CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 18 Casación Rad. N° 36370 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 36370 Acta No. 44 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil nueve (2009). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ÁLVARO REINALDO BEDOYA URRESTA contra la sentencia de 21 de noviembre de 2007 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, dentro del proceso seguido por el recurrente contra el HOSPITAL INFANTIL LOS ÁNGELES DE PASTO.

I-.

ANTECEDENTES. - 1.- En lo que interesa a los efectos del recurso extraordinario, basta señalar que el citado demandante solicitó el pago de salarios insolutos y reajuste de prestaciones sociales y de la indemnización por despido injusto, por el no reconocimiento de tiempo u horas de disponibilidad programada por turnos de trabajo. Pidió también indemnización moratoria e indexación. Como apoyo de su pedimento expuso que prestó servicios subordinados como médico al Hospital demandado, entre el 1° de mayo de 1984 y el 31 de enero de 2002; el salario promedio del último año fue de $3’811.782,00.

Desde el año de 1996 recibió $1’200.000,oo mensuales que le pagaba la demandada a través del Centro de Cirugía y Endoscopia Digestiva Ltda., por servicios como Médico Especialista distintos de los de nómina y que por tanto no contaban para la liquidación de sus derechos laborales. Este pago por intermediario, era con la finalidad de no pagar prestaciones sociales y aportes a la seguridad social, pues él nunca prestó servicios a dicho Centro, sino directamente al Hospital, en los turnos que éste establecía y con sujeción a sus reglamentos.

Tampoco se le retribuyó el tiempo de disponibilidad, en el que no podía negarse a cumplir las exigencias de la empresa, ni cesaba su responsabilidad estando a disposición del empleador. 2.- El Hospital admitió unos hechos y negó otros; adujo en su defensa que el actor cumplía una jornada laboral de 8 horas; que como el servicio médico debe ser cubierto las 24 horas y los sábados, domingos y festivos, contrató los servicios del Centro de Cirugía y Endoscopia Ltda., para que realizara a través de su personal vinculado o socio, las actividades requeridas en ese tiempo.

Ese contrato no fue suscrito con el actor sino con una persona jurídica que podía enviar indistintamente el profesional que a bien tuviera, y esto daba lugar al pago de honorarios. Propuso como excepciones la de prescripción, inexistencia de las obligaciones, buena fé, entre otras. 3.- El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto, mediante fallo de 18 de marzo de 2005, absolvió al Hospital demandado de todos los cargos.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- El Tribunal conoció por vía de consulta y mediante sentencia de 21 de noviembre de 2007, confirmó la del Juzgado en su integridad. En lo que incumbe a los efectos del recurso, el Juzgador Ad quem aseveró en relación con la disponibilidad, que de los medios demostrativos aportados al proceso se derivaba que el actor a pesar de haber pactado exclusividad con el Hospital demandado (fl. 71), prestaba servicios a otras entidades hospitalarias como el Hospital San Pedro y la Clínica San Juan de Pasto, como lo declaran varios testigos y los menciona; esas versiones merecen credibilidad “por tratarse de compañeros de labores, se pueden establecer que la disponibilidad no estaba dentro de la jornada laboral, porque durante ella laboraba con otra entidad hospitalaria, es decir, no se cumplía en el lugar de prestación del servicio, podía destinar su tiempo para realizar sus actividades que a bien tuviera y tan cierto es ello, que violaba la exclusividad que tenía pactada con la entidad demandada laborando en el Hospital San Pedro y Clínica San Juan de Pasto.

“Probado que la disponibilidad no pertenecía a la jornada laboral, debe establecerse en que condiciones se presentaba esta tan aludida disponibilidad, si en forma dependiente o con autonomía sin subordinación alguna. “Obra en el proceso el contrato de prestación de servicios profesionales suscrito entre el HOSPITAL INFANTIL "LOS ÁNGELES" y EL CENTRO DE CIRUGÍA Y ENDOSCOPIA DIGESTIVA LTDA (fs. 138 a 173) por medio del cual se fija como objetivo el de ‘prestar sus servicios profesionales de medicina especializada de cirugía; 12 horas nocturnas de lunes a viernes; 24 horas los días sábados, domingos y festivos’, disponibilidad que para el demandante fueron dependientes y para la accionada independientes, constituyendo un punto a dilucidar con los medios demostrativos incorporados en el proceso.

