36367(07-12-11) — Corte Suprema

36367(07-12-11)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2011

Magistrado ponente: José Luis Barceló Camacho

Ley 1453 de 2011Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: Oportunidad Tesis: «Del artículo 350 del Código de Procedimiento Penal surge que las partes, fiscal e imputado, pueden celebrar preacuerdos, y tanto del título como de la descripción normativa deriva que ello es viable “desde la audiencia de formulación de imputación”, de donde podría señalarse una irregularidad por parte del delegado de la Fiscalía, en cuanto celebró esa clase de convenios antes de que la citada audiencia se hubiese llevado a cabo, máxime cuando en el acto judicial no puso en conocimiento del juez de garantías esa situación, que solamente se conoció a pedido de la defensa. Sin embargo no hay tal, de una parte, por cuanto el sindicado y su defensor participaron y consintieron ese acto, debiéndose resaltar que no se trata de cualquier procesado lego en la materia; por el contrario, se está ante un abogado especializado y con amplia trayectoria judicial precisamente en el sistema penal acusatorio, ya como juez de conocimiento, ya como de control de garantías y últimamente en condición de fiscal seccional. Por tanto, la irregularidad, de existir, sería pregonable de las dos partes. Una de las principales finalidades del sistema de la Ley 906 de 2004 fue el establecimiento de un procedimiento de premios para el sindicado, a través del allanamiento o de los acuerdos con la Fiscalía, en aras de evitar que en la mayoría de los casos los asuntos alcancen la etapa de juicio, pues en el supuesto de tramitar todos los procesos por la vía ordinaria, el sistema colapsaría. Ese esquema de premios, de beneficios, a cambio de evitar los juicios, conlleva a que entre las partes se establezcan conversaciones, “transacciones”, “negociaciones”, sin que tales acercamientos previos deban ser puestos en conocimiento del juzgador, a quien solamente se le informa del convenio finalmente logrado. Si ello es así, lo sucedido en el caso considerado, esto es, ese preacuerdo previo a la audiencia de formulación de imputación forma parte de esos diálogos privados entre las partes, que no necesariamente se imponía conociera el juzgador, en tanto el “convenio” logrado apuntaba exclusivamente a que, formulada la imputación, el indiciado se acogería a los cargos allí presentados. » SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: Principio de no retractación Tesis: «De conformidad con el parágrafo del artículo 293 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, la retractación por parte del imputado que acepte los cargos será válida “siempre y cuando se demuestre… que se vició su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales”. En sentido contrario, cuando, como en este caso, no se presenta ninguna de tales irregularidades esa retractación resulta inadmisible. » SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: Control por el juez de conocimiento Tesis: «En principio, la Sala ha razonado que la actuación del juez de conocimiento en punto del respeto de los derechos fundamentales, cuando de allanamientos y preacuerdos se trata, incluye la revisión del acatamiento al principio de legalidad, pues, de no respetarse, no puede concluirse en una admisión libre y voluntaria del indiciado (sentencia del 15 de julio de 2008, radicado 28.872). Pero también tiene dicho que si, a voces del sentenciador, la configuración típica sufre una alteración, pero “no se agregó un hecho nuevo, ni se cambió la esencia de la base fáctica”, sino que se presenta “un cambio circunstancial que favorecía al procesado”, el juzgador puede optar por preferir la tipicidad que consideraba acertada, máxime si “el defensor estaba de acuerdo” (sentencia del 8 de julio de 2009, radicado 31.280). El anterior precedente resulta de plena aplicabilidad, en tanto no se trataba de modificar la imputación fáctica efectuada por la Fiscalía, que, por el contrario, para el Tribunal se mantenía intacta, sólo que mientras para la acusación se está ante una falsedad material (artículo 287 del Código Penal), para la Corporación se adecua una ideológica (artículo 286), tipos que tienen señalada la misma punibilidad, en tanto el agente activo es un servidor público. Por otra parte, en sus intervenciones como no recurrentes, imputado y defensor estuvieron conformes con la postura del Tribunal, esto es, admitieron el traslado de adecuación típica, que no agrega hechos nuevos, no cambia la esencia de la base fáctica ni perjudica en la punibilidad. El respeto a la congruencia es pleno cuando de la imputación fáctica se trata, que no puede ser desconocida por los jueces, pero “No ocurre lo mismo tratándose de la imputación jurídica, de la cual se pueden apartar los jueces cuando se trate de otro delito del mismo género y de menor entidad como lo ha planteado la jurisprudencia, entendiéndose que aquél no se circunscribe de manera exclusiva y excluyente a la denominación específica de que se trate, sino que por el contrario hace apertura en sus alcances hacia la denominación genérica, valga decir, hacia un comportamiento que haga parte del mismo nomen iuris y que desde luego sea de menor entidad, ejercicio de degradación el cual reafirma el postulado en sentido de que si se puede lo más, se puede lo menos, insístase en la dimensión que viene de referirse, esto es, valga precisarlo que esa degradación opera siempre y cuando los hechos constitutivos del delito menor hagan parte del núcleo fáctico contenido en la acusación” (auto del 7 de abril de 2011, radicado 35.179). Por tanto, si para el Tribunal la actuación repetida del acusado de elaborar órdenes mentirosas para ordenar el pago de títulos de depósito judicial no se adecuaba a la falsedad material pregonada por la Fiscalía, sino a la ideológica, ambas cometidas por un servidor público, nada obstaba para que hiciera la mutación respectiva, descartándose, por tanto, la pretendida nulidad, dada la ausencia de lesión a las garantías del sindicado. » SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: Aceptaciones parciales Tesis: «La Corte ha tenido ocasión de decantar la viabilidad de que el juzgador proceda a aprobar acuerdos o allanamientos de manera parcial, en el entendido de la inexistencia de disposición legal que imponga la obligación de la admisión de la totalidad (confrontar sentencia del 12 de septiembre de 2007, radicado 27.759). La validación del juzgador deriva de la legalidad de lo acordado, en el entendido de que el acto no comporte violación de garantías fundamentales. Por tanto, si observa que lo último acontece solamente respecto de alguno o algunos de los cargos imputados, así debe declararlo, pero exclusivamente sobre aquellos afectados de vicios, lo cual no es obstáculo para que habilite los restantes cuando se ajusten a la legalidad. Desde la voluntad del acusado existen normas expresas (artículos 353 y 367 de la Ley 906 del 2004) que lo facultan para aceptar total o parcialmente los cargos propuestos, disposiciones que nada obsta para aplicar tanto en eventos de preacuerdos como de allanamientos. Así expresamente lo ha dicho la Corte (auto del 15 de septiembre de 2010, radicado 34.787): (...) La anterior será la solución aplicable en el caso analizado. En efecto, ha quedado demostrado que en forma reiterada el imputado hizo aceptación respecto de la totalidad de los cargos propuestos por la Fiscalía. Esa conducta insistente del procesado pone de presente que en la generalidad de admisión de responsabilidad su consentimiento fue libre, espontáneo, sin presiones. No obstante, hay dos hechos concretos en donde no puede inferirse lo propio, pero por circunstancias diversas. Así, según se ha reseñado a espacio, en sus varias intervenciones, el doctor Sarmiento Robayo si bien reiteró se allanaba voluntariamente a la totalidad de los cargos propuestos, lo cierto es que fue insistente en referir que respecto de los dos títulos de depósito judicial de mayor cuantía (números 4893 y 4895 del 1º de febrero de 2006, por $ 3.320.000, cada uno, los cuales ordenó pagar el 3 de marzo de 2009), realmente no se estructuraba el peculado por apropiación, por cuanto sus montos fueron cancelados a sus beneficiarios a través de autorizaciones legítimas. Sus explicaciones fueron apoyadas con documentos entregados en la audiencia, con los cuales -dijo- se acreditaba que tales títulos fueron pagados en forma lícita, cumpliendo las exigencias legales. Para el acusado, entonces, respecto de los dineros representados en los títulos citados, no se incurrió en irregularidad alguna, no hubo apropiación indebida de dinero, que, por el contrario, en forma válida fue entregada a sus reales propietarios. En esas condiciones, mal puede avalarse el allanamiento a los cargos por peculado sobre tales títulos, como tampoco los de falsedad, por cuanto la admisión de responsabilidad en tales supuestos dejó de ser libre, pues si bien hubo reiteración sobre la voluntariedad, lo cierto es que en todo momento se enfatizó que sobre tales aspectos no se incurrió en delito alguno, luego mal puede dictarse sentencia de condena, consecuencia natural de un allanamiento legítimo, por comportamientos sobre las cuales el sindicado insiste no constituyen conducta punible. En esas condiciones, la nulidad declarada será ratificada en lo que respecta a los delitos de peculado y falsedad que la Fiscalía imputó con base en los dineros representados en los títulos señalados, sobre los cuales ha de seguirse la vía del proceso común para verificar si con ellos no se cometió ilicitud alguna, como reitera el acusado, o si se incurrió en los delitos imputados, según insiste la Fiscalía, que, además, aprovechará la ocasión para concretar sus planteamientos sobre la presunta comisión de un fraude procesal, precisamente en relación con los documentos en cita.»

