CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impedimento Rad. Nº 36363 ROLDÁN ORTIZ FUENTES PAGE 9 Impedimento Rad. Nº 36363 ROLDÁN ORTIZ FUENTES Proceso n° 36363 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 158 Bogotá, D. C., nueve (09) de mayo de dos mil once (2011). VISTOS Resuelve la Corte el impedimento manifestado por los Magistrados Carlos Augusto Pradilla Tarazona y Luis Alberto Téllez Ruiz de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de San Gil, para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Fiscal, el defensor del indiciado y el Agente del Ministerio Público, contra la decisión proferida el 6 de abril de 2011 por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de San Gil, a través de la cual negó la solicitud de preclusión, elevada por la Fiscalía Seccional de dicha ciudad.

HECHOS Y ANTECEDENTES 1. En horas de la noche del 18 de mayo de 2009, en la vía que de San Gil conduce a la vereda Jaral San Pedro colisionaron las motocicletas de placas IRU 17 e IQY, produciéndose el fallecimiento del señor Aníbal Otero Ardila. 2. El 4 de mayo de 2010, la Fiscalía Seccional de San Gil solicitó la preclusión de la investigación a favor del menor R.O.F, por atipicidad de la conducta, petición que al ser resuelta favorablemente por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de la misma ciudad, fue impugnada por el apoderado de la víctima. 3.

Del recurso correspondió conocer a la Sala de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior de San Gil, Corporación que en proveído de 19 de mayo de 2010, con ponencia de la magistrada Nilka Guissela del Pilar Ortiz Cadena la revocó, al considerar que “…es necesario que a través de procedimiento probatorio se verifiquen las condiciones de la vía, los levantamientos planimétricos, la posible velocidad de los vehículos, el punto de impacto tomando en consideración que las motos fueron movidas al igual que el occiso.

Igualmente se requieren mayores elementos probatorios que afirmen o descarten la presencia de la camioneta repartidora de gas al momento del accidente que hiciera que el occiso realizara un comportamiento de tránsito generador de responsabilidad, hecho que consideró la a quo se encontraba demostrada y que pudo ser la causa probable para la presunta invasión de carril por parte de Aníbal Otero…” (…) “Lo anterior quiere decir que hay elementos materiales probatorios generadores de una causa probable y decretar la preclusión por ahora sería consentir la falta de dinamismo probatorio en aras de establecer verdad justicia y reparación…” 4.

El 14 de marzo de 2011, la Fiscalía Seccional de San Gil eleva nueva petición de preclusión, por “imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia”, la cual fue resuelta negativamente el 6 de abril siguiente por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia, tras concluir que el ente fiscal “ no cumplió con la exigencia probatoria necesaria para inferir la configuración real y efectiva de la causal invocada ”.

Inconformes con la determinación adoptada, la Fiscalía, el defensor del adolescente y el representante del Ministerio Público la impugnaron, motivando el envío del diligenciamiento a la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil, correspondiéndole el conocimiento a la Magistrada Nilka Guissela del Pilar Ortiz Cadena, quien se declaró impedida para conocer, con fundamento en la causal señalada en el artículo 56 numeral 6º del Código de Procedimiento Penal, como quiera que el funcionario que emitió la decisión, es su cónyuge.

Enviada la actuación a los Magistrados Carlos Augusto Pradilla Tarazona y Luis Alberto Téllez, se declararon impedidos para resolver la impugnación, con fundamento en el numeral 6º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, por haber conformado la Sala de Decisión del 22 de junio de 2010, en la cual se revocó la providencia proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de San Gil. 5.

En proveído de 27 de abril del presente año, otra Sala de Decisión Penal de la mencionada Corporación, estimó fundados los argumentos expuestos por la Magistrada Ortiz Cadena para separarse del conocimiento del asunto, puesto que el titular del Juzgado Primero Promiscuo de Familia, doctor Juan Carlos Ángel Barajas, quien emitió la providencia objeto de apelación, es su cónyuge, lo que activaba la circunstancia impeditiva propuesta por aquella y por ende resultaba ajustado separarla del conocimiento del asunto.

