CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No.36.372 –Sistema Acusatorio- Sergio Ricardo Rivera y Jhon Jairo Ninco Corte Suprema de Justicia Proceso n° 36372 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 193. Bogotá, D.C., ocho de junio de dos mil once. V I S T O S Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de los acusados SERGIO RICARDO RIVERA RODRÍGUEZ y JHON JAIRO NINCO HERRERA, en contra de la sentencia de segundo grado proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 3 de marzo de 2011, mediante la cual revocó parcialmente el fallo absolutorio emitido por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca con funciones de conocimiento, el 27 de agosto de 2010, para en su lugar condenar a los mencionados procesados, como coautores responsables del delito de secuestro simple, a las penas principales de 192 meses de prisión y multa por el equivalente a 900 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. H E C H O S En el fallo de primera instancia, quedaron consignados de la siguiente manera: “Está suficientemente demostrado que aproximadamente a las 9:00 horas del día 4 de octubre de 2007, a la casa ubicada en la Calle 3D No. 13A-39 del barrio Olivos II sector de Soacha, arribó un sujeto vestido con uniforme del acueducto quien timbró en el inmueble y al obtener respuesta negativa para que le abrieran, junto con otros sujetos, y mediante la utilización de armas de fuego, optó por subir a través del primer piso hasta el segundo nivel del inmueble, donde se encontraban las en ese entonces menores YEIMMI ANDREA y WENDY PAOLA ROMERO MARCELO, su hermano DARWIN ESTIVEN CONTRERAS y la señora GRISELDA CONTRERAS, tía de los citados, personas a las que procedieron a amenazar, obligarlas a meterse debajo de una cama y a quienes requerían insistentemente por la ubicación de un dinero, en especial a la menor YEIMMY ANDREA, quien inclusive fue golpeada por CARLOS ANDRÉS ROJAS ÁLVARES (sic) para obtener información. Transcurridos aproximadamente 15 minutos y después de que se marcharan los asaltantes, las personas que se encontraban en el inmueble, salieron de debajo de una de las camas y se percataron de varios daños a sus muebles y enseres, los que así mismo habían sido desordenados.

Según manifestó el señor LUIS CARLOS CONTRERAS, en ese entonces dueño del inmueble objeto de hurto, los asaltantes se habían llevado una videocámara, unas joyas y la suma de $30’000.000 millones de pesos (sic), de los que $20’000.000 millones (sic) correspondían a el (sic) pago parcial de la venta de dicho inmueble y $10’000.000 millones (sic) correspondían dinero de su negocio (sic).

Los infractores optaron por huir tomando distintas rutas, en el caso concreto de JHON JAIRO NINCO HERRERA y SERGIO RICARDO RIVERO, optaron por hacerlo a pie y disparando en reiteradas ocasiones con sus armas de fuego contra policiales que los perseguían, siendo finalmente capturados en la carpintería del señor LUIS ORLANDO VILLALBA quien estuvo entre dos y cinco minutos retenido debajo de la escalera de la carpintería, por parte de JHON JAIRO NINCO HERRERA, quien le apuntaba con su arma de fuego mientras que su compañero de reato SERGIO RICARDO RIVERO simulaba ser el carpintero, pretendiendo infructuosamente birlar (sic) la acción policial.

Es de anotar que a JHON JAIRO NINCO HERRERA, además de incautársele un arma de fuego, así mismo le fue encontrada una maleta color negro marca Totto contentiva de prendas de la empresa de Acueducto utilizadas en el hurto. En el caso de los señores DANIEL ESTEBAN BASTIDAS y CARLOS ANDRÉS ROJAS ÁLVAREZ, aquellos optaron (sic) huir en el vehículo tipo taxi de placas VDF-072 el cual era conducido por GIOVANNY LUNA BENÍTEZ en razón de acuerdo previo y en aras de asegurar el producto de lo hurtado, personas que luego de escapar a la inicial persecución realizada por los policiales ZAPATA y FUQUEN que se movilizaban en una camioneta y fueron atacados con disparos realizados por NINCO HERRERA y RICARDO RIVERO, finalmente fueron capturados por los policiales MÁRQUEZ y ROMERO, quienes incautaron armas de fuego y al solicitarle el permiso de viaje ocasional al conductor GIOVANNY LUNA, no fue presentado, a lo cual se suma que dado lo peligroso el sector donde se realizó el hurto, los vehículos de servicio público se abstienen de entrar lo que si hizo el mencionado conductor del taxi.

