totalmente acertada, pues el aludido medio de prueba que contiene el acuerdo número 4 de 1978 emanado del Concejo Distrital de Bogotá, dispuso textualmente en su artículo 1º “ Créase el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, como un establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente “.
Ahora bien, aun cuando el censor lo que pretende en su discurso es demostrar que la demandada debe ser tenida como una Empresa Industrial y Comercial del Distrito Capital y no como un Establecimiento Publico, acudiendo para ello a lo previsto en el Acuerdo Distrital número 21 de 1987 donde así se dispuso, lo cierto es que, como el propio recurrente lo admite en su escrito de demanda, dicho acto administrativo fue anulado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia del 12 de febrero de 1993, expediente 21709 (Fl. 30 cuaderno de la Corte).
De ahí que si el último Acuerdo que cambio la naturaleza jurídica de la demanda fue anulado por la jurisdicción competente, aquel que lo creó como un establecimiento público recobra su vigencia, en virtud de que todo debe retrotraerse al estado anterior y de contera a la naturaleza que corresponde a dicho ente descentralizado, precisado desde el momento de su creación. Adicional a lo anterior cabe decir, que no le es dable a la Corte por vía de jurisprudencia variar la naturaleza jurídica de las entidades descentralizadas por servicios de los órdenes Departamental, municipal o Distrital, porque el órgano competente para determinar ese aspecto, lo hizo claramente a través del acto de creación (Acuerdo 4/78) y con sujeción a sus atribuciones legales, cuya presunción de legalidad aún no ha sido desvirtuada, o al menos, no existe noticia alguna en el expediente en ese sentido.
Ahora, aunque esta Corporación pudiera sustraerse de aplicar un acto administrativo, cuando lo encuentre abiertamente contrario a la Constitución o la Ley, es claro que frente al acuerdo examinado, no se vislumbra ninguna razón objetiva que motive una determinación en ese sentido. Pese a lo anterior y, a que es cierto, como lo afirma el recurrente, de que el artículo 11 del Acuerdo 04 de 1978, consagró, en lo que al régimen de personal se refiere, que “para todos los efectos legales, las personas naturales que presten sus servicios al Instituto tendrán la calidad de trabajadores oficiales“ y que “Serán empleados públicos el Director, los Subdirectores, el Secretario General y los Jefes de División”, tal estipulación no resulta suficiente para concluir que la demandante, como no desempeñaba ninguno de los cargos allí previstos, tenía la condición de trabajadora oficial, por cuanto, acorde con lo que insistentemente ha precisado esta Corte, es la Ley la que define si ostenta una u otra condición, observándose dos criterios: el orgánico relacionado con la naturaleza jurídica de la entidad para la cual se prestó los servicios, y el funcional relativo a la índole de actividad a la que se dedicó el asalariado, para de esa forma constatar, si ella se relaciona o no directa o indirectamente con la construcción y sostenimiento de obras públicas.
A más de que, en tratándose de servidores distritales, estatutariamente y en las condiciones contempladas, en la ley puede también establecerse la aludida categoría (Art. 125 Dcto 1421/93). En esa dirección, se advierte entonces, que es la ley la que define el carácter de trabajador oficial o empleado publico de un determinado servidor y no la voluntad de las partes o la forma de su vinculación, por lo que mal puede admitirse que los Acuerdos del Concejo Distrital, como los que han sido citados (04 de 1978 y 17 de 1996), tengan la virtualidad de contrariar lo legislado al respecto, que en este caso sería el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, que textualmente establece: “ EMPLEADOS Y TRABAJADORES.
Los servidores públicos vinculados a la administración tienen el carácter de empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y el sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. “ Los servidores de los establecimientos públicos y de los entes universitarios autónomos también son empleados públicos. En los estatutos se precisarán las actividades que deben ser desempeñadas por trabajadores oficiales, de acuerdo con el anterior inciso “.
“( ).” Y si bien, aunque el texto copiado en su parte final establece la facultad de que los estatutos precisen las actividades que deben ser desempeñadas por trabajadores oficiales, es claro que condicionan tal posibilidad a que ello sea de “acuerdo con el anterior inciso”, es decir que, sin lugar a dudas, esas actividades estén relacionadas con la construcción y el sostenimiento de obras públicas, única forma entonces para que quienes las ejecuten ostenten la condición de trabajadores oficiales.