En relación con los demás integrantes de la Sala, advirtió que en la decisión adoptada en el proveído que revocó la de primera instancia no comprometieron su criterio e imparcialidad, como quiera que aquella determinación “se fundamentó primordialmente en la falta de actividad investigativa de la Fiscalía, argumentos que valga anotar se dejaron consignados de manera textual en el acápite anterior, sin que se observe además que se hubiesen adentrado en el análisis de fondo sobre el material allegado por el ente instructor para sustentar su pretensión.”.

Así, al considerar que no resulta dable señalar que se hubiese afectado de manera trascendental la imparcialidad que les impida actuar con objetividad para dirimir la alzada, ordenó el envío de las diligencias a la Corte Suprema de Justicia para dirimir de plano la cuestión. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con los artículos 57 de la Ley 906 de 2004, y 58 A de la Ley 1395 de 2010, la Corte es competente para resolver el impedimento planteado por corresponder a un proceso adelantado bajo los lineamientos del sistema penal acusatorio, y tratarse de la expresión hecha por los magistrados que integran una de las Salas de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil para sustraerse al conocimiento de la presente actuación. En relación con el procedimiento, establece el artículo 62 ídem, la suspensión de la actuación desde la manifestación del motivo por parte del funcionario judicial hasta su resolución definitiva.

No obstante importa precisar que con ocasión de las modificaciones introducidas al Código de Procedimiento Penal por la Ley 1395 de 12 de julio de 2010 (artículo 83), mediante la cual adicionó la Ley 906 de 2004, a partir de esa fecha, de los impedimentos de magistrado conocen los demás que conforman la sala respectiva, quienes se pronunciarán en un término improrrogable de tres días.

Aceptado el mismo, se complementará la Sala con quien le siga en turno y si hubiere necesidad, se sorteará un conjuez. Si no se aceptare el impedimento, tratándose de Magistrado de Tribunal Superior, la actuación pasará a la Corte Suprema de Justicia para que dirima de plano la cuestión. (Se destaca). 2. La causal impeditiva propuesta por los Magistrados Carlos Augusto Pradilla Tarazona y Luis Alberto Téllez Ruiz es la consagrada en el numeral 6º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, esto es, por haber dictado la providencia de cuya revisión se trata o haber participado dentro del proceso.

En torno al alcance de la misma, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que no toda opinión anterior conduce a marginar al funcionario del conocimiento del proceso, sino sólo aquel juicio de valor emitido, siempre y cuando recaiga sobre aspectos trascendentales o sustanciales. Tal criterio se advierte en el razonamiento consistente en que el ejercicio de las funciones asignadas por la ley no puede al mismo tiempo configurar circunstancia que impida luego asumir el conocimiento del asunto.

Al respecto la Sala ha señalado que: “…las opiniones surgidas del ejercicio funcional y de los deberes emanados de la actividad funcional no se erigen en motivo de impedimento, tampoco lo serán aquellas que guardan alguna relación con asuntos sometidos con posterioridad a su conocimiento bajo los supuestos de que ellos ofrecerían una visión anticipada de los mismos y afectarían su independencia de análisis, cuando no están referidas a sus aspectos sustanciales.

“La afinidad –se ha dicho- de la opinión emitida por el juez con el tema o la materia sometida a su consideración no compromete la imparcialidad ni amerita su separación del proceso, así provenga como en el caso sometido a consideración del conocimiento previo de un juicio del cual se derivó éste pero sin que se debatiera la responsabilidad penal de la que no se encontraba vinculada a él”.

Posición que fue reiterada con posterioridad, al precisar que: “De manera pues que no cualquier opinión tiene la virtualidad de separar al juez del conocimiento del asunto, sólo alcanzará esa fuerza aquella que por su entidad y naturaleza pueda comprometer la imparcialidad y ponderación del funcionario, por constituir un acto de prejuzgamiento sobre el hecho que le corresponde decidir.