De otro lado, a las 10:00 o 10:30 horas, la señora NIVIA RONCANCIO en presencia de otras personas como el señor DIDIER COCUY y otros vecinos de la casa donde se realizó el hurto, descubrió una bolsa de color blanco, contentiva de una caja en cuyo interior encontró una cámara de video, la cual le manifestó la señora CHELA, había dejado tirada un joven y que dicho artefacto lo buscaba la Policía, razón por la cual NIVIA procedió a entregarla a un policial que se movilizaba en una moto, percatándose la mencionada, con posterioridad que la cámara, se encontraba dentro de la caja al interior de un vehículo color amarillo en el cual se encontraba el policial al cual se la había entregado.

En el lugar denominado las Torres (sic), se encontraban los señores JHON ALEXANDER CIFUENTES URREA y JULIO CÉSAR GÓMEZ BENÍTEZ, quienes fueron objeto de requisa y al interior de un vehículo Mazda color rojo tipo Coupe (sic) de placas AUA-947, registrado por los policiales ELADIO ABRAHAM MATÍN BABATIVA y DAVID RUBIO JIMÉNEZ, aquellos informaron haber encontrado en la silla trasera del citado vehículo una cámara de video, uno de los elementos que según información obtenida vía radio por el policial RUBIO había sido reportado como hurtado de la casa donde ocurrieron los hechos; razón por la cual se procedió a la captura de CIFUENTES URREA y GÓMEZ BENÍTEZ, sin que mediara reconocimiento de la cámara por parte de alguna de las víctimas y sin que se hubiera sometido a la cadena de custodia para su recolección, preservación y embalaje”.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE En audiencias preliminares llevadas a cabo el 5 de octubre de 2007 ante el Juzgado Cuarto de control de garantías de Soacha (Cundinamarca), se legalizó la captura de Daniel Esteban Bastidas Rodríguez, Carlos Andrés Rojas Álvarez, Giovanny Luna Benítez, Jhon Alexander Cifuentes Urrea, Julio Cesar Gómez Martínez, JHON JAIRO NINCO HERRERA y SERGIO RICARDO RIVERA RODRÍGUEZ; se les formuló imputación, y se les aplicó medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

La imputación para todos ellos fue por el concurso de conductas punibles constitutivas de secuestro simple, hurto calificado agravado, daño en bien ajeno y porte ilegal de armas de fuego; adicionalmente, a NINCO HERRERA y RIVERA RODRÍGUEZ se le atribuyeron los ilícitos de secuestro simple (diferente al ya mencionado) y violencia contra servidor público.

Como los procesados no se allanaron a los cargos formulados, el ente instructor presentó escrito de acusación el 26 de noviembre de la referida anualidad, en el cual reiteró que se procedía por el concurso delictual ya citado, del que excluyó el delito de violencia contra servidor público endilgado a NINCO HERRERA y RIVERA RODRÍGUEZ. El conocimiento de la etapa del juicio fue asumido por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de Cundinamarca, despacho que luego de sortear una serie de vicisitudes, finalmente realizó la audiencia de formulación de acusación en múltiples sesiones –entre los meses de enero y diciembre de 2008-, en la última de las cuales decretó la ruptura de la unidad procesal respecto de las conductas punibles de hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego, que fueron aceptadas por los acusados Carlos Andrés Rojas Álvarez, Daniel Esteban Bastidas Rodríguez, JHON JAIRO NINCO HERRERA y SERGIO RICARDO RIVERA RODRÍGUEZ.

