CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación: Rad. 36356 15 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 36356 Acta No. 01 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil diez (2010). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de ANTONIO JOSÉ FAJARDO QUESADA contra la sentencia de 29 de febrero de 2008 dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ASEO –EMSIRVA E.S.P.- y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I-.

ANTECEDENTES 1.- Antonio José Fajardo Quesada demandó a la Empresa de Servicios Públicos de Aseo –Emsirva E.S.P.- y al Instituto de Seguros Sociales, con el propósito de que se los condene a pagarle la pensión vitalicia de jubilación, actualizada, a partir del 22 de enero de 2004. Solicitó además, indexación de la deuda y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

En apoyo de su pedimento expuso que laboró al servicio de “ Emsirva E.S.P.” desde el 11 de julio de 1972 hasta el 25 de marzo de 1997, como trabajador oficial; que es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que su último salario promedio fue de $587.918,oo; que reclamó de “ Emsirva E.S.P.” el reconocimiento y pago de la pensión legal de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, por haber cumplido 55 años de edad el 22 de enero de 2004; que dicha empresa denegó lo pedido, porque el demandante firmó un acta de retiro voluntario, en la que se comprometió a no presentar demandas referidas a beneficios convencionales en materia de jubilación; que está dando fiel cumplimiento a lo pactado en el acta de conciliación celebrada con Emsirva E.S.P., ya que en la demanda no se ruegan beneficios convencionales en materia de jubilación; y que lo que realmente pretende es el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, a cargo de las demandadas, con fundamento en la Ley 33 de 1985, “ mas NUNCA con fundamento de tipo CONVENCIONAL, ya que a este beneficio se ha renunciado en el acta de conciliación N° 022 ABV del 25 de marzo de 1997 y los beneficios convencionales son renunciables”. 2.- En la respuesta al libelo, la Empresa de Servicios Públicos de Aseo –Emsirva E.P.S.- expresó que el demandante, durante su permanencia al servicio de la empresa, siempre estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales para el riesgo de vejez, por lo que su régimen pensional está totalmente a cargo de dicho instituto, de manera que lo reclamará una vez cumpla los requisitos.

Se opuso a todos los pedimentos; y propuso las excepciones de prescripción e inexistencia de la exigibilidad del derecho invocado. Por su parte, el Instituto de Seguros Sociales aceptó algunos hechos; se opuso a todas las súplicas; y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y la innominada. 3.- El Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali, en sentencia de 4 de junio de 2007, condenó a EMSIRVA E.S.P. a pagar al demandante pensión de jubilación, a partir del 22 de enero de 2004, hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales asuma la pensión de vejez, en cuyo evento EMSIRVA E.S.P. sólo pagaría la diferencia, si la hubiere, entre el valor de dicha pensión y la de jubilación. Absolvió a esta entidad de los intereses moratorios y al Instituto de todos los cargos.

II-. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por EMSIRVA, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en sentencia de 29 de febrero de 2008, confirmó la absolución al I.S.S. y declaró probada la excepción de cosa juzgada respecto EMSIRVA E.S.P.. En lo que interesa al recurso extraordinario, encontró el sentenciador de segundo grado que “a folios 42-43 aparece acta de conciliación la N° 022 de 25 de marzo de 1997 celebrada ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en donde el señor FAJARDO se acoge a un retiro voluntario, aceptando de manera expresa una bonificación a título de conciliación de los posibles derechos inciertos y discutibles presentes, pasados y futuros, que pudieren surgir del contrato de trabajo con EMSIRVA E.S.P., al igual que declara y acepta expresamente que durante su permanencia al servicio de la empresa siempre estuvo afiliado al Seguro Social cotizando con la empresa por todos los riesgos profesionales, incluyendo el de vejez, razón por la cual el régimen pensional estará totalmente a cargo del Seguro Social y por tanto lo reclamará a dicha institución una vez cumpla con los requisitos de ley; de la misma forma el señor FAJARDO se acogió libre y voluntariamente al PLAN DE RETIRO VOLUNTARIO COMPENSADO que se produjo en virtud de un acuerdo extraconvencional elevado a la categoría de convención, en donde el demandante se acoge al citado plan”.