Proceso nº 36367 Segunda instancia 36.367 FERNANDO ENRIQUE SARMIENTO ROBAYO República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda instancia 36.367 FERNANDO ENRIQUE SARMIENTO ROBAYO República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 36367 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 434 Bogotá, D. C., siete (7) de diciembre de dos mil once (2011) MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante providencia del 13 de abril de 2011, el Tribunal Superior de Cundinamarca anuló el acto de allanamiento que, a la imputación formulada por la Fiscalía, hizo el doctor Fernando Enrique Sarmiento Robayo.

El Fiscal Delegado ante esa Corporación apeló la decisión. La Sala resuelve esa impugnación.

ANTECEDENTES 1. En audiencia preliminar reservada, llevada a cabo el 1º de marzo de 2011, un Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Cundinamarca, solicitó y logró que el Juez 2º Penal Municipal de Control de Garantías de Soacha ordenara la captura del doctor Fernando Enrique Sarmiento Robayo, ex Juez 2º Penal Municipal de Control de Garantías de esa localidad y por entonces Fiscal Seccional en Zipaquirá. Como sustento, la Fiscalía señaló los siguientes hechos: El doctor Sarmiento Robayo ejerció como Juez 2º Penal Municipal de Conocimiento de Soacha entre el 23 de mayo del 2002 y el 1º de enero de 2007, fecha en la cual pasó a cumplir como Juez 2º Penal Municipal de Control de Garantías, lo cual comportó que los expedientes a su cargo como funcionario de conocimiento fueran reasignados a los juzgados 1º y 3º de la misma categoría, despachos a los cuales, junto con los procesos, ha debido entregar, previa conversión, los títulos de depósitos judiciales consignados en razón de los mismos, lo cual no hizo, en contravía de lo dispuesto en el artículo 3º del Acuerdo 1676 del 2002 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

Sabiendo que ya no cumplía como juez de conocimiento y que los procesos estaban bajo la dirección de otros juzgadores, el doctor Sarmiento Robayo, con firma suya y sellos del Juzgado 2º Penal Municipal de Control de Garantías, expidió sendas órdenes de pago de los depósitos judiciales detallados a continuación, todos para ser cobrados por su amiga María del Pilar Acuña Rodríguez, como en efecto ocurrió, persona ésta sin vínculo alguno con los expedientes, no era beneficiaria de los títulos, no había consignado las sumas representadas ni había sido autorizada por los propietarios de los dineros: · 4893 del 1º de febrero de 2006 por $ 3.320.000; ordenó pagarlo el 3 de marzo de 2009. · 4895 del 1º de febrero de 2006 por $ 3.320.000; ordenó pagarlo el 3 de marzo de 2009. · 6863 del 23 de enero de 2006 por $2.000.000; ordenó pagarlo el 5 de marzo de 2009. · 6293 del 3 de octubre de 2005 por $ 381.500; ordenó pagarlo el 24 de febrero de 2009. · 6837 del 26 de octubre de 2006 por $ 381.500; ordenó pagarlo el 11 de marzo de 2009. · 9649 del 22 de marzo de 2006 por $ 418.000; ordenó pagarlo el 5 de marzo de 2009.