“La prueba testimonial obrante en autos es clara al determinar que los servicios de cirugía pediátrica los prestaba la entidad demandada por intermedio del CENTRO DE CIRUGÍA y ENDOSCOPIA DIGESTIVA LTDA y según el testimonio del subgerente de gestión humana del ente hospitalario demandado, pertenecían a este centro los doctores ‘JORGE HIDALGO y EL DR. ALVARO BEDOYA siempre fueron ellos y no hubo cambios por parte del CENTRO DE CIRUGÍA Y ENDOSCOPIA’.

Por lo dicho, es de capital importancia el testimonio del primero de los nombrados para determinar el carácter jurídico de la prestación del servicio. “La versión juramentada del Dr. JORGE EDUARDO HIDALGO ARTEAGA (fs. 372 y s.s) es de capital importancia por haber sido compañero en la disponibilidad con el demandante y al respecto manifiesta: ‘ la disponibilidad se hacia a partir de lunes a las siete de la noche hasta el lunes siguiente a las siete de la mañana, de lunes a viernes de siete de la noche a siete de la mañana, sábado todo el día y toda la noche, al igual que el domingo, hasta el lunes a las siete de la mañana.

La disponibilidad que nosotros hacíamos era muy flexible uno en la disponibilidad operaba otros pacientes de afuera en otras entidades el Hospital Infantil daba esa flexibilidad, del Dr. BEDOYA entiendo que él tenía ocho horas diarias en el Hospital San Pedro El Dr. BEDOYA hacía lo mismo que yo, o sea cuando lo llamen a la casa o si estaba uno en una clínica o en el consultorio lo llamaban a ese lugar cuando yo trabajaba en el departamental me llevaba al niño a ese Hospital y yo creo llevaba al Dr. BEDOYA al San Pedro Uno podía cuadrar con el compañero los turnos por ejemplo si estaba enfermo le decía al Dr. BEDOYA reempláceme o por una diligencia en otra ciudad, eso era mutuo, si se iba a vacaciones se quedaba otro avisaba que se iba.

Yo hablaba con el demandante y le decía yo me voy quédese usted y viceversa ’. “El dicho del testigo es de capital importancia porque de él se infiere la autonomía que disfrutaba el demandante en la ‘disponibilidad’, a tal punto que podía atender a los pacientes en un lugar diferente a las instalaciones del ente hospitalario demandado, además podía ausentarse del lugar de trabajo con la sola comunicación de que se ausentaba al compañero de ‘disponibilidad’ porque éste era quien lo reemplazaba y sin que interviniera en absolutamente nada el director del HOSPITAL INFANTIL ‘LOS ÁNGELES’.

“Esta realidad probatoria demuestra sin lugar a equívocos que existió autonomía e independencia en el demandante en el cumplimiento de la ‘disponibilidad’ y sin que exista el menor asomo de mando o de subordinación que pudiera ejercer el ente demandado. “Ahora bien, si se tiene en cuenta que la subordinación es la posibilidad jurídica que tiene el empleador de dar órdenes e instrucciones en cualquier momento y es la obligación correlativa del laborante de obedecerlas, en el sub examine esa posibilidad no se presenta porque el demandado nunca impartió órdenes o instrucciones en el desarrollo y ejecución de la ‘disponibilidad’, ésta era cumplida con plena autonomía e independencia porque la ‘disponibilidad era muy flexible’ porque ‘uno en la disponibilidad operaba otros pacientes de afuera’ como claramente lo testifica JORGE EDUARDO HIDALGO ARTEAGA, compañero de labores en la entidad accionada.

“Teniendo en cuenta que es nota distintiva en el contrato de trabajo la existencia de la subordinación, no sólo doctrinariamente sino por disposición expresa de nuestras leyes sustantivas laborales, de modo que en la relación en que no se encuentra se está en presencia de un contrato de naturaleza distinta a la laboral. En el sub examine, según los medios demostrativos existentes en el proceso, el actor en la ‘disponibilidad’ era autónomo, no estaba sujeto a subordinación alguna, era independiente y estaba regido por un contrato de índole civil celebrado entre el HOSPITAL INFANTIL ‘LOS ÁNGELES’ y EL CENTRO DE CIRUGÍA y ENDOSCOPIA DIGESTIVA LTDA. “En síntesis, el demandante ALVARO REINALDO BEDOYA URRESTA durante la ‘disponibilidad’ no se encontraba dentro de los parámetros del contrato de trabajo, su prestación de servicios fue autónoma, independiente sin sujeción alguna al ente demandado, por tanto, ajeno a la normatividad sustantiva laboral”.