La audiencia preparatoria, a su turno, también precisó de varias sesiones, las cuales se ventilaron entre enero de 2009 y marzo de 2010. Luego de la verificación del juicio oral –llevado a cabo en diferentes actos entre julio y agosto de 2010-, el juzgado de conocimiento dictó sentencia el 27 de agosto de ese año, absolviendo a los procesados de los cargos formulados, con excepción de Giovanny Luna Benítez, quien fue condenado por los ilícitos de hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego.

Apelada dicha providencia por la defensa de Luna Benítez y la fiscal del caso, el 3 de marzo de 2011 la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca la confirmó parcialmente, pues, revocó una de las absoluciones con que fueron favorecidos NINCO HERRERA y RIVERA RODRÍGUEZ, quienes en últimas fueron declarados coautores responsables del delito de secuestro simple, motivo por el cual se les condenó a las sanciones principales y accesoria reseñadas en la parte inicial de este proveído, y se les negaron los beneficios sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria, disponiéndose, por tanto, su captura.

En contra del fallo del Tribunal, el defensor de ambos acusados interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación. RESUMEN DE LA IMPUGNACIÓN Con la advertencia de que propende por la efectividad del derecho material y el restablecimiento de garantías y principios rectores que resultaron conculcados, dos cargos postula el defensor de los procesados JHON JAIRO NINCO HERRERA y SERGIO RICARDO RIVERA RODRÍGUEZ en contra de la sentencia de segundo grado, los cuales rotula y sustenta de la siguiente manera: Cargo primero: nulidad.

Con fundamento en el numeral 2° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el casacionista sostiene que el Ad quem desconoció “la esencia del principio acusatorio, que es rogado, requirente o de partes”. Ello, precisa, porque si bien el A quo absolvió a sus defendidos al reconocer la tipicidad y la ausencia de antijuridicidad material, lo cual fue objeto de impugnación por parte de la Fiscalía, al resolver la apelación analizó un punto diferente al propuesto, pues, revocó la absolución abordando como tema principal lo relativo a la tipicidad, “dejando de lado el esencial que es el referido a la presencia o no de la antijuridicidad material, obviamente refiriéndose a la juiciosa argumentación esgrimida” en el fallo de primera instancia. Para demostrar sus asertos, el demandante trae a colación dos breves fragmentos de ambos fallos, con el fin de destacar que en el de la Sala de Decisión se alude a una supuesta atipicidad declarada en el del juzgado, cuando lo cierto es que lo decidido allí refiere a la falta de antijuridicidad material.

Por ello, estima que el superior funcional “entendió mal” la providencia revisada, pues, “cómo es posible que allí se diga que si hubo tipicidad, pero lo que no se configura es la antijuridicidad material, y en segunda instancia se afirme que la juez expreso (sic) lo contrario?”. Opina, por consiguiente, que el Tribunal sólo podía abordar los temas propuestos por los apelantes, salvo si evidencia alguna violación grave de garantías o derechos fundamentales, que amerite la declaratoria de nulidad.

De esta manera, se quebrantó una garantía procesal y se sorprendió a la defensa, habida cuenta que como sujeto procesal no recurrente dirigió su alegación a oponerse a la existencia de antijuridicidad material, para luego encontrarse en un fallo adverso a los acusados, en el que el tema tratado es el de la tipicidad. Configurándose así una causal de nulidad, pide el memorialista, para terminar, que se invalide la sentencia de segunda instancia, dejando incólume la de primer grado.

Cargo segundo: violación directa. Parte por enunciar el impugnante que el Tribunal aplicó indebidamente los artículos 9°, 22 y 168 del Código Penal, ya que en el proceso “aparece claro” que cuando los procesados NINCO HERRERA y RIVERA RODRÍGUEZ ingresaron a la carpintería donde fueron capturados, lo hicieron porque huían de la policía y pretendían, precisamente, evitar ser aprehendidos.