Más adelante precisó que “el actor concilió sus derechos pensionales en el acta de conciliación que en su momento eran meras expectativas y por lo tanto susceptibles de conciliación; por ello debe manifestarse que el acuerdo al que llegaron las partes se encuentra plenamente cargado de validez …”. III. EL RECURSO DE CASACION Inconforme con el fallo anterior, el apoderado judicial del demandante interpuso recurso de casación, el cual, una vez concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver previo el estudio de la demanda de casación y la réplica del Instituto.

Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal y que en sede de instancia confirme en su integridad la decisión del Juzgador A quo. Con tal fin formula un único cargo, así: CARGO ÚNICO.- Acusa la sentencia de violar en forma indirecta y por aplicación indebida, los artículos 1°, 3, 4, 11 y 36 de la Ley 100 de 1993; 1° de la Ley 33 de 1985; 20 derogado por la Ley 712 de 2001; art. 53 sin precisar de que ley; 68, 82 y 87 de la Ley 446 de 1998; y 19, 20 y 28 de la Ley 640 de 2001.

Señaló que el quebranto normativo se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho evidentes: “a. Dar por demostrado sin estarlo que (el demandante) concilió extrajudicialmente la pensión de jubilación de origen legal en el acta de conciliación N° 022 del 25 de marzo de 1997 ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social del Valle del Cauca y que obra a folio 41 a 43 del cuaderno principal.

“b. No dar por demostrado estándolo que (el demandante) tenía al momento de la conciliación extrajudicial más de 24 años de servicios al servicio (sic) de la empresa EMSIRVA y que su derecho a la jubilación no era de los generales derechos inciertos indiscutibles si no (sic) una garantía o prerrogativa con el elemento cierto del tiempo de servicio y únicamente esperaba la edad”.

Citó como prueba erróneamente apreciada, el acta de conciliación N° 022 ABV del 25 de marzo de 1997 “ante el ministerio de trabajo y seguridad social del valle”. En el desarrollo del cargo adujo lo siguiente: “En efecto el acta en su hoja No. 2 que obra a folio 042 dice que con el pago de la bonificación se concilian todos y cada uno de los derechos posibles inciertos indiscutibles (sic) que le pudieran corresponder, originadas (sic) en el contrato de trabajo y en la convención colectiva de trabajo, sin que de manera expresa se hubiere conciliado la jubilación reclamada en este proceso.

“El Ad quem manifestó en su sentencia que se había conciliado todos los derechos inciertos indiscutibles (sic), entre ellos la jubilación y por lo tanto era Cosa Juzgada el error en la apreciación de esta prueba es tan evidente que para constatarlo basta la simple lectura para observar que por ningún motivo se dijo expresamente que el derecho a la jubilación era incierto e indiscutible y en el numeral séptimo se refiere a las jubilaciones de origen convencional, mas legal.

“De la lectura atenta del documento anteriormente señalado se deduce que el acuerdo entre las partes fue sobre derechos inciertos indiscutibles, (sic) pero que la sala (sic) Laboral ignoro (sic) el Art. 1 de la Ley 100 cuando señala que los derechos integrales del sistema son irrenunciables, y que el Art. 11 modificado por el Art. 1 de la Ley 797 del (sic) 2003 señala que el sistema general de pensiones conservara (sic) y respetara (sic) todos los derechos, garantías, prerrogativas y beneficios adquiridos y conforme alas (sic) disposiciones normativas anteriores y por eso se estableció la transición del Art. 36 de la Ley 100.

“No es de equidad como lo establece el Art. 8 de la Ley 153 de 1887, cuando un derecho potencial que va en camino a realizarse por haber cumplido uno de los requisitos que es la edad (sic) de mas (sic) de 24 años se consideré (sic) que es un derecho incierto y discutible en síntesis el Tribunal considera erróneamente que se concilio (sic) la pensión de Jubilación de origen Legal y de allí estructura la excepción de Cosa Juzgada.