La Fiscalía adecuó tales comportamientos en los delitos de prevaricato por omisión del artículo 419 del Código Penal (el juez omitió su deber de entregar los títulos), falsedad material en documento público (artículo 287), por cuanto hubo creación integral de cada orden de pago, abrogándose la condición de juez de conocimiento que no tenía, incurriéndose, por tanto, en un concurso homogéneo y sucesivo, y peculado por apropiación (artículo 397, inciso 3º), igualmente en concurso homogéneo y sucesivo. 2.

La captura del indiciado se hizo efectiva el día 2 de marzo en su despacho de Fiscal Seccional de Zipaquirá. A petición de la defensa y del aprehendido, la Fiscalía accedió a diferir el sometimiento de su actuación al juez de control de garantías para el día siguiente, 3 de marzo, lapso empleado por el doctor Sarmiento Robayo para consignar, a modo de reintegro, el valor total de los dineros representados en los títulos. 3.

El 3 de marzo de 2011 el Juzgado 4º Penal Municipal de Control de Garantías realizó audiencia, en desarrollo de la cual declaró ajustada a la legalidad la captura del sindicado, tras manifestaciones expresas de éste y de su apoderado del respeto a sus derechos fundamentales. El doctor Sarmiento Robayo expresó no tener reparos sobre la captura ni los procedimientos realizados, “ pero para mí se desborda el artículo 295 del Código de Procedimiento Penal porque se me priva de la libertad sin necesidad, (la captura) no era proporcional ni adecuada, porque yo era ubicable; esta orden se tomó como citación para formular imputación ”. 4.

A continuación, la Fiscalía formuló la imputación, reiterando los hechos ya reseñados; aclaró que el indiciado consignó el valor de lo apropiado a modo de reintegro y, por ello, tenía derecho al descuento punitivo del artículo 401 del Código Penal; y precisó que el prevaricato y el peculado se los imputaba como autor, y la falsedad en condición de coautor. 4.1.

La defensa solicitó a la Fiscalía diera lectura a un preacuerdo suscrito entre las partes el día anterior -2 de marzo-, lo cual hizo, coligiéndose un consenso respecto de que el indiciado admitía los cargos, su responsabilidad, se allanaba a ellos y reintegraba el dinero apropiado para hacerse al descuento punitivo del artículo 401 del Código Penal, a cambio de lo cual la Fiscalía no imputaría la conducta de concierto para delinquir, no deduciría causales genéricas de mayor punibilidad y reconocería la de atenuación de la ausencia de antecedentes. 4.2.

El imputado aportó documentos privados (de febrero y mayo del 2009 y noviembre del 2010) para acreditar que los dos títulos de $ 3.320.000, cada uno, fueron cancelados a sus beneficiarios, quienes por escrito expresaron haber autorizado a María del Pilar Acuña Rodríguez para que, a cambio de una comisión, hiciera las gestiones ante los despachos judiciales, cobrara los dineros y se los reintegrara, lo cual, a pesar de las demoras, finalmente hizo.

Por tanto, finalizó, los cargos por peculado se concretarían a los dineros representados en los cuatro títulos restantes. 4.3. La Fiscalía explicó que no se estaba en la instancia del descubrimiento probatorio; precisó tener la posibilidad de demostrar que la obtención de esos documentos podía ser consecuencia de un delito de fraude procesal.

Insistió en la imputación por los hechos señalados y, de no cumplirse lo pactado, pidió se continuara con el trámite normal. 4.4. La defensa intervino para reiterar el respeto que la Fiscalía había tenido por los derechos de su acudido, al punto de haber concedido un plazo para que se pudiera hacer el reintegro antes de la audiencia y –agregó- el sindicado había consentido el preacuerdo y no se retractaría. 4.5.

El juez ilustró sobre los derechos y obligaciones del allanamiento a los cargos imputados e interrogó al doctor Sarmiento Robayo sobre si los aceptaba, o lo hacía parcialmente, o los rechazaba, a lo cual éste respondió: “ Acepto todos los cargos y si de alguna manera molesté la Fiscal le pido disculpas ”. La Fiscalía advirtió que el peculado se estructuraba en concurso homogéneo y sucesivo y el procesado reiteró: “ Con las manifestaciones y aclaraciones del Fiscal no tengo inconveniente en aceptar los cargos en estos términos ”.

Luego de ser cuestionado sobre si había expresado lo anterior de manera libre y voluntaria, contestó: “ La decisión que tomo es clara, conciente y debidamente consultada con mi defensor ”. 5. La fiscalía pidió se impusiera medida detentiva en establecimiento carcelario, lo cual fue negado por el Juez, por considerar que la falsedad no se estructuraba, por cuanto las órdenes de pago fueron expedidas por el sindicado en su condición de Juez de Control de Garantías, con su nombre, sello y firma, teniendo la última registrada en el Banco, luego nada adulteró. Descartada esta conducta, no quedaba ninguna que cumpliese el requerimiento objeto de una sanción mínima de 4 años, pues el peculado era de menor cuantía y se atenuaba por el reintegro.