“Así las cosas para efectos de la Ley procesal del 2000, no alcanza a configurar impedimento la opinión que haya expresado en el ejercicio de sus funciones o en cumplimiento de su deber, excepto que haya sido él mismo el que dictó la providencia cuya revisión se trata”. Y más recientemente al señalar: “ La jurisprudencia de la Corte tiene dicho que para que se estructure el impedimento no basta cualquier actuación del funcionario, sino que debe tratarse de un acto que revista una intervención con entidad suficiente para comprometer su imparcialidad y su criterio.

“Es decir, la participación del funcionario judicial en el proceso debe ser de fondo, sustancial, esto es, que lo vincule con el diligenciamiento puesto a su consideración que le impide actuar con la imparcialidad y ponderación que de él espera la comunidad, y, particularmente los sujetos intervinientes en la actuación…” 3. En el caso objeto de análisis, no se advierte que los Magistrados Pradilla Tarazona y Téllez Ruiz estén impedidos para conocer del presente asunto, pues su criterio no quedó comprometido cuando participaron en la decisión de 22 de junio de 2010, que revocó la preclusión de la investigación proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de San Gil.

De una parte, porque la referida opinión fue manifestada en el marco de sus funciones judiciales, aspecto que como atrás se reseñó ha sido ampliamente debatido por la jurisprudencia de esta Sala, concluyendo que no todo pronunciamiento da lugar a que se configure la causal de impedimento. En segundo lugar, porque la decisión allí emitida no comprendió el análisis de la responsabilidad del indiciado u otro aspecto de fondo, pues para aquel momento la Fiscalía ni siquiera la contempló, pues sólo se refirió a la atipicidad del comportamiento, posición que si bien el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia avaló, fue revocada por el Tribunal Superior de San Gil, al verificar la falencia en la actividad investigativa.

Tan cierto es lo anterior, que la decisión de la Sala estuvo soportada en la carencia de elementos probatorios y evidencia física que le permitiera corroborar la causa probable del accidente, tales co mo “las condiciones de la vía, los levantamientos planimétricos, la posible velocidad de los vehículos, el punto de impacto (…) la versión del declarante que auxilió a los comprometidos en el accidente, sus condiciones psicológicas, sociales y familiares, así como la de las personas que se encontraban cerca al momento de los hechos…”.

Si lo anterior es así, al no resultar dable predicar que el análisis realizado por los integrantes de la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil en aquella oportunidad fue de fondo o sustancial, pues se insiste solo se refirieron a la falta de actividad probatoria, habrá de declararse infundada la manifestación de inhibición objeto de examen, circunstancia que conlleva la devolución inmediata de la actuación para que procedan a la definición de la impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1.

Declarar infundado el impedimento manifestado por los doctores Carlos Augusto Pradilla Tarazona y Luis Alberto Téllez Ruiz, magistrados de una de las Salas del Tribunal Superior de San Gil. 2. Devolver de inmediato el proceso a esa Corporación, con el fin de que la Sala que integran los Magistrados Carlos Augusto Pradilla Tarazona y Luis Alberto Téllez Ruiz, proceda a conocer del recurso de apelación interpuesto por la Fiscal, el defensor del indiciado y el Agente del Ministerio Público, contra la decisión proferida el 6 de abril de 2011 por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de San Gil, a través de la cual negó la solicitud de preclusión, elevada por la Fiscalía Seccional de dicha ciudad.

Contra esta providencia no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Comisión de Servicio ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL R. GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Como esta providencia puede ser publicada, se omite el nombre del menor, de conformidad con lo normado en el numeral 8º del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006, por el cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia. � Auto del 18 de octubre de 2005, radicado 24346. � Auto 20 de octubre de 1992, radicado 7899. � Auto 1º de diciembre de 1987, radicado 2386. � Auto del 22 de abril de 2009, radicación 31598.