CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.36350 HORACIO ROMERO LOZANO Vs. BANCAFE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 36350 Acta No. 03 Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por HORACIO ROMERO LOZANO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de enero de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que el recurrente le promovió al BANCO CAFETERO S.A. – EN LIQUIDACIÓN-.

ANTECEDENTES HORACIO ROMERO LOZANO demandó al BANCO CAFETERO, para que, le reajuste y pague el salario mensual básico a partir del 1º de enero de 2001 en 8,75%, de 2002 en 7,65%, de 2003 en 6,99%, de 2004 en 6.49%, y de 2005 en 5.50%, de manera independiente al reajuste del 3% adicional, correspondiente al aumento automático pactado convencionalmente para cada anualidad; en consecuencia, el reajuste de todas las primas legales, primas semestrales extralegales de junio y diciembre, primas de vacaciones y extralegales, de las vacaciones, de la cesantía e intereses sobre la misma, de la indemnización convencional por despido injusto; igualmente la indemnización moratoria establecida en el Decreto 797 de 1949, o en subsidio la indexación de las condenas, así como lo que resulte probado ultra y extrapetita y las costas del proceso.

(Folios 3 y 4). En sustento de sus pretensiones afirmó que, prestó sus servicios al BANCO CAFETERO hoy en liquidación, desde el 11 de mayo de 1987 hasta el 29 de junio de 2005, fecha en la cual terminó el contrato de trabajo sin justa causa; que se le aplica la normatividad de los trabajadores oficiales; que el banco desde el 1º de enero de 2001 hasta la fecha de terminación del contrato del demandante no realizó el ajuste salarial que le correspondía como servidor público ordenado por el Gobierno Nacional, con fundamento en las diferentes providencias emanadas de la H. Corte Constitucional.

Tampoco hizo el ajuste salarial correspondiente al 3% de aumento ordenado en la convención colectiva del año 1970 y el Laudo arbitral de 1982. En la contestación de la demanda (fls. 50 a 59), el BANCO CAFETERO se opuso a las pretensiones por carecer de objeto y causa legal, en cuanto a los hechos manifestó que los incrementos realizados se efectuaron de acuerdo a lo pactado en la convención colectiva del trabajo, que los trabajadores del banco son particulares y el régimen laboral aplicable es el establecido en el artículo 29 de sus estatutos y lo dispuesto en el artículo 1º del decreto 092 de 2000, Finalmente, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, pago, prescripción, buena fe, falta de causa para pedir, compensación y genérica.

La primera instancia terminó con sentencia de 26 de septiembre de 2007, en la cual el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, absolvió al BANCO CAFETERO S.A. EN LIQUIDACIÓN e Impuso costas al demandante. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación interpuesta por el demandante, por providencia de 31 de enero de 2008 (fls. 338 a 345), el ad quem confirmó la sentencia apelada y no impuso costas.

Después de referirse a precedente jurisprudencial del mismo Tribunal y de lo sostenido por la Corte Constitucional en la sentencia C-1433 de 2000, agregó: “(…) Bajo las anteriores condiciones, si la Sala mediara en la discusión relativa a la naturaleza laboral del demandante y arribara a la conclusión de que era un trabajador oficial, en todo caso se concluiría que no tiene derecho a los reajustes salariales pretendidos, pues los mismos devienen de disposiciones que regulan las condiciones salariales de los empleados públicos y no de los trabajadores oficiales.

“Todas las anteriores consideraciones encuentran justificación si se tiene en cuenta que los trabajadores oficiales ostentan la posibilidad de regular y mejorar sus condiciones salariales establecidas en sus contratos de trabajo, a través de la negociación colectiva, de conformidad con el artículo 55 de la C.P. y 3 Y 467 del C. S. del T., mientras que los empleados públicos siempre se encuentran vinculados al Estado por una relación legal y reglamentaria y en ese orden tienen limitaciones reconocidas a su derecho de negociación, que han sido matizadas y reguladas por la H. Corte Constitucional, pero que en todo caso han sido armonizadas con Convenios Internacionales como el 87 y 98 de la OIT y la propia C.P. resguardando la competencia para el Gobierno Nacional de determinar los reajustes salariales.

“Tan es así que al actor le fueron aplicados a su salario los reajustes establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo, derivados de conflictos colectivos en los que los trabajadores siempre pueden alcanzar el reajuste de sus salarios, tal y como se reconoce en la misma demanda. “Ahora bien, el seguir pretendiendo los reajustes no obstante las precedentes consideraciones, equivale a considerar en seguida que el actor es un empleado público y en ese caso esta no sería la jurisdicción llamada a resolver el conflicto.

Puede concluir la Sala en definitiva, que bajo ningún argumento el actor posee el derecho a los reajustes salariales peticionados, por cuanto no esta determinado su decreto por el Gobierno, y en todo caso los que éste decreta corresponden a los empleados públicos y no a los trabajadores oficiales.” Luego absolvió a la demandada de la pretensión del reajuste salarial en el porcentaje certificado por el DANE para los años del 2001 al 2005.