III-. RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme la parte demandante pretende que la Corte case la sentencia de segundo grado, y en sede de instancia, revoque la del Juzgado y en su lugar, condene conforme se solicitó en la demanda inicial. Con tal propósito formula dos cargos, así: CARGO PRIMERO-. Acusa la sentencia por vía indirecta, por violar “Además del Art. … numerales 1 y 3, Ley 52/75, … los artículos 56 numeral 14, 249, 253, 168, 186 numeral 3, 306, 64 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo, que se dejaron de aplicar debiendo hacerlo”.

Cita como errores de hecho: 1°.- “No dar por demostrado, no obstante estar establecido mediante confesión … que el demandante además de laborar su jornada ordinaria prestó servicios en jornada nocturna, realizando trabajo suplementario o disponibilidad y servicio, que no se le ha pagado.” 2°.- “No dar por establecido, estándolo, que por trabajo suplementario o de disponibilidad y servicio, la Fundación adeuda… cesantía, intereses de la cesantía, vacaciones…”. 3°.- “No dar por demostrado, siendo una evidencia, que la Fundación demandada está en mora de pagar salarios y reajustar prestaciones e indemnización por despido sin que haya demostrado ninguna razón válida que justifique el no pago de lo debido”.

En el desarrollo sostiene que no se apreció que en la contestación de la demanda se confesó que el demandante laboró desde el año de 1993 y hasta la terminación del contrato, en una jornada comprendida entre las 12 del medio día y las 8 de la noche; la jornada presencial era de 1:30 p.m. y 7:30 p.m.; y tres horas diarias de disponibilidad esto es, entre las 12:00 m y la 1:30 p.m. y entre las 6:30 p.m. y las 8:00 p.m..

Esa misma jornada le fue comunicada al demandante mediante nota escrita de 29 de junio de 1993 (fl. 74). El representante legal confiesa en el interrogatorio de parte, que tampoco fue apreciado, que el actor no se limitó a cumplir con esa jornada, sino que cumplió actividades presenciales y bajo subordinación, excediendo esa jornada. Dijo que “Después de revisados los documentos informó que la letra H corresponde a las actividades desarrolladas por el doctor ALVARO BEDOYA en virtud de un contrato laboral, suscrito con el Hospital Infantil y manejado mediante una agenda de trabajo, bajo su subordinación y presencialidad.

Esta agenda de trabajo incluye actividades programadas durante el día y algunos casos eventuales no programados, de tal manera concluyó que la letra H significa contratación laboral con el Hospital…”. También confesó que “Se diferenciaban en los turnos señalados con la letra H correspondían a los programados por el Hospital y prestados por los profesionales del mismo a través de contratos laborales…”.

Y más adelante aceptó que la única remuneración que recibía el Dr. Álvaro Bedoya en el Hospital Infantil, era correspondiente al salario derivado de la relación de contrato laboral que mantenía con el Hospital, en este caso lo que llaman o denominan H y la remuneración por honorarios correspondiente a la letra C se hacía directamente al centro de Cirugía. Agrega que “De conformidad con los Cuadros sobre turnos de cirujanos elaborados por el Hospital infantil Los Ángeles (ver folio 80, acompañado a la contestación de demanda) en cada mes se programaba para servicios en desarrollo, de contrato de trabajo (letra H) por lo menos una semana, y según confesión hecha al contestar interrogatorio de parte y declaración del testigo JORGE EDUARDO HIDALGO, excediendo la jornada máxima ordinaria, el demandante laboraba en jornada nocturna un mínimo de 108 horas como trabajador suplementario semanales los meses que debía trabajar (sic).