La anterior circunstancia, agrega, es reconocida en la reseña fáctica del A quo y lo declaran los agentes captores y la víctima, quien manifestó inicialmente que creyó ser atracado, aunque luego añadió que no supo para qué entraron aquellos a su negocio. Sobre el tópico, indica el recurrente, el delegado del Ministerio Público señaló que la intención de sus representados no era mantener secuestrado al carpintero y por ello pidió su absolución, “por ausencia del elemento objetivo”.

Estima, entonces, que el Ad quem desconoció el elemento subjetivo de la conducta, en los términos del artículo 22 citado, si bien reconoce que de los hechos y las pruebas recaudadas en el juicio oral se pueden afirmar la tipicidad y antijuridicidad. En consecuencia, afirma el censor, se aplicó indebidamente el artículo 9° de la Ley 599 de 2000, porque en este evento falta el elemento culpabilidad.

Dicho error es trascendente, dice a continuación, porque de esa forma se dedujo la comisión de un delito de secuestro. Se trata, afirma el libelista para culminar, de un debate eminentemente jurídico, en el que la mala aplicación de la norma condujo al desconocimiento de garantías procesales. Solicita, por ende, que se case el fallo recurrido, para en su lugar dictar sentencia absolutoria de reemplazo a favor de sus patrocinados.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Cuestión previa Previo a examinar los cargos presentados por el casacionista en contra de la sentencia objeto de censura, debe reiterar la Corte cómo, con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado ya de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, cuando quiera que se adviertan violaciones que afectan garantías de las partes, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, así redactado: “Finalidad.

El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia”. En la sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional resaltó la mayor amplitud que tiene la casación en el sistema acusatorio, en cuanto decididamente se prevé como medio protector de las garantías fundamentales: “( ) la afectación de derechos o garantías fundamentales se convierte en la razón de ser del juicio de constitucionalidad y legalidad que, a la manera de recurso extraordinario, se formula contra la sentencia. O lo que es lo mismo, lo que legitima la interposición de una demanda de casación es la emisión de una sentencia penal de segunda instancia en la que se han vulnerado derechos o garantías fundamentales.

Precisamente por ello se ha presentado también una reformulación de las causales de casación, pues éstas, en la nueva normatividad, sólo constituyen supuestos específicos de afectación de tales garantías o derechos…”. La Ley 906 de 2004 especificó el ámbito normativo respecto del cual se ejerce el control de las sentencias de los jueces, incluyendo no sólo las infracciones a la ley, sino también a la Carta y a las normas del llamado “ bloque de constitucionalidad ”.

En este punto, como lo advirtió la Corte Constitucional en el citado fallo C-590 de 2005, si bien no puede afirmarse que ese parámetro de control no se observara en los anteriores regímenes de la casación, es claro que la expresa configuración legal de ese ámbito normativo, evidencia el propósito que ha tenido el legislador de adecuar el instituto de manera más directa a referentes constitucionales, lo cual resulta comprensible en la dinámica de las democracias constitucionales.

Y es evidente que para el cumplimiento de esos fines constitucionales, el llamado sistema acusatorio oral de la Ley 906 de 2004, dotó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de una serie de facultades realmente especiales, como lo hizo con aquella consagrada en el artículo 184, a saber, la potestad de “ superar los defectos de la demanda para decidir de fondo ” en las condiciones indicadas en él, esto es, atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del demandante dentro del proceso e índole de la controversia planteada; y la referida en el artículo 191, para emitir un “ fallo anticipado” en aquellos eventos en que la Sala mayoritaria lo estime necesario por razones de interés general, anticipando los turnos para convocar a la audiencia de sustentación y decisión. Dentro de ese nuevo contexto normativo, ha de aceptarse que la inadmisión de una demanda de casación por parte de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia debe basarse en tres aspectos esenciales: en principio, cuando el actor no tenga interés para acceder al recurso; en segundo lugar, cuando se trate de una demanda infundada, es decir que su fundamentación no evidencia una eventual violación de garantías fundamentales; y, por último, cuando de su inicial estudio se descarte la posibilidad de desarrollar en la sentencia alguno de los fines de la casación. En efecto, el artículo 184, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004, autoriza a la Corte para no seleccionar, en auto debidamente motivado, aquellas demandas de casación que se encuentren en cualquiera de los siguientes supuestos: “si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso”.

De allí que bajo la óptica del sistema acusatorio penal, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de libre elaboración, en cuanto mediante su postulación el recurrente concita a la Corte a la revisión del fallo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la constitución y a la ley. Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mínimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes: 1.

Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada. 2. Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado. 3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

De otro lado, con referencia a las taxativas causales de casación señaladas en el artículo 181 del nuevo Código, se tiene dicho que: a) La de su numeral 1º –falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso-, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material. b) La del numeral 2º consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in procedendo, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía).

En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige claras y precisas pautas demostrativas. Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia. c) Finalmente, la del numeral 3º se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial –manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia-; desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad –práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley-, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción, mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad –distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio-, del falso juicio de existencia –declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso- y del falso raciocinio –fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica-.

La invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado. 2. El caso concreto. De acuerdo con los referentes normativos y jurisprudenciales que vienen de reseñarse, advierte la Sala varias falencias en la demanda presentada por el defensor de los procesados JHON JAIRO NINCO HERRERA y SERGIO RICARDO RIVERA RODRÍGUEZ, las cuales dan al traste con su pretensión casacional.

Para empezar, se abstiene de señalar cuál es la finalidad del recurso, en los términos del artículo 180 de la Ley 906 de 2004, circunstancia que, por sí sola, amerita el rechazo de la demanda, la cual carece de los más elementales rudimentos de fundamentación, constituyendo, en la práctica, un simple alegato de instancia, completamente ajeno a la sede casacional, en el cual pretende entronizar su particular visión, obviamente interesada, de lo que estima violatorio de garantías fundamentales, o ajeno a lo que la norma sustancial consagra, absteniéndose de desarrollar una verdadera crítica.

Ese aspecto pretende suplirlo con la manifestación simple y genérica que hace en la parte introductoria del libelo, según la cual propende por la efectividad del derecho material y el restablecimiento de garantías conculcadas, sin ningún respaldo argumentativo, pues, apenas enuncia las causales y omite especificar cuál, en concreto, fue el agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada, así como las razones que determinan la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso, de acuerdo con el citado precepto.

Ahora bien, abordado el estudio de los cargos, se tiene: 2.1. Cargo primero: nulidad. El primer cargo a dilucidar, refiere a una supuesta causal de nulidad por desconocimiento de “la esencia del principio acusatorio, que es rogado, requirente o de partes”. Ello, trata de precisar el impugnante, porque el Tribunal al resolver la apelación formulada por la Fiscalía y revocar la absolución de sus representados, se refirió a un tema que no fue parte de la alzada.

El tópico en comento es el de la tipicidad, omitiendo el juzgador de segunda instancia, por tanto, pronunciarse sobre la antijuridicidad material alegada por el recurrente, sorprendiendo así a la defensa. Para rematar, dice el demandante, el Tribunal “entendió mal” la providencia apelada, ya que le atribuye al A quo haber declarado la atipicidad de la conducta, cuando lo cierto es que el tema de la adecuación tópica no fue desestimado por él. Para responder el planteamiento de la defensa, debe partirse por iterar que esa doble condición de acierto y legalidad de que llega prevalida la sentencia a esta sede, implica que para desarticularla con apoyo en una causal de nulidad, tal como se expresa en el primer cargo, es necesario que el impugnante compruebe la existencia de una irregularidad sustancial con virtualidad de socavar la estructura del proceso o las garantías de los sujetos procesales; y que fundamente el cargo de manera tal que a simple vista sea perceptible el motivo por el cual resulta inexorable la aplicación de tan extremo remedio de la invalidación de una parte del proceso, a fin de rehacerlo.

Como habrá de verse, el censor no enuncia ni desarrolla en su libelo con la suficiente claridad y precisión que se exige en el especial trámite de casación, que la sentencia fue epílogo de un proceso viciado de nulidad. En ese orden de ideas, debe recordarse que pacíficamente la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que la invocación de las nulidades como remedio extremo para corregir los vicios de estructura o de garantía en los cuales se incurra durante el desarrollo del proceso, está sometida a las siguientes reglas señaladas en la ley: (i) No es necesaria la invalidez de un acto cuando se ha cumplido la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa.

(ii) Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta las garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento. (iii) No la puede invocar el sujeto procesal que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular, salvo que se trate de falla de defensa técnica.

(iv) Los actos irregulares pueden convalidarse con el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías fundamentales. (v) Sólo puede decretarse la nulidad cuando no exista otro medio para subsanar la irregularidad sustancial; y, (vi) no puede alegarse ninguna causal diferente a las señaladas en el artículo 306 de la Ley 600 de 2000, principio de taxatividad que reitera el artículo 458 de la Ley 906 de 2004, con relación a las causales de nulidad establecidas para el sistema acusatorio penal.

De igual manera, la Corte reiteradamente ha señalado que la afectación al debido proceso que conlleva a la invalidación de la actuación, debe comportar la demostración irrefutable de que la irregularidad sustancial menoscaba la estructura formal y conceptual del esquema procesal en una cualquiera de sus fases, de modo que quien la alegue debe identificar el acto irregular; determinar de qué manera afecta la integridad de la actuación o conculca las garantías procesales; por qué el daño es irreparable, y, finalmente, indicar el momento a partir del cual se debe reponer la actuación. En el evento del rubro, el recurrente lucubra genéricamente sobre un hecho irregular que, a su juicio, amerita la invalidación del proceso, pero no es acertado a la hora de fundamentar el supuesto yerro, pues, además de omitir los rigores argumentativos para el recurso extraordinario de casación, parte de premisas falsas y acomodadas, y dejó huérfana de trascendencia su definición, aspecto que no se suple simplemente indicando que lo actuado por la segunda instancia tuvo efectos negativos en lo personal y lo jurídico, sustentándolos a partir de discursos genéricos y abstractos sobre la garantía fundamental de la defensa.

No otra cosa puede decirse, cuando el defensor, aprovechando el error contenido en una de las aseveraciones del Tribunal, se aventure a afirmar que “entendió mal” la sentencia de primer grado, por el simplísimo hecho de que haya dicho que el juzgado de conocimiento aludió a la atipicidad de la conducta, lo cual es ajeno a la realidad. Es ese aserto, sin duda, producto de un error involuntario e intrascendente por parte de la Sala de Conocimiento, que en modo alguno indica que “entendió mal” las disquisiciones del juzgador de primera instancia, pues, previamente había afirmado: “Concluyó el juez de primer grado que el delito imputado a los señores SERGIO RICARDO RIVERA RODRÍGUEZ y JHON JAIRO NINCO HERRERA, aunque se adecúa a la descripción típica contenida en el art. 168 C.P., carece de antijuridicidad material, por cuanto, el atentado contra la libertad de locomoción fue exiguo, al no extenderse por un lapso muy amplio, lo que se traduce en que el bien jurídico tutelado por el tipo penal no fue vulnerado o puesto en peligro en forma efectiva o con alta significación”.

De la anterior forma, queda desvirtuado el “mal entendimiento” denunciado por el actor, siendo evidente que para el Ad quem era claro que el A quo reconoció la tipicidad de la conducta y que absolvió por ausencia de antijuridicidad material, tópico este que, en efecto, fue el sustento de la apelación por parte de la Fiscalía. En este orden de ideas, vuelve a partir de una premisa falsa el memorialista cuando asegura que el Tribunal omitió analizar los argumentos de la Fiscalía recurrente acerca de la existencia de antijuridicidad material, pues, no solo los estudió, sino que los acató y fueron el fundamento para revocar la absolución y condenar a los acusados.

En efecto, tras analizar la prueba recaudada y citar jurisprudencia de la Sala acerca de la configuración de la conducta punible de secuestro, el sentenciador de segunda instancia estimó: “Por ende, tras establecer que los procesados efectivamente mantuvieron privado de su libertad y bajo la custodia de uno de los agresores al señor LUIS ORLANDO VILLALBA ROJAS, reteniéndolo mediante amenazas, trasgresión que no encontró justificación válida alguna en el transcurso de este proceso penal, sino que por el contrario, fue el producto del irrespeto expresado por el bien jurídico vulnerado, por ello, la conducta es típica objetiva y subjetivamente, transgresora del bien jurídico tutelado por la normatividad penal y por consiguiente se encuentra demostrada la comisión del injusto penal que la Fiscalía les atribuyó”.

El juzgador, a no dudarlo, sí abordó el tema de la antijuridicidad material propuesto en la apelación, al punto tal que el mismo, se insiste, fue sustento de la condena. Y que haya aludido necesariamente a la tipicidad, no es, como lo estima de manera equivocada el actor, un sorprendimiento para la defensa, pues, parece omitir que siendo este un aspecto inescindiblemente ligado a la responsabilidad penal, era menester aludirlo, al igual que se hizo con el de la culpabilidad.

El Tribunal, entonces, analizó juiciosamente los elementos estructurales de la conducta punible, determinando así la comisión de una conducta típica, antijurídica y culpable. En suma, el yerro denunciado por el casacionista no existió, siendo ello suficiente para declarar que no se presenta irregularidad alguna en la actuación, que amerite la declaratoria de nulidad invocada.

El cargo, por tanto, se inadmitirá. 2.2. Cargo segundo: violación directa. Afirma el defensor que el juzgador violó directamente la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 9°, 22 y 168 del Código Penal, ya que sus defendidos fueron condenados por el delito de secuestro simple, pese a que “aparece claro” en el proceso, que cuando ingresaron a la carpintería donde fueron capturados, lo hicieron porque huían de la policía y pretendían, precisamente, evitar ser aprehendidos.

Luego, aunque dice que el debate es eminentemente jurídico y reconoce, por tanto, las pruebas y los hechos, en últimas no expone ningún argumento de esa naturaleza –se limita a afirmar que el Ad quem desconoció el elemento subjetivo de la conducta- y como sustento de sus asertos consigna un fragmentado y acomodado recuento fáctico y se refiere genéricamente a la prueba que, a su juicio, así lo demuestraa, concretamente a los testimonios de los agentes que realizaron la captura y la declaración de la víctima.

El cargo, entonces, como ocurriera en el anterior evento, apenas fue enunciado, habida cuenta que el casacionista en ningún momento explica el por qué no son de recibo los argumentos expuestos por el juzgador para condenar por el delito de secuestro simple; es decir, tenía la obligación, lo cual omitió, de realizar un exhaustivo análisis jurídico sobre el delito de secuestro simple, pues acá la discusión es de puro derecho, y dar a conocer y discutir, igualmente, el estudio esgrimido en el fallo para estructurar dicha conducta punible, con el fin de confrontarlo con el suyo, según el cual, el ilícito no se estructuró. No bastaba, entonces, con exteriorizar su desacuerdo y sustentar su postura con afirmaciones genéricas, dado que, un planteamiento en estos términos, insiste la Sala, desconoce la esencia de la formulación de un cargo por violación directa, en la cual el impugnante no puede referirse al material probatorio de forma fragmentaria, ni menos aún elaborar su propia versión en la que valore y sopese desde un punto de vista diferente, fijándole un sentido y grado de convicción que varíe los hechos y, sobre esa creación propia, fundamentar el ataque a la sentencia, pues esta forma de elaborar la censura no demuestra la comisión de ningún error, sino la simple manifestación de discrepancia con la tesis elaborada por el Tribunal.