Con relación al aumento convencional, indicó que el demandante reconoció que fueron realizados por el banco en forma automática el 1º de enero de cada año. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte “ CASE TOTALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C.- Sala Laboral con fecha 31 de enero de 2008, que confirmó las sentencia de primera instancia en la cual se negaron todas las pretensiones de la demanda introductoria del proceso y que convertida en Tribunal de instancia revoque en su integridad la pronunciada por el Juzgado sexto (6) Laboral del Circuito de Bogotá con fecha 26 de septiembre de 2007, para que en su lugar se concedan todas las suplicas de la demanda introductoria del proceso.” Por la causal primera de casación laboral propuso cuatro cargos, que fueron replicados, los cuales se despacharán de forma conjunta, pese a estar encaminados por distintas vías, por razones de método, acusar similares disposiciones, perseguir un fin idéntico, y presentar para su demostración una argumentación que se complementa, conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la ley 446 de 1998.

PRIMER CARGO Por la vía directa, por el sub-motivo de aplicación indebida, acusó la violación de " artículo 1º del Decreto 92 de 2000 que se remite al artículo 29 de los Estatutos del Banco Cafetero (Esc. Pública Nº 3497/99, Not. 31 de Bogotá) en relación con las siguientes disposiciones de carácter sustancial: el artículo 8º del Decreto 1050 de 1968, el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, el artículo 3º del Decreto 3130 de 1968; artículos 2º y 3º del Decreto Ley 130 de 1976; art. 97 de la Ley 489 de 1996; y los artículos 461 y 464 del Código de Comercio y los artículos 6º, 1519, 1740, 1741 del Código Civil; el artículo 2º de la Ley 50 de 1936 que subrogó el 1742 del Código Civil; el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, los artículos 20 y 43 del CST y ss.; y los artículos 53, 58 y 123 de la Constitución Política de Colombia de 1991.” Para demostrar el cargo, explicó que la naturaleza jurídica de la entidad no la determinan los estatutos sociales, sino el grado de participación estatal, como se consignó en sentencia del 9 de diciembre de 1974, radicación 4695, de la Corte suprema y en las siguientes disposiciones jurídicas transcritas por el censor: el artículo 3º del Decreto 3130 de 1968; artículos 2º y 3º del Decreto Ley 130 de 1976; art. 97 de la Ley 489 de 1996; y los artículos 461 y 464 del Código de Comercio.

Seguidamente, señaló que la Asamblea General de Accionistas no puede cambiar el régimen aplicable a los trabajadores del banco, tal como se aprecia en el artículo 29 de los Estatutos del Banco Cafetero y que por lo tanto, esta situación genera un vicio insaneable de nulidad absoluta por tener un objeto ilícito al apartarse de las normas que determinan el régimen de los trabajadores de la entidad.

También dijo que en el momento en que el Estado modifica la participación accionaria de la entidad entre el 4 de junio de 1994 y hasta el 27 de septiembre de 1999, esta entidad no cambió de naturaleza y por consiguiente siguió siendo oficial, por tener el Estado más de 50% de las acciones en el Banco Cafetero y que como lo indicó el artículo 28 del Decreto 2331 de 1998, los trabajadores no verían afectados sus derechos laborales por la participación de Fogafín en el capital accionario del banco, aclarando que si la inversión del Fondo fuere mayor al 50%, la entidad adquirirá el carácter de oficial.

Finalmente, transcribió varias sentencias de la Corte suprema, radicado 19108 del 30 de enero de 2003, radicado 29256 del 3 de diciembre de 2007; del Consejo de Estado, radicación 15594 del 7 de febrero de 2008, para explicar que los estatutos de una empresa de economía mixta no pueden estar por encima de la Ley que reglamenta su naturaleza, y que si existiese duda se resolverá de acuerdo a la situación más favorable al trabajador como lo dispone el artículo 53 Constitucional.

LA RÉPLICA La réplica formula reparos de orden técnico, dice que en la proposición jurídica se formuló la violación de normas por aplicación indebida y luego señala que la violación se produjo “ por haber dejado de aplicar las siguientes disposiciones” entrañando lo anterior una contradicción, toda vez, que el modo de violación no es concordante con la sustentación del cargo, que se basa en jurisprudencia con elementos de contenido hermenéutico.

Igualmente señaló que a pesar de que el cargo se orienta por la vía directa, hace alusión a elementos fácticos y probatorios, como la discusión de si el demandante era trabajador particular y sobre los efectos del artículo 29 de los estatutos del banco, que no coinciden con los elementos tenidos en cuenta por el Tribunal. Finalmente, estimó que el cargo esta apartado del fallo del Tribunal que se basó en que las disposiciones que alega el recurrente, sólo se aplica a los empleados públicos, condición esta que no cobija al demandante.

SEGUNDO CARGO Dice: “ ACUSO la sentencia proferida por el Tribunal superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, de violar DIRECTAMENTE en concepto de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA de los artículos 53 y 123 de la Constitución Política de Colombia de 1991.” El recurrente aduce que la sentencia del Tribunal considera que son servidores públicos los empleados públicos, dejando por fuera a los trabajadores oficiales, citando la sentencia del 19 de mayo de 2008 del Tribunal Superior de Bogotá, en donde se estipuló que a pesar de que los trabajadores de Bancafé se rigen por el régimen de derecho privado, no significa que la entidad deje de ser un ente de carácter público, ni que sus trabajadores pierdan la condición de trabajadores oficiales.