Así las cosas, como los artículos 11 del Acuerdo 04 de 1978 y 2º del Acuerdo 17 de 1996, se tornan abiertamente violatorios frente a lo que dispone el Decreto 1421 de 1993, asimilable éste último a un mandato con categoría de ley, tal y como lo ha precisado la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en su sección segunda, en sentencia del 14 de julio de 1995, resulta indiscutible su inaplicación por prevalecer la norma de mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico, para categorizar a los servidores de la demandada.
Valga aclarar, que si bien el Acuerdo 17 de 1996 hace expresa remisión a lo dispuesto en la Ley 181 de 1995, ésta normatividad en nada contradice lo que ha sido deducido precedentemente, por regular aspectos ajenos a lo que constituye el tema de debate judicial, ya que aquella tiene que ver con el fomento al deporte, la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre y la educación física, y crea, además, el Sistema Nacional del Deporte.
En el anterior contexto, si es el artículo 125 del decreto 1421 de 1993, el fundamento para inferir la Naturaleza del vínculo jurídico que ligó a las partes, teniendo en cuenta el carácter de establecimiento público de la demandada, para que la exservidora pública pudiera ser catalogada como trabajadora oficial ha debido demostrar en el plenario que sus actividades estuvieron relacionadas con la construcción y sostenimiento de una obra publica, aspecto sobre el cual no existe noticia en el expediente, tal y como lo precisó el Tribunal en el fallo atacado, y sin que en el recurso hubiera sido desvirtuado.
Finalmente, precisa la Sala, que si bien en otros procesos en contra de la misma entidad descentralizada demandada, se ha inferido la condición de trabajador oficial de quienes allí accionaron, cuya referencia hace el recurrente en la demostración de los cargos, como la sentencia de 14 de marzo de 2000, radicación 12451, cabe afirmar que en esta oportunidad no es posible aplicar el criterio que allí se consignó a fin de determinar la naturaleza del vínculo, ya que en el asunto referenciado, el demandante se desvinculó el 13 de septiembre de 1990, esto es, cuando aún no había sido expedido el decreto 1421 de 1993 y por obvias razones, el marco normativo que servía para definir la naturaleza jurídica de los servidores de la demandada, era el artículo 293 del decreto 1333 / 86.
De ahí que el estudio en ese particular caso, se hizo en perspectiva de una norma legal distinta a la que ocupa la atención de la Sala. Adicionalmente, por cuanto la Corte Constitucional declaró inexequible los preceptos que facultaban a las juntas directivas de los establecimientos públicos para determinar los cargos que pudieran ser desempeñados por trabajadores oficiales (C- 484/ 95 y C- 493/ 96), con posterioridad a la ejecución de la relación laboral, lo cual no sucede en el sub judice, dado que el actor laboró hasta el mes de mayo de 2001.
Las motivaciones anteriores son más que suficientes para concluir que el Tribunal no incurrió en ninguna de las denunciadas violaciones a la ley, pues no solo dirimió la controversia con sujeción a la norma que legalmente es la aplicable, esto es, el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, sino que, también, le asignó el alcance que en efecto le corresponde a dicha preceptiva, en cuanto consideró que por tratarse de un Establecimiento Público del Orden Distrital, era necesario demostrar que las funciones de la trabajadora estuvieran ligadas a la construcción y sostenimiento de una obra publica, lo cual, se reitera, no se acreditó en el proceso.
No sobra advertir, que aún en el evento de que existieran pruebas que apuntaran a demostrar que la demandante se vinculó mediante un contrato de trabajo, que era beneficiaria de la Convención Colectiva y que el tratamiento que le dio la demandada fue la de una trabajadora oficial, como se pretende en el cargo tercero, tal circunstancia no conllevaría inexorablemente a otorgarle esa excepcional condición, en virtud de que, se repite, aquella no logró probar que las funciones que cumplió estuvieron destinadas al mantenimiento y conservación de una obra pública ”.
Como no hay, en consecuencia, argumentos nuevos por parte de la censura que obliguen a la Corte a modificar su reiterado criterio, los cargos no pueden prosperar. Las costas del recurso extraordinario son a cargo de la recurrente, dado que hubo oposición a la demanda extraordinaria. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Yopal –Sala de Descongestión—el 31 de enero de 2008, en el proceso adelantado por ANA ISABEL CASTILLO contra el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE.
Costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE. LUÍS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 2