Aquí resulta necesario destacar que ese desacuerdo con el criterio del fallador no está previsto como un motivo para recurrir al recurso extraordinario de casación, dado que el fallo proferido por el Ad quem, arriba a esta sede, como se dijo anteriormente, prevalido de una doble connotación de acierto y legalidad que implica otorgarle mayor validez, no importa cuán profundos puedan asomar las argumentaciones en contrario del recurrente, que en estos casos no pasa de constituir un típico alegato de instancia, completamente intrascendente a los fines del recurso extraordinario.

En la violación directa, se reitera, el censor debe tomar el texto de la sentencia y sobre su construcción, sin referirse a los hechos establecidos, los cuales debe aceptar a plenitud, mostrar el error de juicio en que incurrió el sentenciador, fenómeno que no acontece en el evento que nos ocupa, en tanto que el actor no expone razón alguna y tampoco confronta los razonamientos y relaciones argumentativas contenidas en la sentencia, por manera que el ataque resulta ininteligible y, en consecuencia, se demanda imperiosa su desestimación, ante la falta de claridad y precisión en su indicación, exposición y fundamento.

Además, la omisión de transcribir lo disertado por las instancias, impide a la Corte conocer el contenido íntegro de los razonamientos del juzgador y, en especial, la forma en que abordó el análisis de la figura delictiva por la que finalmente condenó a los procesados. Como si lo anterior fuera poco, aunque el demandante dice aceptar las prueba y los hechos, lo cierto del caso es que para sustentar sus aseveraciones trae a colación su particular recuento de los sucesos, valiéndose precisamente del contenido de la prueba testimonial, la que simplemente enuncia para extraer sus propias conclusiones, referidas a que el delito imputado no se estructuró. Así las cosas, los evidentes desaciertos en la fundamentación del segundo cargo conducen, indefectiblemente, a su inadmisión y, en su conjunto, de la demanda de casación presentada a favor de los procesados JHON JAIRO NINCO HERRERA y SERGIO RICARDO RIVERA RODRÍGUEZ.

Por último, ha de manifestarse que revisada la actuación en lo pertinente, no se observó la presencia de ninguna de las hipótesis que permitirían a la Corte superar los defectos de la demanda para decidir de fondo, de conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. 3. Cuestión final. Habida cuenta de que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el Art. 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido.

También podrá ser provocado oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E 1. INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre de JHON JAIRO NINCO HERRERA y SERGIO RICARDO RIVERA RODRÍGUEZ, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído. Página continuación parte resolutiva y firma de los 9 Magistrados Casación sistema acusatorio N° 36.372 –Inadmite demanda- 2.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con el punto. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Dicha decisión fue confirmada en segunda instancia por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa localidad, en audiencia celebrada el 19 de octubre del mismo año. � Autos del 13 de junio y 25 de julio de 2007, Radicados 27.537 y 27.810, entre otros. � Auto de casación del 24 de noviembre de 2005, Radicado 24.323. � Auto de casación del 24 de noviembre de 2005, Radicado 24.530. � Ib.

Rad. 24.530. � Entre otros, autos del 6 de agosto de 2008 y 10 de marzo de 2010, Radicados Nos. 29.780 y 33.408, respectivamente. � Providencias del 1 de febrero de 2007 y 3 de diciembre de 2009, Radicados 23.541 y 33.036, respectivamente. � Providencias del 12 de diciembre de 2005 y 6 de septiembre de 2007, Radicados 24.322 y 27.946, respectivamente.