Explicó, de acuerdo con los planteamientos de la Jurisprudencia de la Corte Suprema, que los trabajadores del banco son servidores públicos, independientemente de su sometimiento o no a un régimen de personal especial de tipo estatutario. Estimó que el Tribunal al afirmar que el trabajador no tiene derecho al aumento deprecado, consideró que los trabajadores del banco no son servidores públicos en los términos del artículo 123 Constitucional, y de otra parte dijo que el ad quem erró al considerar que no existe ninguna disposición que ordene la movilidad del salario, cuando en el artículo 53, la Constitución, establece dicho derecho como fundamental.

LA RÉPLICA Señaló que la proposición jurídica esta inadecuadamente planteada, debido que no cita ninguna norma sustancial perteneciente a la legislación nacional, sino que sólo nombra disposiciones pertenecientes a la Constitución. Refiere que la censura insiste en el derecho de los trabajadores, incluyendo en ellos los del sector oficial, a los reajustes de salarios, argumentos que no riñe con los del Tribunal, que estimó que los trabajadores oficiales tienen la posibilidad de regular y mejorar sus condiciones salariales a través de la negociación colectiva.

Indicó que cuando se trata de empleados públicos la fijación del salario se realiza por ley o decreto, pero ello no cubre a los trabajadores que se vinculan mediante relaciones contractuales, salvo en los casos del salario mínimo en donde media un elemento especial, que corresponde a la posibilidad de una vida digna. TERCER CARGO Acusa la sentencia de segunda instancia por “violar INDIRECTAMENTE en concepto de APLICACIÓN INDEBIDA las siguiente normas de derecho sustancial: el artículo 1º del Decreto 092 de 2000 que se remite al artículo 29 de los Estatutos del Banco Cafetero, en relación con las siguientes disposiciones de carácter sustancial: el artículo 3º del Decreto 3130 de 1968; artículos 2º y 3º del Decreto Ley 130 de 1976; art. 97 de la Ley 489 de 1996; y los artículos 461 y 464 del Código de Comercio y los artículos 6º, 1519, 1740, 1741 del Código Civil; el artículo 2º de la Ley 50 de 1936 que subrogó el 1742 del Código Civil; el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, los artículos 20 y 43 del CST y ss.; y los artículos 53, 58 y 123 de la Constitución Política de Colombia de 1991; las primeras por haberlas aplicado inadecuadamente al presente caso y las restantes por haberse dejado de aplicar, cuando era forzoso hacerlo, por haber estimado erróneamente unas pruebas y haber dejado de apreciar otras, según se aprecia a continuación.” Errores de hechos en que incurrió el Tribunal: 1°.- No dar por demostrado, estándolo que para los años 2000 al 2005, el capital estatal del Banco Cafetero era superior al 90% del total accionarlo, por ende, se le aplican; a sus trabajadores las normas del artículo 3° del decreto 3135 de 1968 y demás normas relacionadas en el cargo. 2º.- No dar por demostrado, estándolo que el régimen aplicable a los trabajadores del Banco Cafetero, a partir del 29 de septiembre de 1999 y en adelante, hasta la fecha, diferentes al Presidente y el Contralor de dicha Entidad, se rigen por las normas de los empleados oficiales, según el artículo 3° del Decreto 3135 y otras normas, en consideración al hecho de que el capital estatal del Banco Cafetero era superior al 90% del total accionario. 3º.- No dar por demostrado, estándolo que el Banco Cafetero no efectuó el aumento legal del salario del demandante a partir del año 2001; solo realizó los aumentos convencionales del 3% anual. 4º. - Dar por demostrado, sin estarlo, que el artículo 29 de la Escritura Pública No 3497 del 28 de Octubre de 1999, Notaría 31 de Bogotá, contentiva de la reforma estatutaria de la entidad demandada, permitió el cambio de Régimen aplicable a los trabajadores del Banco Cafetero en contravía con lo dispuesto por las normas que rigen las relaciones de los trabajadores oficiales; y no dar por demostrado, estándolo que el Banco Cafetero es una entidad oficial y sus trabajadores excepto el Presidente y el Contralor, son trabajadores oficiales, según las normas mencionadas en el cargo. 5º No dar por demostrado, estándolo que en el contrato de trabajo que vinculó al demandante con el demandado, pactaron aplicar “todas las disposiciones legales que rigen para los trabajadores oficiales y las del reglamento de trabajo o estatuto de personal que regulen las relaciones entre el banco cafetero y sus trabajadores.” 6º- No dar por demostrado, estándolo, que el BANCO CAFETERO HOY "EN LIQUIDACIÓN" desconoce el derecho a mantener el poder adquisitivo de los salarios de sus trabajadores cuando fe niega al trabajador reclamante el aumento de salarios para los años 2000 a 2005. 7º.- No dar por demostrado, estándolo, que la devaluación que sufre el peso colombiano, otorga el derecho a la movilidad del salario de toda clase de remuneración, es decir, debe aumentarse e! salario a todo trabajador particular u oficial como mínimo el porcentaje certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, tanto para servidores públicos como para trabajadores particulares Pruebas equivocadamente apreciadas por el Tribunal: 1.- La documental de folio 79 del cuaderno principal, correspondiente a la certificación expedida por el Banco Cafetero en Liquidación sobre la composición accionaría del mencionado Banco, donde se aprecia claramente que desde su creación en 1953 hasta el 4 de junio de 1994, dicha composición accionaria del Estado en el mencionado Banco era del 100%; que solo transitoriamente la participación del Estado descendió para el año 1994 al 85,11%; para el año 1995 fue del 79.78%, para el año 1996 la participación fue de 79.78%; para el año 1997 la participación fue de 81.04%; para el año 1998 la participación estatal fue del 81.96% y a partir del 28 de septiembre de 1999,hasta la fecha, la participación del Estado es de 99.9999948.%.

Estas certificaciones tienen el carácter de documento público según lo establece el artículo 260 del C.P.C. aplicable por remisión del artículo 145 del CPT y S.S. Pruebas dejadas de apreciar por el Tribunal: 2º-.Las documentales de folios 258 a 265 del cuaderno principal, correspondiente a la copia de la Escritura Pública No 3497 del 28 de Octubre de 1999, Notaría 31 de Bogotá (Art. 29 de los estatutos), que reformó el régimen aplicable a los trabajadores del Banco Cafetero, según determinación de la Asamblea General de Accionistas del Banco Cafetero del 28 de Octubre de 1999, prueba aportada por la demandada y que es nula de nulidad absoluta por causa y objeto ilícito, que el Régimen laboral de una entidad no la determina la Asamblea General de Accionistas, sino la Ley, como lo disponen los artículos el artículo 3° del Decreto 3130 de 1968; artículos 2° y 3° del Decreto Ley 130 de 1976; arto 97 de la Ley 489 de 1996; y los artículos 461 y 464 de! Código de Comercio y demás normas aplicables para el presente caso. 3º-.Las documentales obrantes a folios 42 al 46 correspondiente a la devaluación de los años 2001 a 2005 corresponden a hechos notorios en los términos del artículo 191 del CPC. 4º 4º-.

Las documentales de folios 64 a 66 del cuaderno principal correspondientes al contrato de trabajo suscrito entre las partes en litigio, donde claramente se pactó lo siguiente: SÉPTIMA: las partes contratantes declaran que en el presente contrato se entienden incorporadas en lo pertinente y en cuanto no se oponga a lo aquí estipulado o en las convenciones colectivas y laudos vigentes, todas las disposiciones legales que rigen para los trabajadores oficiales y las del Reglamento de Trabajo o Estatuto de personal que regulen las relaciones entre el Banco Cafetero y sus trabajadores. 5º-.Las documentales de folio 32 y 80 del expediente, correspondiente a la CARTA DE PRESIDENCIA del Banco Cafetero de fecha 29 de Septiembre de 2001 expedida por el Vicepresidente Administrativo y Financiero, por la cual se informa a los funcionarios de BANCAFE que Fogafín CAPITALIZO a BANCAFE en 587.598.836.593,37 a partir del 28 de Septiembre de 1999.

Manifestó que el ad quem se equivocó respecto del régimen laboral aplicable a los trabajadores del banco, toda vez que la documental de folio 79 del expediente, correspondiente a la certificación expedida por el Banco Cafetero hoy en liquidación, sobre la composición accionaria, determinó que desde la creación del banco en 1953, hasta el 4 de junio de 1994, la composición accionaria del Estado en el banco fue del 100%; que sólo transitoriamente la participación del Estado descendió para el año 1994 en 85.11%; para el año de 1995 fue del 79.78%; para el año 1996 fue de 79.78%; para 1997 fue de 81.04%; para el año 1998 fue de 81.96%; y a partir del 28 de septiembre de 1999 fue de 99.99%, y concluyó que el banco tiene una participación estatal del 90% y por ende su naturaleza es oficial y sus trabajadores son oficiales.

Dijo que el Tribunal se equivocó al considerar de que por el simple hecho de que al trabajador se le deba aplicar el CST, por disposición del Decreto 092 de 2000 que se remite al artículo 29 de los estatutos del banco, no significa que se modifique la calidad de empleado oficial que ostenta el demandante, tal como se definió en la sentencia de la Corte Suprema, del 30 de enero de 2003, radicación 19108.

Estimó que el Tribunal no tuvo en cuenta las documentales de folios 70 a 72 correspondientes al contrato de trabajo en los que se pacto el contrato de trabajo se estipuló todas las disposiciones legales que rigen para los trabajadores oficiales. Finalmente, expuso que el Tribunal no tuvo en cuenta los folios 42 a 46 del cuaderno principal correspondientes a las certificaciones del DANE para efectos de aumento de sueldos a partir del año 2000.

LA RÉPLICA Refirió que en los errores evidentes de hecho se señalan aspectos que son de puro derecho. Que el Tribunal no cometió los errores que se le endilgan, pues para adoptar su decisión acudió a otra sentencia del mismo Tribunal, lo que indica que la acusación por la vía indirecta resulta desafortunada, puesto que el fundamento esencial de la decisión de segunda instancia es de orden abstracto independiente de aspectos fácticos y probatorios.

CUARTO CARGO Por la vía directa, por el sub-motivo de “Violación directa de las siguientes normas de derecho sustancial: el artículo 21 del Decreto 2067 de 1991; el artículo 4º de la Ley 4ª de 1992, el artículo 2º de la Ley 547 de 2000; el artículo 2º de la Ley 628 de 2000; artículo 2º de la Ley 780 de 2002; el artículo 2º de la Ley 848 de 2003; el artículo 13, 20 y 43 del Código Sustantivo del Trabajo y la Seguridad Social; el artículo 3º del Decreto 3130 de 1968; y artículos 2º y 3º del Decreto Ley 130 de 1976; art. 97 de la Ley 489 de 1996; y artículo 461 del Código de Comercio; los artículos 13, 53, 123, 187, 241 y 243 Constitucionales; y por último, el Art. 2 del Decreto 2316 de 1953 y artículo 10 del Decreto 663 de 1993 por el cual se reformó el Banco Cafetero.” Reiteró los mismos argumentos expuestos en los cargos anteriores, en cuanto a la naturaleza del banco, la calidad de empleado oficial del demandado, según la naturaleza jurídica del banco y su capital estatal.

Invocó el derecho a mantener el poder adquisitivo de los salarios de los servidores públicos, para lo cual citó y transcribió algunas sentencias de la Corte Constitucional, entre ellas la C-710 de 1999; expuso el derecho a la movilidad del salario tanto de los servidores públicos como de los trabajadores particulares, así como el derecho a la igualdad y de asociación y finalmente mencionó que las sentencias tanto del a quo como del ad quem desatienden e irrespetan la cosa juzgada constitucional debido a que existe una ratio decidendi, para efectos de aumentar la remuneración del trabajador, que dichas sentencias de instancia son violatorias del debido proceso ya que no aplican el principio de favorabilidad contenido en el artículo 53 Constitucional.

LA RÉPLICA Mencionó que el cargo tiene deficiencias técnicas, debido a que si bien el ataque se orientó por la vía directa, en el concepto de violación directa, ha debido entenderse que era infracción directa, además el desarrollo del cargo no arroja claridad en su presentación, ni se entiende su alcance, repitiendo los argumentos esgrimidos en los cargos precedentes.

SE CONSIDERA Sobre el tema de la naturaleza jurídica de la entidad accionada, en lo que tiene que ver con la normatividad que la reguló para la época que interesa, se hacen las siguientes precisiones: A través del Decreto 1748 de 1991 que modificó el 2055 del mismo año, la entidad demandada se transformó de Empresa Industrial y Comercial del Estado en Empresa de Economía Mixta, de la especie de las anónimas, vinculada al Ministerio de Agricultura, la que ratificaron los artículos 264 del Decreto 663 de 1993 y 78 de la Ley 510 de 1999; mediante Decreto 092 de 2000 fue vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y sometida nuevamente al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, pero se dispuso, expresamente, que el régimen de su personal sería el previsto en sus estatutos; los que valga resaltar, ya habían sido autorizados y protocolizados mediante Escritura Pública 3497 del 28 de octubre de 1999, y en su artículo 29 había dispuesto al respecto, que el Presidente y el Contador del Banco tenían la calidad de empleados públicos y el resto del personal vinculado se sujetaría al régimen laboral aplicable a los trabajadores particulares.

Con todo, debe recordarse, porque resulta importante en el estudio de este asunto, que en materia del régimen aplicable a sus servidores, a partir del 5 de julio de 1994, el Banco Cafetero cambió su naturaleza jurídica de Empresa Industrial y Comercial del Estado, y el carácter oficial que hasta entonces tuvo, para transformarse en sociedad de economía mixta sometida al régimen de las empresas privadas, al haber reducido el capital que el Estado tenía en ella, a menos del 90%; lo que quiere decir, que sus trabajadores quedaron sometidos al régimen general de los trabajadores particulares, hasta el 28 de septiembre de 1999, momento en el cual sobrevino una variación en el capital social, producido por la inyección económica introducida por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras –FOGAFIN-, entidad de naturaleza pública, que llevó a sobrepasar el 90% del capital estatal, por lo que quedó nuevamente sometido al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y por tanto sus trabajadores con el carácter de oficial.

En ese sentido, debe precisarse que, aun cuando en el artículo 28 del Decreto 2331 de 1998, que modificó y adicionó el numeral 4 del Decreto 663 de 1993 o Estatuto Financiero indica que: “Cuando quiera que el Fondo de Garantías de Instituciones Financiera adquiera acciones, o en general, realice ampliación de capital en entidades financieras, que de acuerdo con la ley cambien de naturaleza por dicha adquisición de acciones o ampliación de capital, los trabajadores de tales entidades no verán afectados sus derechos laborales, legales o convencionales, por razón de la participación del Fondo, por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación.” (Negrillas fuera de texto), para esta Sala, no existe duda de que, frente al caso bajo estudio, los trabajadores del Banco, luego de la reinversión económica realizada por Fogafin, continuaron con el carácter de trabajadores oficiales, dado que la naturaleza jurídica de la empresa, desde el 28 de septiembre de 1999, es oficial.

