CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Republica de Colombia Corte suprema de Justicia PAGE 20 Radicación N° 36372 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 36372 Acta No. 13 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil diez (2010). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de GLORIA INÉS CHAVES RODRÍGUEZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2007, en el proceso instaurado por el recurrente en contra de la LOTERÍA DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE HACIENDA DE BOGOTÁ D. C. I- AUTO.- Se reconoce personería para actuar al Abogado Álvaro Dávila Peña, identificado con la Tarjeta profesional de abogado 59.013 del CSJ y cédula de ciudadanía 79.304.748 en los términos en que le fuera otorgado poder por el representante legal de la demandada Lotería de Bogotá (f. 50); como apoderado sustituto al abogado Germán Dávila Vinueza identificado con la Tarjeta profesional de abogado 123.456 del CSJ y cédula de ciudadanía 12.996.477 quien presentó la oposición al recurso (fls 52-57), en los términos del escrito visible a folio 51.

Se reconoce personería para actuar, al Abogado Edgar Augusto Ríos Chacón, identificado con la Tarjeta profesional de abogado 49.889 del CSJ y cédula de ciudadanía 19.263.495 conforme a poder otorgado por la demandada Lotería de Bogotá, a través de su representante legal visible a f. 71. II.- ANTECEDENTES.- Incumbe al recurso precisar que la demandante reclama la aplicación del derecho constitucional a la igualdad y le sea reconocida pensión de jubilación conforme con el régimen del empleado oficial, con los factores salariales establecidos en el Decreto 1045 de 1978 artículo 45 desde que cumplió el status pensional; se condene a la Secretaría de Hacienda al pago de la pensión de jubilación con todos los factores devengados en el último año de servicios; que los factores no tenidos en cuenta por la referida Secretaría sean reconocidos por la Lotería de Bogotá, por encontrarse consagrados en la convención colectiva y constituir factor salarial para liquidar la pensión; reclama asimismo la condena a las demandadas al pago de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sobre los reajustes pensionales que se ordenen o, en subsidio, la indemnización moratoria del artículo 8º de la Ley 10 de 1972.

Refiere en los hechos en los que soporta sus peticiones que laboró como trabajadora oficial al servicio de la Lotería de Bogotá, desde el 16 de febrero de 1985 al 15 de diciembre de 1995 y con el Instituto de Seguros Sociales desde el 16 de octubre de 1967 al 30 de junio de 1977, con lo cual sumaría, 21 años 8 meses y 9 días; que cumplió la edad de 55 años el 3 de agosto de 2001; que a través de acto administrativo del 18 de enero de 2004, la Secretaría de Hacienda del Distrito le reconoció pensión de jubilación sólo sobre la base de lo que fuera su sueldo básico, con prescindencia de los factores establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

La demandada Lotería de Bogotá, al contestar la demanda, indica a los efectos de determinar el Ingreso base de Liquidación se aplicó el Decreto 1158 de 1994; se opone a la totalidad de pretensiones de cara a las cuales propone las excepciones de inexistencia de causa para demandar; inepta demanda y genérica. La Secretaría de Hacienda, en su contestación a los hechos narrados por la actora destaca su carácter de ser una mera pagadora de pensiones que no tuvo vínculo laboral alguno con quien incoara el proceso y en este sentido ordenó el reconocimiento y pago de la pensión sobre la base de los ingresos certificados por la Lotería de Bogotá; que la demandante alcanzó su estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que en virtud al artículo 36 de esta última normatividad aplicó a los efectos de conformar el IBL el decreto 1158 de 1994; frente a las reclamaciones de la demanda plantea en su defensa la inexistencia de la obligación; falta de causa para pedir; prescripción de las mesadas pensionales; carencia absoluta al cobro de intereses moratorios …del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; prescripción de las mesadas pensionales.

La juez del conocimiento decide absolver a las demandadas de todas las pretensiones formuladas a cada una de ellas por la demandante. III-. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- Confirma el superior la sentencia de la primera instancia, desatando de esta manera el recurso que interpusiera la demandante inconforme. En la disertación que lo conduce a la antepuesta resolución resalta, desde un primer momento, la indiscutida condición de ser la demandante beneficiaria del régimen de transición, al haber nacido el 3 de agosto de 1946, reconociéndose pensión de jubilación por aportes en los términos de la Ley 71 de 1988.