En el debate previo y posterior a esa determinación judicial, el doctor Sarmiento Robayo reiteró haberse allanado a los cargos de manera libre y voluntaria y que, por eso, rompía su derecho al silencio para hacer saber que su amiga María del Pilar le informó haber sido contactada por una persona a efectos de realizar las gestiones para el pago del título de $ 3.320.000, a lo cual ella accedió mediante el pago de una comisión, de donde surgió que esa persona enteró a la del segundo título por igual valor y se hizo el mismo trámite, existiendo las autorizaciones respectivas.

Su amiga le dijo que, a pesar de haberse demorado en devolver las sumas cobradas a sus propietarios, finalmente lo hizo. Todo eso para referir que no obstruía a la justicia, como advirtió el delegado de la Fiscalía. Por el contrario, insistió en aceptar su responsabilidad y haber buscado la posibilidad de reparar el error cometido. El pago de la totalidad del dinero lo hizo porque, en últimas, existe peculado, pero no en el monto de los nueve millones, sino en tres, pues debe restarse la cifra recibida por esas dos personas. 6.

El 9 de marzo de 2011 la Fiscalía radicó escrito de acusación con fundamento en el allanamiento a los cargos formulados. 7. El 6 de abril siguiente el Tribunal instaló “ audiencia de verificación de allanamiento ” e interrogó al procesado si aquella manifestación fue libre, conciente y voluntaria. 7.1. El doctor Sarmiento Robayo se retractó de su aceptación previa por cuanto lo hizo por la presión a que fue sometido, pues mientras en casos de envergadura como “ carruseles de contratación ” la Fiscalía ha sido benigna, en el suyo se libró una orden de captura ilegal, que se ejecutó en su lugar de trabajo cuando ingresaba a su despacho de Fiscal delegado, lo cual le generó un estado de “ shock ”.

En ese momento apareció un abogado que se ofreció a asistirlo, pero se dedicó a mostrar una posición conciliadora frente a las exposiciones exageradas de la Fiscalía endilgándole una cantidad alarmante de delitos, haciendo alusión a contar con una gran cantidad de elementos probatorios. Esas circunstancias lo abrumaron y de manera involuntaria empezó a aceptar todo lo propuesto por la Fiscalía y su defensor.

Se vio sólo, obligado a actuar contra el sistema, fue expuesto a medios de prensa, todo lo cual enajenaba aún más su voluntad, que se quebrantó y se condicionó a admitir todo cuanto escuchaba; por ejemplo, consignó una suma de dinero correspondiente al peculado. Llevado al juzgado de garantías, antes de su ingreso a la audiencia le fue presentado un documento de preacuerdo, que no alcanzó ni a leer, pero su defensor se lo hizo firmar.

En esa vista, en medio de su confusión, se dio cuenta de que dos de los títulos señalados por la Fiscalía ya se habían pagado a sus dueños, lo cual pretendió aclarar, pero su abogado reaccionaba con la pretensión de callarlo y recordándole el preacuerdo suscrito, en tanto el Fiscal se alteró y logró ponerlo en estado de sumisión, al punto de expresarle disculpas, y terminó admitiendo los cargos por la coacción del acusador.

El mismo texto del preacuerdo denota que su aceptación no fue espontánea, libre ni voluntaria, sino supeditada a ese escrito. La secuencia lógica, además, era la realización de la imputación, luego de lo cual sí celebrar el convenio; no al contrario, como sucedió, máxime que en nada se benefició, como es de la esencia de tales pactos. Sobre el prevaricato por no ordenar la conversión de los títulos a los nuevos juzgados, aclaró que el Consejo de la Judicatura había modificado el acuerdo que así lo dispuso.

La falsedad material no existe, pues las órdenes de pago son auténticas, tanto que el Banco pagó sin objeciones. 7.2 La Fiscalía advirtió que el acusado faltaba a la verdad y a la justicia, pues fue tratado con dignidad, no fue coaccionado y se trata de un abogado que estuvo asesorado por otro, y fueron estos quienes, previo a la audiencia de imputación, solicitaron aplazamiento, a lo cual accedió. La legalidad de la orden de captura fue debatida oportunamente, saliendo avante, sin que el sindicado hubiese realizado cuestionamiento alguno. La alteración de ánimo resulta inadmisible, pues el acusado reaccionó designando dos abogados, buscando el dinero y consignándolo para hacer reintegro, luego no se demostró vicio alguno en el consentimiento.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA 1. No admitió la tesis de la ilegalidad de la orden de captura para quebrantar la voluntad, pues nada se probó al respecto; además, la experiencia del acusado le imponía conocer los procedimientos propios de ese tipo de actos. Tampoco era eficaz la excusa del estado de “ shock ”, por cuanto inmediatamente se hizo asistir por un abogado y antes de la imputación reintegró lo apropiado con el ánimo de hacer menos gravosa su situación y suscribió un preacuerdo, aunque ahora pretenda desconocer su alcance. 2.

Recrimina la actitud pasiva del juez de garantías, pues si bien el sindicado se allanó a los cargos, lo cierto es que en el curso de la audiencia surgieron varios eventos de los cuales se infiere que la voluntad expresada por el doctor Sarmiento Robayo no estuvo libre de todo resquicio y presión, en tanto frente al peculado desestimó la imputación al explicar que sólo lo estructuraban los dineros de cuatro títulos, pues los otros dos, por $3.320.000 cada uno, habían sido pagados a sus beneficiarios, para acreditar lo cual allegó documentos.

Por tanto, “ la manifestación de voluntad se reveló como no total ”. Ocurrido ello, la Fiscalía advirtió que si no se respetaba lo acordado se continuara el trámite, advertencia que llevó al defensor a pronunciarse sobre el respeto al preacuerdo y que su acudido aceptaría los cargos, lo cual, en efecto, éste hizo disculpándose con la Fiscalía. La voluntad del acusado, entonces, no estuvo libre de presiones, pues se vio limitada a un “ preacuerdo irregular ” y a la amenaza latente de que la inadmisión llevaría a la acusación a imputar concierto para delinquir, conducta de severas restricciones legales “ y con cuya exclusión se aseguraba el allanamiento minándose de esta forma la voluntad del imputado ”. 3.

El preacuerdo fue irregular porque el instituto normalmente se verifica con posterioridad a la imputación, no al contrario, como sucedió, y si con antelación la Fiscalía convino excluir el delito de concierto para delinquir, así debió informarlo al juez de garantías y no lo hizo, pues de la situación se supo exclusivamente cuando la defensa la puso de presente, asunto trascendente pues incidía en el principio de legalidad, en tanto predeterminaba la indebida acumulación de beneficios, en contravía del párrafo 2º del artículo 351 de la Ley 906 del 2004. 4.

El Tribunal hizo reparos frente a la tipicidad estricta porque los hechos fundamento de la imputación por falsedad material en documento público realmente encuadran dentro del tipo de la falsedad ideológica, en tanto el acusado no alteró materialmente los documentos, fue quien los suscribió en su condición de juez de control de garantías y cumpliendo las exigencias de la entidad bancaria, pero lo plasmado no se ceñía a la verdad.

La incorrección, concluyó, no podía ser salvada por la Corporación pues afectaría el principio de congruencia estricta. Por esas razones, invalidó el acto de allanamiento a los cargos.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La Fiscalía postula la revocatoria del auto. Afirma que el sindicado ha debido remitir los títulos de depósito judicial a los despachos a los que correspondieron los procesos y no lo hizo, basado en lo cual elaboró, construyó en su integridad las órdenes de pago, y no lo hizo en ejercicio de sus funciones, pues no era el juez de conocimiento; por ello, se descarta la falsedad ideológica, pues no tenía función certificadora y se atrevió a anunciar que había dictado una providencia, cuando no tenía el expediente y señaló una destinataria del dinero sin interés alguno en el asunto.

Por otra parte, la postura del Tribunal comporta imponerle a la Fiscalía la adecuación típica. Sobre el consentimiento, dos veces el juez de garantías interrogó y en las mismas ocasiones el sindicado expresó su voluntad libre de aceptación y siempre se dirigió a admitir su culpabilidad, de donde surge que simplemente se busca una retractación, lo cual no puede admitirse.

La nulidad debió decretarse de toda la actuación y no simplemente del acto de admisión, pues se dejó intacta la imputación de cargos. LOS NO RECURRENTES La defensa recomienda se ratifique lo resuelto, pues (i) el acto que adolece de vicios fue el de allanamiento, no el de imputación, (ii) como lo refirió el Tribunal, no se tipifica la falsedad material, (iii) no se estructura el prevaricato, pues en el Acuerdo del Consejo de la Judicatura no se impone un plazo para entregar los títulos de depósito judicial y la transformación del juzgado, de conocimiento a control de garantías, competía informarla al Consejo, no al sindicado;

(iv) la condena, consecuencia del allanamiento, debe darse si existe suficiente evidencia y en este evento no la hay; (v) el acusado se allanó pero producto del preacuerdo que se le hizo firmar previamente; (vi) el preacuerdo fue anterior a la imputación y no se puso de presente al juez de garantías. La Fiscalía fue desleal, pues en el acuerdo se vislumbra que pretendía señalar más delitos, pero en la imputación no los precisó, luego no se entiende qué conductas iba a quitar a modo de beneficio para el sindicado, de donde surge que solamente se redactó para coaccionar.

La orden de captura es cuestionable pues su finalidad era conmocionar al sindicado, para desestabilizarlo emocionalmente. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primero. Como quiera que la competencia de la Corte es de carácter funcional, esto es, deriva del recurso de apelación interpuesto, resolverá la impugnación bajo ese entendido, es decir que se ocupará exclusivamente de los aspectos objeto de inconformidad y, de resultar necesario, extenderá su decisión a los inescindiblemente ligados con aquellos.

Segundo. La Sala revocará parcialmente la providencia apelada. Las razones son las que siguen: Sobre el preacuerdo previo a la imputación 1. Del artículo 350 del Código de Procedimiento Penal surge que las partes, fiscal e imputado, pueden celebrar preacuerdos, y tanto del título como de la descripción normativa deriva que ello es viable “ desde la audiencia de formulación de imputación ”, de donde podría señalarse una irregularidad por parte del delegado de la Fiscalía, en cuanto celebró esa clase de convenios antes de que la citada audiencia se hubiese llevado a cabo, máxime cuando en el acto judicial no puso en conocimiento del juez de garantías esa situación, que solamente se conoció a pedido de la defensa.

Sin embargo no hay tal, de una parte, por cuanto el sindicado y su defensor participaron y consintieron ese acto, debiéndose resaltar que no se trata de cualquier procesado lego en la materia; por el contrario, se está ante un abogado especializado y con amplia trayectoria judicial precisamente en el sistema penal acusatorio, ya como juez de conocimiento, ya como de control de garantías y últimamente en condición de fiscal seccional.

Por tanto, la irregularidad, de existir, sería pregonable de las dos partes. 2. Una de las principales finalidades del sistema de la Ley 906 de 2004 fue el establecimiento de un procedimiento de premios para el sindicado, a través del allanamiento o de los acuerdos con la Fiscalía, en aras de evitar que en la mayoría de los casos los asuntos alcancen la etapa de juicio, pues en el supuesto de tramitar todos los procesos por la vía ordinaria, el sistema colapsaría. Ese esquema de premios, de beneficios, a cambio de evitar los juicios, conlleva a que entre las partes se establezcan conversaciones, “ transacciones ”, “ negociaciones ”, sin que tales acercamientos previos deban ser puestos en conocimiento del juzgador, a quien solamente se le informa del convenio finalmente logrado.

Si ello es así, lo sucedido en el caso considerado, esto es, ese preacuerdo previo a la audiencia de formulación de imputación forma parte de esos diálogos privados entre las partes, que no necesariamente se imponía conociera el juzgador, en tanto el “ convenio ” logrado apuntaba exclusivamente a que, formulada la imputación, el indiciado se acogería a los cargos allí presentados. 3.

Para sustentar el supuesto estado de indefensión del sindicado, se dice que ningún beneficio habría logrado, en tanto la amenaza de imputar un concierto para delinquir no existía en realidad y solamente se esbozó para presionarlo. Ello no es así: la revisión de la audiencia reservada, en la cual se reclamó y logró orden de captura, demuestra que la Fiscalía tenía motivos para tipificar ese delito, en tanto expuso la existencia de una organización delictiva concertada para cometer ilícitos y el mandato de aprehensión lo reclamó y lo logró también por esa conducta punible.

Así, la Fiscalía sí consideró la tipificación del concierto para delinquir y presentó argumentos para deducirlo; de tal forma que si en la imputación no lo presentó, se infiere su cumplimiento del compromiso de ese “ preacuerdo privado ”. Además, el documento reza que la acusación no deduciría causales de mayor punibilidad, estructurándose la de atenuación de la carencia de antecedentes, lo cual finalmente se acató. Por tanto, sí habría existido beneficio para el procesado, contexto dentro del cual, a la vez, se descarta el argumento del Tribunal conforme con el cual se habría infringido la legalidad y existiría una indebida acumulación de beneficios, puesto que cualquier obligación surgía desde la imputación de cargos y el comportamiento de las partes respecto de tal acto.

Sobre la retractación 1. Ante el juez de conocimiento, el procesado expresó que el consentimiento dado ante el funcionario de control de garantías no fue consecuencia de un acto voluntario, libre, sino que estuvo viciado por las presiones a que fue sometido por la Fiscalía y su defensor de entonces. Un primer acto de presión, dice, radicó en la ilegalidad de la orden de captura, expresión que debe descartarse pues carece de sustento alguno, porque argumentar la ilegitimidad en especulaciones como que en casos de connotación más grave ello no sucedió, no demuestra la contrariedad de ese acto con la ley, que, por el contrario, fue avalado por jueces constitucionales, tanto al ordenar la aprehensión como al controlar el hecho mismo de la captura.

Cuando el ex funcionario estuvo en presencia del juez de control de garantías, ya había pasado el momento inicial, la situación se había decantado, estaba asistido por su defensor de confianza, no obstante lo cual nada cuestionó sobre el acto de captura; por el contrario, fue pródigo en referirse a las garantías ofrecidas por la Fiscalía, que incluso accedió a aplazar la audiencia para que pudiera realizar trámites que harían menos gravosa su situación. Y no se diga que su estado emocional le impedía hacer cuestionamientos, en tanto sí lo hizo a espacio, con aporte de documentos, para descartar la tipicidad de dos de los seis delitos de peculado imputados.

Además, como ya se dijo, el señor imputado no era un lego, sino, antes bien, se trataba de un ex funcionario judicial con trayectoria considerable precisamente en el procedimiento que se llevó a cabo en su contra, de donde deriva su conocimiento suficiente de los trámites y, por tanto, el impacto debía ser menor que el sufrido por un neófito en el tema. 2.

Un segundo aspecto, supuestamente invalidante de un consentimiento libre, se hizo radicar en las presiones por parte de la Fiscalía desde el preacuerdo suscrito, lo cual implicaba coacción para no imputar otros delitos, sin beneficio alguno. Al respecto, la Sala se remite al anterior apartado, pues desde lo allegado deriva que ese documento privado sí reportaba premios para el acusado, en cuanto se descartaba el concierto para delinquir, que no fue producto de invención por la Fiscalía, pues ya lo había deducido al impetrar la orden de captura, pero además se comprometió a no cargar causales de agravación punitiva, aspecto cumplido, con lo cual, unido a la carencia de antecedentes, el ámbito punitivo se ubicaría en el cuarto inferior, lo cual reportaba un significativo descuento de la sanción a imponer. 3.

El estado emocional del imputado no era el de incomprensión, confusión, indefensión, como a última instancia quiso esgrimir, pues a lo ya dicho se adiciona que al ser aprehendido acudió ante el Fiscal para solicitarle aplazara la audiencia de formulación de imputación en aras de realizar actividades para hacerse a beneficios, logrado lo cual se dio a la tarea de buscar dineros que consignó para reintegrar lo apropiado y alcanzar los máximos beneficios punitivos del artículo 401 penal en tanto esa reparación se habría hecho antes de iniciarse la actuación procesal.

Esa capacidad de discernimiento y de actuaciones prontas contraría el supuesto estado de “ shock ”, lo cual se ratifica con su intervención profusa en la audiencia para cuestionar que de los seis cargos de peculado no se estructuraban dos (los de mayor cuantía), en cuanto los títulos respectivos habrían sido cobrados por los beneficiarios.

Un estado de conmoción, como el alegado a última hora, no hubiese permitido ese tipo de razonamientos, como tampoco acudir, en tan poco tiempo, a hacerse a pruebas documentales en apoyo de las excusas. De lo actuado surge, en consecuencia, que el consentimiento del acusado no se encontraba viciado, pues aquella conducta, unida a las varias respuestas que en ese sentido entregó al juez constitucional cuando lo interrogó al respecto, denotan que, por el contrario, su admisión fue conciente, voluntaria, libre de presiones y con la asistencia del defensor escogido por él. De conformidad con el parágrafo del artículo 293 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, la retractación por parte del imputado que acepte los cargos será válida “ siempre y cuando se demuestre… que se vició su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales ”.

En sentido contrario, cuando, como en este caso, no se presenta ninguna de tales irregularidades esa retractación resulta inadmisible. La jurisprudencia de la Corte se ha pronunciado con ese alcance, como se lee en el auto del 23 de marzo de 2011 (radicado 35.771): “Acorde con uno de los fines sociales del Estado de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan, el legislador estableció en el marco de la Ley 906 de 2004 varios mecanismos de terminación extraordinaria del proceso, como cuando el imputado acepta la imputación, se allana a los cargos o llega a acuerdos y negociaciones con la Fiscalía, eventos en los cuales renuncia a los derechos de no autoincriminación y a la realización de un juicio oral, público, concentrado con inmediación y controversia probatorias, a cambio de obtener la mutación de cargos, rebajas punitivas o concesión de subrogados penales.

Tales allanamientos y pactos han de ser cubiertos con un halo de seriedad conforme con la lealtad procesal que deben observar las partes y en acatamiento no sólo de la seguridad jurídica, sino de los fines que los informan de humanizar la actuación procesal y la pena, obtener una pronta y cumplida justicia, dar solución a los conflictos, propiciar la reparación integral y elevar el prestigio de la administración de justicia. Como consecuencia de lo anterior, el artículo 293 de la Ley 906 de 2004 establece que una vez el juez de conocimiento examina que el acuerdo celebrado entre el procesado y la Fiscalía es voluntario, libre y espontáneo y procede a aceptarlo, a partir de ese momento no es posible alguna retractación. En el estudio que realizó la Corte Constitucional del citado precepto al constatar su conformidad con el texto superior, hizo énfasis en que al estar rodeada la aceptación o el allanamiento de cargos o los acuerdos y negociaciones que puede realizar el procesado de las garantías relacionadas con el respeto a la autonomía de su voluntad, a fin de que su manifestación esté distante de cualquier injerencia, sea libre, espontánea y cuente con la debida asistencia e información del defensor, no es razonable que se permita su retractación en detrimento de la administración de justicia. De lo precedente se impone para el juez de conocimiento la asunción de un rol especial de verificar el cumplimiento de la libertad en la manifestación del procesado, que su consentimiento esté desprovisto de algún vicio, se hayan respetado sus garantías fundamentales, así como advertirle las consecuencias que ello apareja ante la necesaria emisión de fallo condenatorio con las rebajas punitivas o demás beneficios que legalmente se puedan transar.

Así las cosas, dado el efecto vinculante y obligatorio del allanamiento o del acuerdo, el interés del defensor y del procesado para impugnar el fallo sufre una restricción ante el principio de irretractabilidad, sea expresa por desconocer el convenio celebrado, o tácita cuando discute alguno de sus términos”. Sobre la tipicidad de las conductas imputadas El Tribunal también consideró nulo el acto de allanamiento a los cargos con el argumento de la infracción por parte de la Fiscalía del principio de legalidad, en la especie de la tipicidad estricta, pues, en su criterio, los hechos adecuados como falsedad material en documento público, realmente estructuraban la conducta de falsedad ideológica en documento público.

En principio, la Sala ha razonado que la actuación del juez de conocimiento en punto del respeto de los derechos fundamentales, cuando de allanamientos y preacuerdos se trata, incluye la revisión del acatamiento al principio de legalidad, pues, de no respetarse, no puede concluirse en una admisión libre y voluntaria del indiciado (sentencia del 15 de julio de 2008, radicado 28.872).

Pero también tiene dicho que si, a voces del sentenciador, la configuración típica sufre una alteración, pero “ no se agregó un hecho nuevo, ni se cambió la esencia de la base fáctica ”, sino que se presenta “ un cambio circunstancial que favorecía al procesado ”, el juzgador puede optar por preferir la tipicidad que consideraba acertada, máxime si “el defensor estaba de acuerdo ” (sentencia del 8 de julio de 2009, radicado 31.280).

El anterior precedente resulta de plena aplicabilidad, en tanto no se trataba de modificar la imputación fáctica efectuada por la Fiscalía, que, por el contrario, para el Tribunal se mantenía intacta, sólo que mientras para la acusación se está ante una falsedad material (artículo 287 del Código Penal), para la Corporación se adecua una ideológica (artículo 286), tipos que tienen señalada la misma punibilidad, en tanto el agente activo es un servidor público.

Por otra parte, en sus intervenciones como no recurrentes, imputado y defensor estuvieron conformes con la postura del Tribunal, esto es, admitieron el traslado de adecuación típica, que no agrega hechos nuevos, no cambia la esencia de la base fáctica ni perjudica en la punibilidad. El respeto a la congruencia es pleno cuando de la imputación fáctica se trata, que no puede ser desconocida por los jueces, pero “No ocurre lo mismo tratándose de la imputación jurídica, de la cual se pueden apartar los jueces cuando se trate de otro delito del mismo género y de menor entidad como lo ha planteado la jurisprudencia, entendiéndose que aquél no se circunscribe de manera exclusiva y excluyente a la denominación específica de que se trate, sino que por el contrario hace apertura en sus alcances hacia la denominación genérica, valga decir, hacia un comportamiento que haga parte del mismo nomen iuris y que desde luego sea de menor entidad, ejercicio de degradación el cual reafirma el postulado en sentido de que si se puede lo más, se puede lo menos, insístase en la dimensión que viene de referirse, esto es, valga precisarlo que esa degradación opera siempre y cuando los hechos constitutivos del delito menor hagan parte del núcleo fáctico contenido en la acusación” (auto del 7 de abril de 2011, radicado 35.179).

Por tanto, si para el Tribunal la actuación repetida del acusado de elaborar órdenes mentirosas para ordenar el pago de títulos de depósito judicial no se adecuaba a la falsedad material pregonada por la Fiscalía, sino a la ideológica, ambas cometidas por un servidor público, nada obstaba para que hiciera la mutación respectiva, descartándose, por tanto, la pretendida nulidad, dada la ausencia de lesión a las garantías del sindicado.