La renumeración por la actividad del trabajador demandante correspondiente a tales horas, que exceden la jornada máxima legal (Art. 161 Del C.S.T.) que se realizaban en el día, no ha sido pagada por lo cual procede su reconocimiento y pago…”. CARGO SEGUNDO.- Acusa la sentencia por violar indirectamente “los artículos 249 y 253, 186 y 189, 306, 64 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo, al igual que los artículos 1° y 3° de la ley 52 de 1975 que se dejaron de aplicar debiendo hacerlo”.

Señala como errores fácticos manifiestos: “1° No dar por demostrado, estándolo, que el demandante … trabajó también en horario de la noche, no incompatible con el de la mañana ni el de la noche, al servicio de la Fundación Hospital Infantil Los Angeles por intermedio de la Sociedad Centro de Cirugía y Endoscopia Digestiva Ltda.., como médico pediatra debiendo trabajar en instalaciones hospitalarias de la fundación exclusivamente para sus clientes, con auxiliares designados por la fundación e instrumental y medicamentos suministrados por ella, bajo la dirección científica y administrativa del Hospital y en jornada y horario impuesto por la fundación, además que el trabajo profesional tenía que ser siempre personal y no podía delegarse”.

“2. No dar por demostrado, estándolo plenamente, que por ese servicio personal e indelegable del demandante, se causaron en su favor cesantía, intereses de cesantía, vacaciones, primas…”. En la demostración afirma que el Tribunal no apreció la confesión de la representante legal de la demandada, en el sentido de que los servicios fueron prestados al Hospital con auxiliares designados por la fundación e instrumental y medicamentos suministrados por ella, bajo la dirección científica y administrativa del Hospital y en jornada y horario impuesto por la fundación. El Centro de Cirugía fue simple intermediario que no tuvo como trabajador subordinado al actor y que se limitaba a recibir los cheques de retribución de los servicios y endosarlos al médico beneficiario.

Dice que se recurre a un ardid para simular la contratación de médicos cirujanos a través de una persona jurídica de la cual no fue trabajador el actor, esto para evadir el pago de prestaciones y hacer fraude laboral. La demandada confesó en el interrogatorio de parte de su representante legal, que los hospitales tras una política de contención de costos y racionalización del gasto, trabajan con personal de planta durante los horarios diurnos y para los servicios eventuales o de urgencias celebran contratos de carácter civil.

Esto prueba que se están desconociendo derechos laborales. La réplica se opuso a los cargos y manifestó que los yerros denunciados no son evidentes; el Tribunal sí tuvo en cuenta la confesión de la demandada. Además, la acusación no comprende todos los soportes probatorios de la decisión, pues no se refiere a los folios 71 y 138 a 173 en los que se apoyó el juzgador.

Los cargos deben ser desestimados porque se presentan como si se tratara de un escrito de instancia y no una demanda de casación. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- La Corte procederá al estudio conjunto de los dos cargos que se elevan contra la sentencia del Tribunal, en atención a que se orientan por la misma vía, la indirecta, denuncian como violado similar elenco normativo y se sustentan de forma muy parecida.

El argumento esencial del Tribunal para confirmar la absolución dispuesta por el Juzgado, consistió en que la alegada disponibilidad no estaba comprendida dentro de la jornada laboral con el Hospital demandado, pues no obstante haberse pactado en el contrato de trabajo con ésta cláusula de exclusividad, el demandante laboró en otras instituciones como el Hospital San Pedro y la Clínica San Juan de Pasto, y pactó prestación de servicios como profesional independiente con el Centro de Cirugía y Endoscopia Digestiva Ltda..

Esto es, dispuso de su tiempo de manera autónoma, lo cual descarta la pretendida subordinación respecto de la convocada a proceso, una vez cumplida su jornada laboral con ella. Para esas conclusiones se apoyó fundamentalmente en prueba testimonial y en los contratos de prestación de servicios profesionales suscritos entre el Hospital Infantil Los Ángeles de Pasto y el Centro de Cirugía y Endoscopia Digestiva Ltda. El censor para combatir la decisión del Tribunal denuncia una serie de errores de hecho, la mayoría de los cuales no encaja en lo que significa jurídicamente ese concepto, sino que se confunde con la circunstancia de no haber accedido la sentencia a las pretensiones de la demanda inicial.

Es decir, no se acusa una equivocación evidente en la percepción de los hechos por parte del juzgador como consecuencia de un desatino de valoración probatoria como lo prevé el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, sino que se le enrostra un yerro por no haber sido favorable a las pretensiones. Dejando de lado esa impropiedad, resulta que de todas maneras el cargo no tiene vocación de prosperidad; en efecto, el impugnante presenta sus argumentaciones como si se tratara de un alegato de instancia, pues se refiere a algunas pruebas documentales como los folios 74, 78 y 80, pero sin especificar si las acusa por errónea apreciación o por haber sido preteridas en el fallo, con desconocimiento del artículo 90 literal b) del estatuto procesal laboral, el cual exige que cuando se trate de errores de hecho en la apreciación de pruebas “citará éstas singularizándolas y expresará qué clase de error se cometió”.

Por lo demás, ninguno de esos documentos desvirtúa la aseveración de la sentencia de que el demandante durante el tiempo que pretende se le reconozca como de disponibilidad laboral bajo subordinación de la demandada, laboró con otras instituciones como el Hospital San Pedro y la Clínica San Juan de Pasto, y prestó servicios profesionales independientes con el Centro de Cirugía y Endoscopia Digestiva Ltda. El folio 74 hace referencia al horario que el actor cumplía en el Hospital demandado de 12 del día a 8 de la noche, jornada ordinaria sobre la cual no hay controversia, pero que nada dice en relación con la disponibilidad que enfrenta a los contendientes más allá de ese tiempo.

El folio 78 contiene el contrato de prestación de servicios independientes entre el Hospital Infantil Los Ángeles y el Centro de Cirugía y Endoscopia Digestiva Ltda., del cual no se puede derivar la subordinación echada de menos por el juzgador. Y en el folio 80, aparecen establecidos unos turnos donde se indican las semanas que le correspondían al demandante, aunque no los horarios específicos ni la duración. En cuanto a la contestación de la demanda y el interrogatorio de parte del representante legal del Hospital demandado, no puede hallarse allí confesión, por cuanto se exige que la declaración verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o favorezcan a la parte contraria.

Y esa exigencia aquí no se cumple, porque en la contestación de la demanda, ni en el interrogatorio de parte se aceptó que hubiese existido la disponibilidad bajo subordinación del Hospital demandado. Por el contrario, se insistió en que de ninguna manera debía cancelarse horas de disponibilidad al actor, puesto que pagó los honorarios correspondientes a la persona jurídica Centro de Cirugía y Endoscopia Digestiva Ltda., con quien tenía un contrato de prestación de servicios de naturaleza civil y en virtud de ese acuerdo, el actor cubrió turnos eventuales y de llamado, pero la relación del actor con esta última entidad era una situación contractual distinta.

Finalmente, se ha de precisar que la sentencia descansa fundamentalmente en prueba testimonial, la cual no es apta en principio para estructurar yerro fáctico en casación del trabajo, y en esa medida no se puede abordar la crítica a los testimonios que efectúa la acusación, en cuanto no demostró yerro fáctico manifiesto en medio calificado para efectos del recurso extraordinario.

Insiste una vez más la Corte que la casación como medio de impugnación extraordinario, contiene exigencias de orden legal y otras producto de su desenvolvimiento jurisprudencial, que deben ser acatadas por quien acude a él. Entre sus requisitos está la coherencia entre la vía seleccionada y el estatuto de valor que le es propio. Así, quien escoge como vía de ataque la directa, debe allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo así como al análisis probatorio realizado por el fallador para dar por establecidos los hechos del proceso, y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico.

Por el contrario, quien opta por el sendero indirecto, discrepa de todos o algunos de los soportes fácticos de la sentencia, por lo tanto debe orientar su ataque en ese sentido, sin que esté permitido en uno y otro caso, acudir de manera indiscriminada a argumentos propios de cada una de esas vías. Estos precisos requerimientos de técnica desatendidos en el sub lite, más que un culto a la forma, son supuestos esenciales de la racionalidad de la casación, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice el recurso y, en su lugar, opere una tercera instancia no prevista en la ley.

Por las razones anteriores, los cargos se desestiman. Costas en casación a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de veintiuno (21) de noviembre de dos mil siete (2007) proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en el proceso seguido por ALVARO REINALDO BEDOYA URRESTA contra el HOSPITAL INFANTIL LOS ÁNGELES DE PASTO.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO