Impedimento 35394 República de Colombia Impedimento No. 36.356 P. / Marisol Jaimes Delgado y otro. Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 36356 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado acta N° 162 Bogotá D. C., once (11) de mayo de dos mil once (2011) V I S T O S La Corte decide de plano el incidente de impedimento propuesto por el Magistrado del Tribunal Superior Militar, Teniente Coronel FABIO ENRIQUE ARAQUE VARGAS, quien se inhibió de conocer del recurso de apelación interpuesto por el defensor de la procesada doctor NELSON IVÁN ZAMUDIO ARENAS contra el auto proferido el 12 de julio de 2010 por el Juzgado 121 de Instrucción Penal Militar mediante el cual se negó la práctica de algunas pruebas y se abstuvo de vincular a otros oficiales por el punible de peculado culposo.

HECHOS Y ANTECEDENTES La presente acción penal se inició por los hechos ocurridos en la Tesorería Principal del Comando de la Fuerza Aérea el 14 de julio de 2009 al descubrirse un faltante de dinero en cuantía de DOCE MIL DOSCIENTOS DÓLARES ($12.200 USD). Luego que se inició la investigación, el Juzgado Instructor en auto interlocutorio de 15 de diciembre de 2009, resolvió situación jurídica y allí impuso medida de aseguramiento de conminación a la señora T2.

JAIMES DELGADO MARISOL como posible autora del punible de peculado culposo, la cual fue apelada por el doctor NELSON IVÁN ZAMUDIO ARENAS en su calidad de defensor de la procesada, decisión que fue confirmada el 9 de abril de 2010 por la Segunda Sala de Decisión del Tribunal Superior Militar, con ponencia del Magistrado TC. FABIO ENRIQUE ARAQUE VARGAS.

Mediante auto del día 12 de julio de 2010, el Juzgado 121 de Instrucción Penal Militar decidió negar la práctica de algunas pruebas e igualmente se abstuvo de vincular a otros oficiales por el punible de peculado culposo, la cual fue recurrida por el defensor de la procesada doctor NELSON IVÁN ZAMUDIO ARENAS, siendo remitido el expediente nuevamente al Tribunal Superior.

En proveído de 22 de noviembre de 2010, el Magistrado FABIO ENRIQUE ARAQUE manifestó su impedimento para conocer de la apelación por presentarse las causales dispuestas en el artículo 277 numeral 2 de la Ley 522 de 1999 y la numeral 13 del artículo 231 de la Ley 1407 de 2010. Indicó que el doctor NELSON IVÁN ZAMUDIO funge como su apoderado desde el día 15 de julio de 2010 dentro del proceso de radicado 2010-0000002 del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, por la acción electoral instaurada por GERMÁN CONTRERAS MELÉNDEZ contra el referido Magistrado, proceso dentro del cual se radicaron alegatos de conclusión el día 21 de julio de 2010.

Señaló que en virtud del contrato de prestación de servicios suscrito con el doctor NELSON IVÁN ZAMUDIO, se encuentra en calidad de deudor de los honorarios profesionales, situación que se enmarca en la causal prevista en el numeral 2° del artículo 277 de la Ley 522 de 1999. Añadió que “ el Doctor ZAMUDIO ARENAS NELSON IVÁN me asiste judicialmente dentro del proceso Contencioso Administrativo para la defensa de mis intereses y que dicha asistencia inició desde el día 15 de julio de 2010, es decir, dentro de un término inferior a tres (3) años a partir de la precedente fecha, configurándose objetivamente la causal 13 del artículo 231 de la Ley 1407 de 2010 ”.

Concluyó que la relación judicial en el proceso contencioso administrativo que sostiene con el doctor NESLON IVÁN ZAMUDIO ARENAS, quien aparece como apelante en la presente actuación, impide garantizar la imparcialidad y transparencia que demanda la administración de justicia, razón por la cual solicita le sea relevado del conocimiento. A través de providencia proferida por el Tribunal Superior Militar con ponencia de la Coronel MARÍA PAULINA LEGUIZAMÓN ZARATE el 30 de noviembre de 2010, se aceptó el impedimento manifestado y se ordenó elegir un nuevo magistrado para componer la Sala, decisión que fue revocada mediante auto de 31 de marzo de 2011 toda vez que el trámite que se debía surtir para resolver el impedimento inicial es el previsto en la Ley 1407 de 2010 por encontrarse vigente al momento de entrar a resolver.

A través de escrito de 29 de abril de 2011, el Teniente Coronel FABIO ENRIQUE ARAQUE VARGAS sustentó nuevamente su manifestación de impedimento, esta vez dirigido a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, y reiterando la argumentación ya referida. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corte es competente para decidir lo relacionado con el impedimento manifestado por el Magistrado del Tribunal Superior Militar, según lo dispuesto en el artículo 242 de la Ley 1407 de 2010, Código Penal Militar.

El primer asunto que debe reiterar esta Sala es la ocurrencia de un tránsito legislativo durante el trámite de indagación dentro del caso objeto de esta decisión, ya que el mismo inició en vigencia de la Ley 522 de 1999 pero la manifestación del impedimento se produjo en vigencia de la Ley 1407 de 2010. Es necesario recurrir al artículo 40 de la Ley 153 de 1887 la cual establece en su texto que “ las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir ”, indicando como excepciones a lo anterior las actuaciones y diligencias que estuvieren iniciadas o los términos que hubiesen empezado a correr.

Por su parte la Ley 1407 de 2010, promulgada el 17 de agosto de 2010, establece en su artículo 628 que “ La presente ley regirá para los delitos cometidos con posterioridad al 1° de enero de 2010 (sic), conforme al régimen de implementación. Los procesos en curso continuarán su trámite por la Ley 522 de 1999 y las normas que lo modifiquen ”.

Se concluye de lo citado que el nuevo Estatuto Penal Militar entró en vigencia para los delitos cometidos luego del 1° de enero de 2010 (sic) en lo referido a normas de contenido sustancial, pero en cuanto a las normas de carácter meramente procesal su validez se hizo efectiva a partir del 17 de agosto de 2010. Por esta razón considera la Corte acertada la decisión de 31 de marzo de 2011 por la cual se revocó el auto que aceptó el impedimento, para en su lugar disponer el envío a esta Corporación quien tiene la competencia en virtud del artículo 242 de la Ley 1407.

Por otro parte se debe reiterar que el instituto de los impedimentos se estatuyó con el fin de garantizar al conglomerado social que el funcionario judicial llamado a resolver el conflicto jurídico, es ajeno a cualquier interés distinto al de administrar una recta justicia y, en consecuencia, que su imparcialidad y ponderación no están afectadas por circunstancias ajenas al proceso.

Por tal motivo, la manifestación de impedimento del funcionario judicial debe ser un acto unilateral, voluntario, oficioso y obligatorio ante la concurrencia de cualquiera de las causales que de modo taxativo contempla la ley, para negarse a conocer de un determinado proceso, con lo cual se excluye la analogía o la extensión en su aplicación. Igualmente, dicha manifestación impeditiva debe estar soportada dentro de los cauces del postulado de la buena fe que rige para todos los sujetos procesales y para el funcionario judicial, pues este instituto no debe servir para entorpecer o dilatar el transcurso normal del proceso penal o para sustraerse, indebidamente, a la obligación de decidir.

Así mismo, en cuanto a las exigencias que debe contener la manifestación de impedimento hecha por el funcionario judicial, se hace necesario que la Corte recuerde lo que la jurisprudencia ha dicho: “ El impedimento es un instrumento para conseguir la exclusión del funcionario de determinados asuntos a él asignados, por la concurrencia de ciertas circunstancias taxativamente establecidas en la ley, que tienen aptitud suficiente para influir en sus decisiones, con el objeto de conseguir una de las finalidades pretendidas por el trámite procesal, esto es, una decisión imparcial, ecuánime, objetiva y recta, a partir de asegurar que los juzgadores únicamente están sujetos a la Constitución y las leyes.

La declaración de impedimento por parte del funcionario judicial se caracteriza por ser un acto unilateral, voluntario, oficioso y obligatorio ante la presencia de cualquiera de los supuestos de exclusión, que se encuentra regida por la taxatividad de las causales de impedimento y por su debida fundamentación. Por ser taxativas, las causales invocadas deben estar previstas en la ley expresamente, sin que haya lugar a analogías o a pretendidos afanes protectores de esquemas por encima de las garantías esenciales de carácter constitucional; en consecuencia, no todo escrúpulo, incomodidad o inquietud espiritual del juzgador basta para separarlo del conocimiento de un determinado asunto.

En virtud de la fundamentación, es menester que el funcionario, además de invocar la causal en la cual basa su separación del proceso, exprese con precisión las razones por las cuales considera que se halla en el supuesto de hecho de la causal, con indicación de su alcance y contenido, capaz de alterar su capacidad objetiva y subjetiva para decidir, pues por tratarse de un estado interno de ánimo que otro funcionario habrá de valorar, sólo puede ser conocido a través de lo expresado por el sujeto que lo vivencia; sin esto, o con un enunciado genérico o abstracto, se presenta una motivación insuficiente, que puede llevar al rechazo de la declaración de impedimento.

“ Además de lo anterior, es necesario que la causa del impedimento sea real, es decir, que verdaderamente exista, pues resulta insuficiente la sola afirmación del funcionario que se declara impedido, para apartarse del conocimiento del asunto. ”(Negrillas ajenas al texto). En el evento que ocupa la atención de la Corte, el Magistrado del Tribunal Superior Militar, Teniente Coronel FABIO ENRIQUE ARAQUE VARGAS invocó la causal prevista en el numeral 13° del artículo 231 de la Ley 1407 de 2010 para inhibirse de tramitar la apelación presentada por el defensor de la procesada, doctor NELSON IVÁN ZAMUDIO ARENAS contra el auto proferido el 12 de julio 2010 donde se negó la práctica de algunas pruebas y se abstuvo de vincular a otros uniformados.

La causal alegada por el Teniente Coronel dispone que, Artículo 231. Causales de impedimento. Son causales de impedimento: (…) 13. Que el Juez o Fiscal haya sido asistido judicialmente, durante los últimos tres (3) años por un abogado que sea parte en el proceso. Por su parte, al momento de manifestarse inhibido para conocer se allegó copia del poder otorgado al doctor NELSON IVÁN ZAMUDIO ARENAS y un escrito radicado el día 21 de julio de 2010 ante el Consejo de Estado dentro del radicado 2010 – 00002.

Lo anterior es prueba suficiente que demuestra objetivamente la presencia de la causal antes citada ya que el ahora apelante doctor NELSON IVÁN ZAMUDIO ARENAS es apoderado del Magistrado FABIO ENRIQUE ARAQUE dentro de una acción electoral que se tramita ante el Consejo de Estado. Respecto de esa manifestación la Corte encuentra indiscutible la existencia de los supuestos fácticos establecidos en el numeral 13 del artículo 231 de la Ley 1407 de 2010, lo cual pone en entredicho la garantía de imparcialidad y transparencia que debe regir el trámite penal, razón por la cual se ordenará su separación del proceso en cuestión. De otra parte, en virtud del artículo 241 del Código Penal Militar esta Corte debe indicar el funcionario que debe designar el reemplazo de quien se acepta el impedimento por lo cual es menester acudir al principio de integración dispuesto en el artículo 197 de la Ley 1407 de 2010 para señalar que el artículo 153 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 7° del Acuerdo 1589 de 2002 “Por el cual se reglamenta el reparto de los procesos penales” proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, ofrecen una solución clara al asunto.

Prescribe el Código de Procedimiento Civil que, ARTÍCULO 153. JUEZ O MAGISTRADO QUE DEBE REEMPLAZAR AL IMPEDIDO O RECUSADO. El Juez que deba separarse del conocimiento por impedimento o recusación, será reemplazado por el mismo ramo y categoría que le siga en turno, atendiendo el orden numérico, y a falta de éste por el juez civil o promiscuo de igual categoría o de otra rama que determine el tribunal superior del respectivo distrito.

En el último caso, si desaparece la causal invocada en contra del funcionario, volverá a éste el conocimiento del asunto. El magistrado o conjuez impedido o recusado será reemplazado por el que siga en turno, o por un conjuez si no fuere posible integrar la sala por ese medio. (Resaltado añadido) Por su parte el Acuerdo 1589 de 2002 proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura indica, ARTICULO SÉPTIMO.- COMPENSACIONES EN EL REPARTO.

En todos los casos de que trata el presente artículo el funcionario judicial diligenciará los formatos respectivos, con indicación del nombre de los sujetos procesales, los números únicos de radicación, grupo, fecha y secuencia de reparto y los remitirá de manera inmediata a la dependencia encargada del reparto o a la Sala Administrativa del Consejo Seccional correspondiente para el caso previsto en el numeral cuarto, que procederá a efectuar con los repartos subsiguientes las compensaciones que se requieran.

1. POR IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES: Cuando el funcionario judicial se declare impedido para conocer de un proceso, lo remitirá al siguiente en orden numérico o de apellido, según corresponda. Quien asuma el conocimiento diligenciará el formato. Bajo este supuesto quien debe reemplazar al Teniente Coronel FABIO ENRIQUE ARAQUE VARGAS en razón a la aceptación de su impedimento, es el magistrado que le siga en orden alfabético según los apellidos.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el Teniente Coronel FABIO ENRIQUE ARAQUE VARGAS, Magistrado del Tribunal Superior Militar, para conocer del recurso de apelación interpuesto por el defensor de la procesada Doctor NELSON IVÁN ZAMUDIO ARENAS contra el auto de 12 de julio de 2010.

En consecuencia, se dispone su SEPARACIÓN del conocimiento del mismo.

SEGUNDO: DESIGNAR como reemplazo al Magistrado que siga en orden alfabético según los apellidos. Contra esta providencia no cabe ningún recurso. Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase, JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ (CITA MÉDICA) ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 13 Cuaderno 6. � Corte Suprema de Justicia., Sala de Casación Penal.

Auto de septiembre 1º de 1994. � Corte Suprema de Justicia., Sala de Casación Penal. Auto de julio 6 de 1999. � Corte Suprema de Justicia., Sala de Casación Penal. Auto de noviembre 11 de 1994. � Corte Suprema de Justicia., Sala de Casación Penal. Auto de mayo 17 de 1999; en sentido similar auto de septiembre 1º de 1994. � Corte Suprema de Justicia., Sala de Casación Penal.

Auto de mayo 20 de 1997; en sentido similar auto de diciembre 2 de 1992 y auto de febrero 22 de 1996. � Corte Constitucional. Auto 022 de julio 22 de 1997. Magistrado ponente, doctor Jorge Arango Mejía. � Corte Suprema de Justicia., Sala de Casación Penal. Rad. 16947, auto del 19 de julio de 2000. � Folio 15 y siguientes Cuaderno Original 6. 1