Sobre las aceptaciones parciales 1. La Corte ha tenido ocasión de decantar la viabilidad de que el juzgador proceda a aprobar acuerdos o allanamientos de manera parcial, en el entendido de la inexistencia de disposición legal que imponga la obligación de la admisión de la totalidad (confrontar sentencia del 12 de septiembre de 2007, radicado 27.759).

La validación del juzgador deriva de la legalidad de lo acordado, en el entendido de que el acto no comporte violación de garantías fundamentales. Por tanto, si observa que lo último acontece solamente respecto de alguno o algunos de los cargos imputados, así debe declararlo, pero exclusivamente sobre aquellos afectados de vicios, lo cual no es obstáculo para que habilite los restantes cuando se ajusten a la legalidad. 2.

Desde la voluntad del acusado existen normas expresas (artículos 353 y 367 de la Ley 906 del 2004) que lo facultan para aceptar total o parcialmente los cargos propuestos, disposiciones que nada obsta para aplicar tanto en eventos de preacuerdos como de allanamientos. Así expresamente lo ha dicho la Corte (auto del 15 de septiembre de 2010, radicado 34.787): “Dígase, finalmente, que son viables las aceptaciones parciales de la responsabilidad penal (artículo 353 del C. de P. P.), evento en el que los beneficios correlativos se extienden exclusivamente a las conductas objeto de preacuerdo, allanamiento, etc.… Si los mecanismos de procedimiento abreviado y justicia premial (allanamientos, preacuerdos, negociaciones con la fiscalía) en los casos de aceptación total o parcial de responsabilidad no se ven afectados, sigue siendo garantía optativa de la defensa (material y técnica) la de aceptar la responsabilidad penal en aras de obtener beneficios penológicos, porque la aceptación –total o parcial- de la responsabilidad es una estrategia defensiva válida que incumbe al ámbito de la autonomía de parte… “definir su propia conducta procesal” …”. 3.

La anterior será la solución aplicable en el caso analizado. En efecto, ha quedado demostrado que en forma reiterada el imputado hizo aceptación respecto de la totalidad de los cargos propuestos por la Fiscalía. Esa conducta insistente del procesado pone de presente que en la generalidad de admisión de responsabilidad su consentimiento fue libre, espontáneo, sin presiones.

No obstante, hay dos hechos concretos en donde no puede inferirse lo propio, pero por circunstancias diversas. Así, según se ha reseñado a espacio, en sus varias intervenciones, el doctor Sarmiento Robayo si bien reiteró se allanaba voluntariamente a la totalidad de los cargos propuestos, lo cierto es que fue insistente en referir que respecto de los dos títulos de depósito judicial de mayor cuantía (números 4893 y 4895 del 1º de febrero de 2006, por $ 3.320.000, cada uno, los cuales ordenó pagar el 3 de marzo de 2009), realmente no se estructuraba el peculado por apropiación, por cuanto sus montos fueron cancelados a sus beneficiarios a través de autorizaciones legítimas.

Sus explicaciones fueron apoyadas con documentos entregados en la audiencia, con los cuales -dijo- se acreditaba que tales títulos fueron pagados en forma lícita, cumpliendo las exigencias legales. Para el acusado, entonces, respecto de los dineros representados en los títulos citados, no se incurrió en irregularidad alguna, no hubo apropiación indebida de dinero, que, por el contrario, en forma válida fue entregada a sus reales propietarios.

En esas condiciones, mal puede avalarse el allanamiento a los cargos por peculado sobre tales títulos, como tampoco los de falsedad, por cuanto la admisión de responsabilidad en tales supuestos dejó de ser libre, pues si bien hubo reiteración sobre la voluntariedad, lo cierto es que en todo momento se enfatizó que sobre tales aspectos no se incurrió en delito alguno, luego mal puede dictarse sentencia de condena, consecuencia natural de un allanamiento legítimo, por comportamientos sobre las cuales el sindicado insiste no constituyen conducta punible.

En esas condiciones, la nulidad declarada será ratificada en lo que respecta a los delitos de peculado y falsedad que la Fiscalía imputó con base en los dineros representados en los títulos señalados, sobre los cuales ha de seguirse la vía del proceso común para verificar si con ellos no se cometió ilicitud alguna, como reitera el acusado, o si se incurrió en los delitos imputados, según insiste la Fiscalía, que, además, aprovechará la ocasión para concretar sus planteamientos sobre la presunta comisión de un fraude procesal, precisamente en relación con los documentos en cita.

En lo restante, el Tribunal deberá proseguir con el trámite propio para individualizar la pena y proferir sentencia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. Revocar parcialmente, la providencia del 13 de abril de 2011, mediante la cual el Tribunal Superior de Cundinamarca anuló el acto de allanamiento efectuado por el doctor Fernando Enrique Sarmiento Robayo, exclusivamente en lo que se relaciona con los hechos y cargos diferentes a los formulados por la apropiación indebida de los dineros representados en los dos títulos de depósito judicial por valor de $ 3.320.000, cada uno, que el acusado ordenó pagar el 3 de marzo de 2009.

En consecuencia, la Corporación procederá a individualizar la pena y a proferir la sentencia respectiva. 2. En relación con los dos hechos y cargos excluidos de la revocatoria, deberá proseguirse el trámite por la vía común, según se dijo en la parte motiva. No procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. COMISION DE SERVICIO JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Constitucional.

Sentencia C-1195 de 22 de noviembre de 2005. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de julio de 2007, Radicado 26.468, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 3 de junio de 2009, Radicado 28.649, sentencia del 31 de julio de 2009, Radicado 30.838. �CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Penal, sentencia del 30 de septiembre de 2009, rad. núm. 31628.

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