Frente al punto de establecer si los factores salariales a tener en cuenta a los efectos de determinar el ingreso base de liquidación son los pretendidos del Decreto 1045 de 1978 o los de la Ley 33 de 1985 o la ley 62 de 1985, de la que advierte su aplicación para los empleados públicos diferente al sub lite; estima la sala que como el ingreso base de liquidación se extrae con base en lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, el IBL para calcular las cotizaciones al sistema, por parte de los servidores públicos, deberá tomarse de acuerdo a los factores enlistados en el decreto número 1158 del 3 de junio de 1994, y para el caso de autos parecería comprender en principio el lapso 30 de junio de 1995 (artículo 151 ley 100 de 1993) a diciembre de 1995 fecha ésta última hasta donde laboró la actora en la Lotería de Bogotá…; sin embargo observa que la demandante sólo cotizó el tiempo comprendido entre el 30 de junio de 1995 al 15 de diciembre de ese mismo año sin que en dicho propósito continuara hasta el momento en que cumplió la edad de 55 años, es decir 3 de agosto de 2001, por lo que se precisa, indica el tribunal, para obtener el IBL y de acuerdo a criterio jurisprudencial vertido en sentencia del 29 de noviembre de 2001, radicación 15921, contar el número de días faltantes a la actora entre el 30 de junio de 1995, fecha a partir de la cual rige el sistema general de pensiones para los servidores públicos, hasta el 3 de agosto de 2001, en que cumplió con el requisito cronológico, es decir 2.194 días período, que siguiendo la citada jurisprudencia, debe trasladarse, contando hacia atrás desde el 15 de diciembre de 1995 día de la extinción del vínculo hasta el 12 de noviembre de 1989 data hasta la que se extiende el señalado lapso; en el aludido término el superior indaga por las sumas devengadas, constitutivas del salario conforme al Decreto 1158 de 1994 para señalar que no se aprecian en el cuadro de devengados folios 18 a 28 alguno de ellos, precisándose que las horas extras que se aprecian devengadas en 1989 (f.22) no corresponden a noviembre de 1989 …no probándose por la actora que los demás conceptos relacionados en los cuadros de devengados de folios 18 a 29 y 295 a 306, correspondan efectivamente a los rubros enlistados en el artículo primero del decreto aquí citado… IV.- EL RECURSO DE CASACIÓN.- La divergencia de la demandante, con las disposiciones del juez de apelaciones, la determinan a impetrar recurso extraordinario de casación con la finalidad de que esta Sala case en su totalidad la sentencia que impugna y, en sede de instancia, revoque el fallo del a quo para que en su lugar disponga conforme a lo pretendido.

Estructura la acusación en dos cargos que suscitan la respuesta de ambas demandadas y se estudiarán de la siguiente manera: PRIMER CARGO: acusa a la sentencia, por vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, incisos segundo y tercero, en relación con la Ley 71 de 1988 ( en conexión con la Ley 33 de 1985 o con el Decreto 758 de 1990); el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; el artículo 2º del D. R. 2709 de 1994, el artículo 41 de la Ley 100 de 1993; el artículo 4º del Decreto 911 de 1978 y los artículos 1, 2, 4, 11, 12, 13, 25, 39, 46 inc segundo, 48, 55, 56 de la CP.

En síntesis el censor señala que los errores de la sentencia provienen de una equivocada hermenéutica respecto al contenido esencial y los fines del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en razón a que el superior no tuvo en cuenta criterios interpretativos a los que era preciso acudir en razón a las eventuales contradicciones implícitas y explícitas del texto legal.

Los que enumera: Gramaticales; Históricos, Sistemáticos; Teleológicos y Consecuencialistas (sic); Subraya que la citada norma adolece de problemas de técnica legislativa por lo que es imprecisa y contradictoria y demanda un integral esfuerzo interpretativo y en este aspecto donde se señala el error del superior puesto que con ello se impidió que se seleccionara un conjunto de normas que efectivamente regulan el caso… La ausencia de dichos criterios interpretativos, indica el recurrente, condujo al tribunal a no aplicar en su integridad el régimen anterior como lo ordena la citada norma de la Ley de seguridad social, para cuya interpretación enuncia las siguientes reglas: En una primera regla y después de transcribir fragmento del artículo en mención según la cual “la edad para acceder a la pensión de vejez, con el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas, el monto (…) será la establecida en el régimen anterior en el cual se encuentran los afiliados “ expresa que en consecuencia es claro que al referirse al monto alude al porcentaje con que se liquida la pensión, y es el señalado en el respectivo régimen anterior.