A ello se llega porque la adición introducida al artículo 28 del Decreto 2331 de 1998 por el artículo 32 de la Ley 510 de 1999, dispuso que: “Para estos efectos el Fondo podrá suscribir la porción de capital que considere necesario. En tal evento si la inversión del Fondo llegare a representar más del cincuenta por ciento del capital de la institución inscrita, ésta adquirirá el carácter de oficial…”.

Circunstancia que, así advertida, lleva a concluir que, al tener el demandante, entre el año 2000 y 2005 el carácter de trabajador oficial, hace imprósperos los cargos por cuanto no se encontraba cobijado por la preceptiva legal invocada como fuente de sustentación de la reclamación; ya que la Ley 4ª de 1992, marco de la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, en el artículo 1º estableció el campo de aplicación y señaló, que el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en ella, fijaría el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos; de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que fuera su sector, denominación o régimen jurídico; del Congreso Nacional; la Rama Judicial; el Ministerio Público; la Fiscalía General de la Nación; la Organización Electoral y la Contraloría General de la República; los miembros del Congreso Nacional, y los de la Fuerza Pública.

A su vez, el artículo 4º señaló que “Con base en los criterios y objetivos contenidos en el artículo 2º el Gobierno Nacional, dentro de los primeros diez días del mes de enero de cada año, modificará el sistema salarial correspondiente a los empleados enumerados en el artículo 1º  literal a), b) y d), aumentando sus remuneraciones. Igualmente, el Gobierno Nacional podrá modificar el régimen de viáticos, gastos de representación y comisiones de los mismos empleados.” (La parte resaltada fue declarada inexequible por sentencia C-710 de 1999 de la Corte Constitucional).

Luego, se impone reiterar, que la fuente legal referida no cobija al demandante, pues no tuvo vínculo laboral o reglamentario con las referidas entidades, como para deducir la obligación de reajustarle anualmente su asignación salarial, siguiendo los parámetros previstos por la norma. Además, no se evidencia que exista otra disposición legal que ampare los reajustes demandados, distinta a los acuerdos, o la negociación colectiva, que el trabajador y el empleador eventualmente pactaran, conforme con lo dispuesto por el artículo 55 de la Constitución Política y 467 del C. S. del T. Al respecto ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, entre las que se destaca, la sentencia del 5 de noviembre de 1999 Rdo. 12213, reiterada en la del 13 de marzo de 2001 Rad. 15406, que: “…….a propósito del tema planteado, es importante afirmar que no puede desconocerse que el aumento del índice de inflación que sufre el país en un determinado período, eventualmente justificaría el alza de los salarios de los trabajadores, porque es natural que con el salario recibido en una época se obtendrá una gama de productos, que no van a poder adquirirse si se continúa en un período de tiempo recibiendo la misma remuneración, dada el alza permanente de lo que se ha denominado la canasta familiar.

Y con mayor razón, frente a la evidencia de que primero se presta el servicio y luego se recibe su pago, salario o remuneración. De ahí que sea muy difícil mantener el poder adquisitivo del salario, cuando lo cierto es que día a día va perdiendo su valor real, se desvaloriza casi que permanentemente y ahora, como sucede, frente a la mayoría de los precios de los productos que no son controlados.

“No obstante la realidad de lo afirmado, no es el juez laboral, mediante el trámite de un proceso ordinario, el llamado a estabilizar el desequilibrio que se presenta cuando transcurre un período de tiempo y no se aumenta el salario de los trabajadores, a pesar de que el IPC en dicho lapso haya aumentado. Y no puede hacerlo este funcionario judicial porque no existe ley que lo obligue o lo faculte a ello, excepto si del salario mínimo se trata.

“En efecto, no existe en la legislación laboral norma que así se lo permita y, como lo destacara el fallador de segundo grado, la Constitución Política en su artículo 53, en relación con la remuneración mínima vital y móvil, trasladó a la ley la regulación de, entre otros, dicho principio. Además el propio Ordenamiento Superior en el artículo 230 fue el que le impuso a los jueces la obligación de, en sus providencias, estar sometidos al imperio de la ley.

(……) “Situación diferente sería si existiera una disposición convencional o por laudo, etc, a través de la cual la empresa estuviera obligada a aumentar el salario de los trabajadores cada año con fundamento en el IPC; o que en tratándose de un salario mínimo devengado por un trabajador el empleador se negara a aumentarlo en la proporción fijada por la Comisión Permanente de Concertación de Políticas Salariales y Laborales (Ley 278 de 1996 artículos 1º, 2º literal d)) o por el Gobierno Nacional; destacándose que en este último caso en el aumento del salario mínimo que se hace el 30 de diciembre de cada año no solo prima como factor a tener en cuenta el IPC, sino otros tales como “la meta de inflación del siguiente año fijada por la Junta del Banco de la República y la productividad acordada por el comité tripartito de productividad que coordina el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social; además, la contribución de los salarios al ingreso nacional, el incremento del producto interno bruto, PIB…”, tal como lo establece el parágrafo del artículo 8º de la Ley 278 de 1996.

“Lógicamente que cuando se fija el salario mínimo se modifican automáticamente los contratos de trabajo en que se haya estipulado un salario inferior (art. 148 C.S.T.) y, frente al supuesto de que la empleadora se niegue a aumentarlo en la proporción determinada, se repite, corresponderá al juez laboral hacerlo si se lo proponen a través de una demanda.” Y en un caso en el que un trabajador oficial demandó un reajuste salarial similar al que se plantea en el presente asunto, en sentencia del 27 de marzo de 2007, Rdo. 30377 se precisó: “De todas formas, el eje en torno al cual gira la acusación, consistente en la infracción directa del artículo 5º de la Ley 6ª de 1945 tampoco lleva a concluir que el Tribunal se equivocó al absolver al Instituto por concepto de reajustes salariales anuales, por cuanto esta disposición en modo alguno establece la obligación de incrementar anualmente los salarios superiores al mínimo legal sino que se refiere a un supuesto bien distinto.

En efecto, contrario a lo sostenido por el censor, dicha norma prevé las circunstancias que es dable invocar para justificar un tratamiento salarial diferente para empleados de la misma empresa, región y trabajos equivalentes, al tiempo que proscribe que tal diferencia pueda motivarse en motivos de nacionalidad, sexo, religión, opinión política o actividades sindicales”.

Es así como, al no existir mandato legal que obligue a la entidad accionada a efectuar los aumentos salariales pretendidos, y determinarse que su asignación salarial fue incrementada por convención en un 3% en cada anualidad, es evidente, que los principios de movilidad y condición más beneficiosa consagrados en el artículo 53 de la Carta Política, no se vulneraron; y menos el debido proceso.

Como quiera que las reflexiones precedentes se identifican con la decisión del Tribunal, los cargos no prosperan. Costas a cargo del demandante, dado que hubo réplica. Por lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de enero de 2008, dentro del proceso ordinario laboral promovido por HORACIO ROMERO LOZANO contra la BANCO CAFETERO S.A. – EN LIQUIDACIÓN-.

Costas a cargo del recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No.36350 Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Entidad demandada: BANCO CAFETERO Con todo respeto, expreso mi disentimiento con la motivación de la Sala en torno a las consecuencias del artículo 28 del decreto 2331 de 1998, respecto a la capitalización que en la entidad demanda hizo el 28 de septiembre de 1999 Fogafin.

A mi juicio esta norma tiene un carácter protector laboral, al propender por la estabilidad del régimen laboral de los empleados de aquellas instituciones financieras en las que deba intervenir el Fondo de Garantías, de manera que las modificaciones sobre la composición accionaria por la inyección de capital de esta entidad, no acarree una modificación del régimen laboral de los empleados.

A lo que acuden aquí las normas es a desligar la suerte de los derechos de los trabajadores de la naturaleza de la entidad, o más bien de las fluctuaciones que a estas puedan estar expuestas. Es un mecanismo comúnmente aceptado, que el régimen no se haga deponer de la naturaleza de la actividad, como lo hace el Legislador de la Ley 142 de 1994, que dispuso respecto a las entidades de servicios públicos, con independencia de la clasificación de la entidad, que los trabajadores están sujetos al régimen de los trabajadores particulares.

El cabal entendimiento de que una es la naturaleza de la entidad y otra el régimen de sus trabajadores, y que necesariamente la una no sigue a la otra, hace completamente inane la razón que arguye la sentencia para no darle aplicación al artículo 28 del Decreto 2331 de 1998, aduciendo como su contraria el artículo 32 de la Ley 510 de 1999, que sólo se ocupa de la naturaleza de la entidad, esto es, de aquel aspecto que la primera norma citada manda se desligue del régimen laboral.

Con esta aclaración de voto, debo corregir el haber compartido decisiones en que no se le da aplicación a la norma que neutraliza los efectos de la intervención con capital de Fogafín. Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación N° 36350 Comparto la decisión adoptada pero debo aclarar que en mi opinión al demandante no podían serle aplicadas las normas legales correspondientes a los trabajadores oficiales, dada la naturaleza de su vinculación laboral con el banco llamado a juicio, que debía entenderse regida por el Código Sustantivo del Trabajo.

En mi sentir los trabajadores del demandado mantuvieron su calidad de trabajadores particulares después del 29 de septiembre de 1999, cuando a través de FOGAFIN el Estado adquirió un capital accionario superior al 90%., pues lo que concluyó ese fallador surge con claridad del artículo 28 de Decreto 2331 de 1998, que, en lo pertinente establece: “Cuando quiera que el Fondo de Garantía de Instituciones Financieras adquiera acciones, o en general, realice ampliación de capitales en entidades financieras, que de acuerdo con la ley cambien de naturaleza por dicha adquisición, los trabajadores de tales entidades no verán afectados sus derechos laborales, legales o convencionales, por razón de la participación del Fondo, por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación”.

Por manera que no cabe duda de que cuando la adquisición de acciones por parte del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras traiga como consecuencia que la naturaleza de la respectiva entidad cambie, esa modificación no afecta el régimen laboral vigente para los trabajadores que seguirá siendo el que tenían antes de esa participación. En el caso del banco demandado, si como se tuvo por probado en este caso, antes de la fecha en que FOGAFIN efectuó una reinversión de acciones, esto es, el 28 de septiembre de 1999, el régimen laboral de los empleados era el del Código Sustantivo del Trabajo, forzoso resulta concluir que, en consecuencia, ese estatuto siguió rigiendo sus relaciones laborales después de la anotada fecha.

Y si ello es así, es mi opinión que aún si se admitiese que el demandante mantuvo su condición de trabajador oficial, conclusión que podría surgir de lo dispuesto por el artículo 123 de la Constitución Política y del hecho de que, en estricto sentido, el banco demandado pasó a ser una sociedad de economía mixta a la que se le aplica el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, ello no significa que a él le resultaran aplicables las normas laborales previstas para los trabajadores oficiales, como tampoco las que gobiernan el reconocimiento de las prestaciones sociales, como la pensión de jubilación, derechos que, en consecuencia, deben entenderse regidos por las normas que se aplicaban antes del cambio de naturaleza, en este caso, se insiste, el Código Sustantivo del Trabajo y las de seguridad social de los trabajadores del sector privado.

Ese criterio es también el que orienta las decisiones de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que en sentencia del Veintiuno (21) de agosto de dos mil ocho, Radicación número: 11001-03-25-000-2006-00086-00(1474-06), precisó lo que a continuación se transcribe: “Hasta aquí no habría duda sobre el régimen laboral de sus trabajadores, no obstante esta se presenta, cuando en el año de 1999 lo capitaliza FOGAFIN adquiriendo un 100% de participación, según consta a los folios 17 a 28; sin embargo, encuentra la Sala que el régimen jurídico de sus empleados no se modifica de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 28.3 del Decreto Legislativo 2331 de 1998, el cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional y que dispone: 28.3.

Adiciónase el numeral 4 del artículo 320 del Decreto 663 de 1993 con los siguientes incisos: "Cuando quiera que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras adquiera acciones, o en general, realice ampliaciones de capital en entidades financieras, que de acuerdo con la Ley cambien de naturaleza por dicha adquisición de acciones o ampliación de capital, los trabajadores de tales entidades no verán afectados sus derechos laborales, legales o convencionales, por razón de la participación del Fondo, por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación. "Lo anterior, sin perjuicio de los eventos en los cuales, de acuerdo con la ley y los estatutos de la entidad con sus correspondientes modificaciones, cargos de dirección o confianza deban ser desempeñados por empleados públicos, los cuales se sujetarán en todo caso, al régimen previsto para este tipo de empleados".

“Si bien FOGAFIN da origen a la oficialización de la entidad financiera, BANCAFE mantiene el régimen de derecho privado en las relaciones laborales con sus trabajadores, las cuales continúan rigiéndose por el Código Sustantivo del Trabajo, en virtud de lo señalado en el Decreto precedentemente citado y en el Decreto 910 de 2000, así lo sostuvo el H. Consejo de Estado en concepto de Radicación No. 1436: “En cuanto toca con el régimen laboral, el artículo 320.4 - norma especial y, por tanto, de aplicación prevalente frente al régimen ordinario sobre la materia -, implica que no obstante la oficialización de las entidades financieras, ocurrida en razón de la participación mayoritaria del Fondo en su capital, el cambio de naturaleza originado, precisamente, en la adquisición de acciones o ampliación de capital, no tiene la virtualidad de modificar los derechos laborales - legales o convencionales - de los trabajadores de la respectiva entidad, "por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación".

Se trata, pues, de un mecanismo legal para garantizar el respeto de los derechos de los trabajadores y la estabilidad de su régimen, sin atender la naturaleza jurídica que puede haberse transformado en razón a la composición del capital”. “Es evidente que estas normas quisieron preservar el régimen de los trabajadores, respetando los derechos adquiridos a través de convenciones y demás acuerdos logrados a lo largo de su recorrido laboral y además, mantener su estabilidad sin atender la naturaleza jurídica por la modificación accionaria del capital”.

Como lo he señalado en ocasiones anteriores compartiendo con ello el criterio del Doctor Eduardo López Viilegas, la situación jurídica que surge de lo dispuesto por el artículo 28 del Decreto 2331 de 1998, tiene un indiscutible objetivo protector de los derechos laborales de los trabajadores para que no se vean afectados por una intervención estatal y no es totalmente extraña en el ámbito de las relaciones laborales de algunos servidores de empresas oficiales que, pese a ello y de que pueden ser considerados como servidores públicos, su régimen laboral es el de los trabajadores particulares, tal como acontece, entre otros, con quienes trabajan para empresas de servicios públicos domiciliarios.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA � C-136/99 M.P. José Gregorio Hernández Galindo � Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce PAGE 31