Es lógico que si el Magistrado ponente de segunda Instancia no hubiera cerrado los ojos ante esta lectura evidente del documento que obra a folio (sic) 041, 042 y 043, la conclusión a que hubiera llegado sería otra. Esto (sic) debería ser la conclusión o fallo que se concediera la prestación de Jubilación que cuando cumpliese los 60 años de edad se compartiría en cuanto al mayor valor, pero es tal la incidencia del error de hecho referido, como se acaba de observar, que de no haberlo cometido la sentencia del Ad quem sería otra.

Con este proceder la Sala Laboral de (sic) Tribunal violo (sic) indirectamente el Art. (sic) 1, 11, 36 de la Ley 100 de 1993 así como el Art. 8 de la Ley 153 de 1887 y demás normas señaladas en el inicio del cargo. La lectura del documento ‘Acta de conciliación’ es prueba contundente en el sentido que allí (sic) no se pacto (sic) la renuncia al beneficio de la Jubilación de origen legal y no sería equitativo ni justo que al trabajador se le hiciera renunciar a su derecho de Jubilación que no es incierto indiscutible por que (sic) en el presente cumplió los requisitos.

Con mucho acierto el Juzgado de Primera instancia desestimo (sic) la COSA JUZGADA y con razón concedió la Jubilación, no puede burlarse al trabajador firmando un acta de conciliación con una bonificación de mas (sic) de cuarenta y cinco Millones de Pesos, que en ese momento es vulnerable por sus necesidades económicas desconociendo el espíritu del Art. 1 CODIGO SUSTANTIVO DE TRABAJO como es la de lograr la Justicia de las relaciones entre los empleadores y trabajadores y el equilibrio social y que son principios fundamentales habidos en la Ley sexta de 1945 y los decretos de la reforma administrativa de 1968 que se extienden como normas protectoras a todos los servidores públicos de carácter Nacional y Territorial así como las (sic) empresas industriales y comerciales del estado como es el caso de EMSIRVA”.

Por último, bajo el título de “LA ACUSACION”, hizo unas disquisiciones referidas a aspectos propios de la decisión de instancia que le correspondería tomar a la Corte, después de casar el fallo impugnado, como el de la naturaleza jurídica de la demandada y el cumplimiento de los requisitos de la Ley 33 de 1985. La réplica del Instituto se refiere a que no se estructuró en este caso error manifiesto de apreciación sobre el acta de conciliación N° 022 ABV de 25 de marzo de 1997, pues la apreciación que hizo el Tribunal “es enteramente admisible y razonable, ya que del texto del documento se puede concluir, sin alterar su contenido, que sí fue conciliado el eventual derecho a la pensión de jubilación”.

Además, en ese documento el demandante aceptó que durante su permanencia al servicio de la Empresa siempre estuvo afiliado al I.S.S., por lo tanto el riesgo de vejez está a cargo del Instituto siempre y cuando cumpla requisitos. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No obstante que el recurrente en este único cargo que eleva contra el fallo del Tribunal, mezcla en forma inapropiada argumentos fácticos y jurídicos, la Corte invocando las facultades que le otorga el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, rescata las argumentaciones que guardan coherencia con la vía de ataque seleccionada, esto es la fáctica, y por lo tanto, el estudio se hará respecto de la valoración que hizo el Tribunal de las pruebas del proceso y que se acusan por la censura, con prescindencia de los temas de puro derecho que no corresponden con la acusación. El recurrente le atribuye a la sentencia el error fáctico de no haber dado por demostrado que al momento de la conciliación, el trabajador demandante tenía cumplidos más de 24 años de servicios a EMSIRVA.