Y una segunda regla para resolver la aparente contradicción, dice el impugnante, que existe en el artículo 36 entre el inciso 2º, que remite, para determinar el monto del servidor público, al régimen anterior y el inciso 3º que precisa cómo debe liquidarse el IBL para calcular la pensión de los trabajadores a los que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho.

Efectúa, posteriormente, un análisis respecto a la tesis del Consejo de Estado en cuanto al concepto de monto e ingreso base de liquidación para confrontarlos con los vertidos en sentencia de esta Sala del 17 de marzo de 1998 radicación 10440 y concluir que el precedente jurisprudencial mas (sic) acertado para dirimir la controversia sobre la contradicción…es el determinado en la sentencia del Consejo de Estado, Sección 2ª, calendada el 21 de septiembre de 2000 LA RÉPLICA La demandada Lotería de Bogotá señala que la norma cuya aplicación reclama el recurrente, esto es el Decreto 1045 de 1978, regulan la conformación de la base de liquidación del empleado oficial del orden nacional por lo que no podría producir efectos para el sub lite.

En cuanto a la oposición de Bogotá D. C. reprocha la integración de la proposición jurídica con normas de rango constitucional respecto a las cuales, dice, no pueden ser acusadas por la vía directa al ser disposiciones de carácter supra legal, y las sentencias sólo pueden ser acusadas por las violaciones de disposiciones de carácter legal.

V.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- No comporta desatino técnico alguno acusar la trasgresión de normas constitucionales cuando, como en el presente caso, integren con normas sustanciales de carácter nacional el elenco de las disposiciones señaladas en la proposición jurídica al cumplirse así con las exigencias del artículo 90 del CPL. En cuanto al cargo que se examina debe indicarse su improsperidad puesto que la discusión que éste promueve, respecto a si el Ingreso base para liquidar la pensión de jubilación de trabajador beneficiario del régimen de transición al que le faltaba menos de diez años para adquirirla al entrar a regir la Ley 100 de 1993, corresponde al salario devengado por el trabajador dentro del período del último año de servicios o, si para conformarlo debe aplicarse la regla del artículo 36 de la ley citada; ha sido dirimida desde varios años atrás y en adelante reiterada por múltiples sentencias por esta Sala como lo hiciera en decisión de radicación 19663 del 5 de marzo de 2003: “Delimitados de esa forma los términos de la controversia, es evidente que la razón está del lado del Tribunal porque en realidad el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en modo alguno establece que a los trabajadores beneficiarios del régimen de transición que le faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho pensional se les liquidará éste con base en el promedio de los salarios del último año de servicios.

Lo que estatuye tal precepto es que el derecho en cuestión se les liquidará con base en lo devengado durante el tiempo que les hiciera falta para ello que, en este caso concreto, estimó era de cuatro (4) años. … “No hay lugar a entender que cuando el referido artículo 36 habla del monto de la pensión está refiriéndose a los salarios del último año de servicios puesto que tal expresión hace relación únicamente al porcentaje del ingreso base a tener en cuenta para liquidarla, el cual en el caso de los trabajadores oficiales es el 75%.

“De suerte que en el caso del demandante la pensión es equivalente al 75% de los salarios devengados durante el tiempo transcurrido entre el momento que entró a regir la ley 100 de 1993 y aquel en que completó los requisitos para acceder a dicha prestación… No prospera el cargo. SEGUNDO CARGO: Endilga a la sentencia el quebrantamiento, por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 incisos segundo y tercero, en relación con la Ley 71 de 1988 ( en conexión con la Ley 33 de 1985 o con el Decreto 758 de 1990); el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; el artículo 2º del D. R. 2709 de 1994, el artículo 41 de la Ley 100 de 1993; el artículo 4º del Decreto 911 de 1978 y los artículos 1, 2, 4, 11, 12, 13, 25, 39, 46 inc segundo, 48, 55, 56 de la CP.

La denunciada violación es consecuencia, afirma el recurrente, de los siguientes errores de hecho: a) No dar por demostrado, estándolo, que a la actora, beneficiaria del régimen de transición…le asiste el derecho de que se le aplique el régimen más favorable anterior, que es el de la Ley 71 de 1988 art 7º; Decreto 1160 de 1988 y Decreto 2709 de 1994, en su integridad, quiere decir en cuanto a la edad, número de cotizaciones o aportes y monto de la pensión. b) No dar por demostrado, estándolo, que los demandados en el proceso ordinario son el Distrito Especial de Bogotá, representado por la Secretaría de Hacienda que administra el fondo de Pensiones del Distrito y la Lotería de Bogotá y como consecuencia no haberse pronunciado sobre la totalidad de las pretensiones que involucraban las obligaciones con respecto a la última de las mencionadas. c) En no dar por demostrados, estándolo, que la demandada Lotería de Bogotá, conforme a la Convención Colectiva de Trabajo vigente debía reconocer y pagar los derechos pensionales que le reconoció a los trabajadores anteriormente pensionados por ella. d) En no dar por demostrado, estándolo, que la Lotería de Bogotá le reconoció y pago (sic) a la actora diferentes sumas que obedecían a descuentos legales, a trabajo extraordinario o de horas extras, etc. e) En no dar por demostrado estándolo, que si la Lotería de Bogotá no reportó esos pagos, que debían ser incluidos como aportes del Fondo de pensiones de la Lotería de Bogotá ésta tiene la obligación de pagar al mismo la totalidad del valor o pagar la proporción correspondiente a lo dejado de pagar por concepto de aportes. f) En no dar por demostrado, estándolo, que la liquidación de la pensión de la actora con base en los factores salariales, que se causó en 1995, indexados a junio de 2007 con sus correspondientes intereses moratorios es la siguiente: …Saldo pendiente pensión: $166.695.

Interés Mensual 2.13%: $3.529.303. Intereses 76 meses: $268.227.000. Sueldo más intereses: $433.922.950 Relaciona como pruebas no apreciadas: a) Copia del convenio…celebrado entre el Fondo de Previsión…y la Lotería de Bogotá, en la que aparecen las obligaciones adquiridas por la Lotería de Bogotá con el Fondo… b) Copa de la certificación de afiliación de la recurrente al Sindicato de la Lotería…lo que la haría beneficiaria de la convención…que establece la forma en que la lotería debía liquidarle la pensión de jubilación a sus empleados y trabajadores. c) Copia de las certificaciones expedidas por la Lotería de Bogotá que acredita la totalidad de los pagos efectuados por la empleadora a la actora, adicionales al salario básico.

Enumera las que considera pruebas defectuosamente apreciadas: a) La demanda introductoria en la que aparecen claramente identificados los sujetos pasivos de la acción especialmente la Lotería de Bogotá como empleadora de la actora. b) La contestación a la demanda dada por la Lotería de Bogotá, en la que se confiesa como cierto el hecho de la prestación del servicio, su duración y la condición de beneficiaria de la convención colectiva del trabajo. c) La contestación de la demanda ofrecida por la Secretaría de Hacienda…, en la que se confiesa que el beneficio que le reconoció a la actora fue una pensión de jubilación (no pensión de vejez)y que lo hizo con base en unas certificaciones expedidas por la empleadora, especialmente que liquidó teniendo en cuenta los factores de salario reportados por esta y que tendiendo en cuenta la condición de beneficiaria del régimen de transición de la actora le dio aplicación al régimen más favorable que lo es la Ley 71 de 1988 y a lo normado por la Ley 33 de 1985.

Para la demostración del cargo copia in extenso la impugnada sentencia y a continuación señala que las equivocaciones que censura del ad quem son consecuencia de haber apreciado erróneamente la demanda, dejando de entender por ello la existencia de un litis consorcio necesario, que al formular la demanda a más de ser precisada la identidad de los sujetos pasivos de la acción se indicaba con precisión las responsabilidades de cada uno en el reconocimiento impropio de la pensión de jubilación(que no de vejez) a la actora.

Debió el superior, alega el recurrente, ante la ausencia de cotización, por parte de la Lotería de Bogotá al Fondo de Previsión del Distrito, respecto a la totalidad de los factores de salario imputarle la correspondiente responsabilidad a la primera entidad para que esta cancele a la segunda lo dejado de pagar en materia de aportes o pagar una pensión proporcional al incumplimiento.; como aparece claro, continúa el impugnante, de las contestaciones a las demandas por parte ambas demandadas.

Como el juez de la segunda instancia, argumenta el objetante, dejó de valorar la convención colectiva en el acuerdo pertinente a los beneficios concedidos a los sindicalizados en materia de reconocimiento mejor de la pensión de jubilación, al pronunciarse en la ratio dicidendi a una pensión de vejez y no de jubilación. El juez de apelaciones yerra también al no estimar las certificaciones de trabajo expedidas por la Lotería de Bogotá puesto que en ellas aparece la clase de vinculación, el cargo, los factores remuneratorios, esto es, el salario básico y los adicionales legales y extralegales y concluir la inexistencia del derecho a la reliquidación de la pensión reclamada.

La ausencia de valoración, agrega el censor, del convenio celebrado entre el Fondo aludido y la Lotería de Bogotá llevo al juez plural a desconocer las obligaciones y derechos de ambas partes de manera especial en lo relativo a los incumplimientos de las primeras y los efectos resultantes de la violación a los segundos. LA RÉPLICA La opositora Lotería de Bogotá manifiesta no ser cierto ninguno de los errores de hecho atribuidos al tribunal así como enfatizar que éste sí valoró las pruebas que el impugnante señala como no apreciadas y que no incurre en error alguno en la estimación de las que se indican como defectuosamente consideradas.

La replicante Secretaría de Hacienda afirma que a la recurrente se le olvida que su inicial demanda se dirigía a la reliquidación de su prestación al no incluirse en ella factores prestacionales por lo que conforme a lo planteado en este cargo se está formulando un hecho nuevo inadmisible en casación. VI.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- No entra la Sala a examinar el cargo propuesto al adolecer de notorias dificultades técnicas asociadas al desconocimiento de las normas que disciplinan el recurso de casación cuando la acusación se dirige por la vía indirecta, como se pasa a indicar: Plantea el impugnante supuestos errores de naturaleza jurídica, incompatibles con la senda fáctica, como al indicar que el tribunal se equivocó al No dar por demostrado, estándolo, que a la actora, beneficiaria del régimen de transición…le asiste el derecho de que se le aplique el régimen más favorable anterior,; o en no dar por demostrado… que si la Lotería de Bogotá no reportó esos pagos, que debían ser incluidos como aportes del Fondo de pensiones de la Lotería de Bogotá ésta tiene la obligación de pagar al mismo la totalidad del valor o pagar la proporción correspondiente; o, de otra parte indicar como error de hecho del ad quem no haberse pronunciado sobre la totalidad de las pretensiones que involucraban las obligaciones pasando por alto que la formulación de este pretendido desatino corresponde a la instancia en su debida oportunidad procesal.

En cuanto a la relación de las pruebas que el recurrente señala como mal apreciadas o dejadas de valorar, también debe atribuírsele el enunciado desconocimiento de las disposiciones reguladoras de la demanda de casación y la separación respecto a lo adoctrinado por esta Corte puesto que se hacen imprecisas referencias sin conexión con los denominados errores de hecho como cuando se alude a una supuesta confesión de la demandada, en la contestación a la demanda, respecto a la prestación del servicio, su duración y la condición de beneficiaria de la convención colectiva del trabajo; sin señalar en qué consiste la errónea apreciación probatoria ni cómo incidió este defecto en la determinación colegiada.

De igual manera y en relación a la predicada falta de valoración de la convención colectiva sólo alude a que el superior en razón a ello no pudo establecer los beneficios concedidos a los sindicalizados en materia de reconocimiento mejor de la pensión de jubilación; sin señalar las disposiciones convencionales que consagraban los supuestos beneficios.

Finalmente y si en desarrollo de un criterio flexible, que supusiera dispensar los errores de técnica subrayados, la Sala estudiase la acusación formulada, debe señalarse que de igual manera el cargo no prosperaría puesto que en su demostración no prueba error del ad quem en lo que constituye el principal soporte de la decisión impugnada, esto es, no hallar el tribunal demostrado que la actora recibió por concepto de los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994, dentro del período correspondiente, suma alguna que determinara la reliquidación del IBL de la reconocida pensión. Se desestima el cargo.

No se casa la sentencia. Costas en el recurso a cargo de la recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2007, en el proceso instaurado por GLORIA INÉS CHAVES RODRÍGUEZ en contra de la LOTERÍA DE BOGOTÁ Y SECRETARÍA DE HACIENDA DE BOGOTÁ D. C. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 20