Al respecto se ha de advertir que el Tribunal de manera explícita señaló que el demandante trabajó al servicio de la convocada a proceso 25 años, por ende, no incurrió en yerro de hecho alguno respecto del tiempo de servicio del actor. Tampoco existió yerro fáctico ostensible del sentenciador de segundo grado cuando concluyó que el demandante concilió posibles derechos inciertos y discutibles presentes, pasados y futuros, que pudieren surgir del contrato de trabajo con EMSIRVA, pues así se lee en el acta de conciliación N° 022 ABV de 25 de marzo de 1997 (fls, 41 y 42), donde las partes expresaron que daban por terminada la relación laboral por mutuo acuerdo; que la Empresa pagaba a título de bonificación y con el objeto de “conciliar los posibles derechos inciertos y discutibles” del trabajador, la cantidad de $45’232.289,oo; y que el demandante declaró que con ese valor “se concilian todos y cada uno de los posibles derechos inciertos y discutibles presentes, pasados y futuros que le pudieren corresponder, indemnización de cualquier índole, prestaciones extralegales, enfermedades y accidentes comunes o profesionales y en fin cualquier otro concepto originado en el mencionado Contrato de Trabajo y en Convenciones Colectivas de trabajo”.

Así mismo manifestó el trabajador que durante la permanencia en la Empresa, siempre estuvo afiliado al I.S.S. por todos los riesgos incluyendo el de vejez, “razón por la cual el Régimen Pensional suyo está totalmente a cargo del Seguro Social y por lo tanto, lo reclamará a dicho Instituto una vez cumpla sus requisitos”. Por lo tanto no se equivocó de manera evidente el Juzgador Ad quem, cuando del contenido del acta de conciliación dedujo que se había conciliado la pensión legal de jubilación objeto de la presente controversia y que por ese motivo existía cosa juzgada.

En un caso contra la misma demandada de connotaciones muy similares al presente, sostuvo esta Sala, sentencia de 31 de marzo de 2009, rad. N° 33264, que: “En realidad, no tendría explicación, conforme a la razón, que el demandante, después de afirmar que con la bonificación recibida se conciliaban todos y cada uno de los posibles derechos inciertos y discutibles presentes, pasados y futuros, y tras aceptar que durante su permanencia al servicio de la demandada estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales para el riesgo de vejez y que su régimen pensional está a cargo de ese instituto y que reclamará la prestación cuando cumpla los requisitos, sostuviese que la pensión legal de jubilación quedó por fuera del espectro jurídico de la conciliación. “Definitivamente, carece de sentido que, en el acto jurídico de la conciliación, el promotor acepte que su régimen pensional está totalmente a cargo del Instituto de Seguros Sociales y que la pensión la exigirá de esa entidad cuando reúna los requisitos, y luego sea del parecer que no concilió la pensión de jubilación. “Es decir, no es ostensiblemente desatinado entender que afloró la voluntad de las partes de que todos los conflictos jurídicos derivados de aspectos relativos a la pensión de jubilación, que pudieran estar a cargo de la empleadora, quedasen solucionados por la vía amistosa y cordial de la conciliación”.

Adicionalmente se observa que no cuestiona el censor el carácter del derecho en controversia, por lo que este tema está por fuera del debate. Ahora bien, se ha de precisar que como se anotó inicialmente, el juicio que hace la Corte es desde el punto de vista fáctico, es decir, que no hubo un yerro manifiesto de apreciación del Tribunal respecto del contenido del acta de conciliación, porque entrar a determinar si los derechos sobre los cuales versó el avenimiento de las partes eran ciertos e indiscutibles, encierra un análisis jurídico que no puede ser abordado por la Corte en esta acusación que se endereza por la vía indirecta.

Igualmente es un punto jurídico, no susceptible de ventilarse por el sendero de los hechos, establecer si “un derecho potencial que va en camino a realizarse por haber cumplido uno de los requisitos… es un derecho incierto y discutible”. Siendo así, permanece incólume el razonamiento del fallo de que al haberse suscrito la conciliación antes de que el demandante cumpliera la edad mínima requerida para acceder a la pensión legal de jubilación, el acuerdo tenía plena validez, pues “en su momento eran meras expectativas y por lo tanto susceptibles de conciliación”.

Este pilar básico de la sentencia al no haber sido derruido por la vía apropiada, se convierte en soporte de la legalidad del fallo de segundo grado, que viene amparado por las presunciones de acierto y conformidad con la ley. Por las razones anteriores, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de veintinueve (29) de febrero de dos mil ocho (2008), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso promovido por ANTONIO JOSÉ FAJARDO QUESADA contra la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ASEO –EMSIRVA E.S.P.- y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO