CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Expediente 36337 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente Radicación No. 36337 Acta 012 Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil once (2011). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el BANCO CAFETERO, EN LIQUIDACIÓN, S.A., contra la sentencia dictada el 29 de febrero de 2008 por el Tribunal Superior de Cali, en el proceso que en su contra promovió AZAEL CASTAÑO AGUDELO y al cual fueron vinculados como litisconsortes necesarios por pasiva el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO, EN LIQUIDACIÓN. I.
ANTECEDENTES El actor persiguió que el demandado y aquí recurrente fuera condenado a actualizarle el valor de la primera mesada de la pensión de jubilación que le reconoció a partir del 5 de septiembre de 1994, teniendo en cuenta para ello la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE, entre la fecha de terminación del contrato de trabajo y aquella en que empezó a disfrutar del derecho, junto con sus incrementos legales, aduciendo para ello, en suma, que la prestación se la reconoció de conformidad con la Ley 33 de 1985, pero sin tener en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispone que el Ingreso Base de Liquidación de la pensión en el régimen de transición debe actualizarse con el I.P.C. II.
RESPUESTA A LA DEMANDA El Banco Cafetero al contestar, aun cuando aceptó que pensionó al actor, se opuso a sus pretensiones alegando que nada le adeuda, pues la prestación se la reconoció de acuerdo a lo previsto por la Ley 33 de 1985 cuando cumplió los requisitos allí previstos, no pudiendo predicarse de su proceder retardo o mora alguna que imponga compensarse con la indexación de su valor, tal cual lo ha sostenido la jurisprudencia. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa, pago, compensación, buena fe y la denominada ‘genérica’.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali, por solicitud del demandado, dispuso la integración del litisconsorcio por pasiva con el Instituto de Seguros Sociales y la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, en liquidación, entidades que igualmente se opusieron a las pretensiones del demandante: el primero, por haberle otorgado la pensión de vejez al cumplimiento de los requisitos de ley, y, el segundo, por no existir en el ordenamiento legal la fuente de la pretensión del actor.
Plantearon, a su vez, las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho reclamado, falta de competencia, carencia de derecho para demandar, petición de lo no debido, inexistencia de la obligación, pago y compensación. Y por fallo de 22 de septiembre de 2005, declaró probada la excepción de prescripción y, en consecuencia, absolvió a los integrantes del extremo pasivo de todas las pretensiones de la demanda inicial.
IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación del demandante y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal revocó totalmente la de su inferior para, en su lugar, fijar el valor de la primera mesada del actor en la suma de $450.700,76, valor que dijo debía reajustarse anualmente de conformidad con el índice de precios al consumidor.
Declaró probada parcialmente la excepción de prescripción respecto de las diferencias pensionales causadas con anterioridad al 28 de mayo de 1998 e impuso costas de ambas instancias al demandado. Para acceder a la indexación de la primera mesada de la pensión de jubilación reconocida por el Banco Cafetero al actor, esencialmente, y con la consideración de que se causó con posterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, adoptó el criterio expuesto por la Corte en sentencia de 28 de mayo de 2007 (Radicación 27242).
La liquidación de tal concepto la efectuó teniendo en cuenta el promedio salarial del último año de servicios, indexado (conforme al incremento del índice de precios al consumidor año a año entre 1989 y 1993), desde la fecha de retiro (15 de julio de 1990) hasta la del cumplimiento de los 55 años de edad (5 de septiembre de 1994), valor al cual le dedujo el 75% como monto inicial de la pensión. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Tal como lo declara al fijar el alcance de la impugnación en la demanda con la que sustenta el recurso, que fue replicada, el Banco Cafetero pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, revoque la del juzgado y, en sede de instancia, “revoque la de primer grado y en su lugar ordene el pago de la pensión indexada aplicando al fórmula expuesta por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de radicación 13336”.
Para tal efecto, la acusa de interpretar erróneamente los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 (inciso 3), en relación con los artículos 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968; 1, 68 y 73 del Decreto 1848 de 1969; 16, 19 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1887; 16 de la Ley 446 de 1998; 11 del Decreto 1748 de 1995; y 53 y 230 de la Constitución Política; y su demostración es posible contraerla a la aseveración del recurrente de que “es evidente el yerro del Tribunal al aplicar una fórmula apreciablemente distinta a la señalada en la sentencia de casación bajo radicación 13336, ya que desde esa providencia se ha entendido que la formula a aplicar en estos casos es: ‘Salario base de cotización por índice de precios al consumidor multiplicado por el número de días a indexar por cada año, dividido por el número de días contados desde la desvinculación del actor hasta el cumplimiento de la edad de jubilación’”.
En su apoyo transcribe in extenso las consideraciones contenidas al respecto en sentencia de la Corte de 24 de julio de 2007 (Radicación 28412). VI. LA RÉPLICA El demandante afirma que el criterio jurisprudencial vertido en la sentencia invocada por el banco recurrente fue recogido y rectificado por la Corte en sentencia de 20 de abril de 2007 (29470).
VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tal como lo precisó el Tribunal y lo acepta la parte recurrente dada la vía escogida para enjuiciar la legalidad de la sentencia acusada, el actor completó el requisito de la edad exigido legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional el 5 de septiembre de 1994 cuando cumplió los 55 años de edad, es decir, bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el artículo 36 de esa norma, pues el requisito del tiempo de servicio estaba satisfecho para el año de su retiro, que lo fue en 1990.
La discusión que plantea el demandado recurrente en casación hace referencia es a la fórmula o método de actualización de la primera mesada pensional del actor por parte del Tribunal, pues, en su sentir, no se ajusta a la establecida por esta Corte en la sentencia número 13336 de noviembre de 2000. Aun cuando el Tribunal no expresó una específica y particular fórmula matemática de indexación, de la lectura del cuadro respectivo fácil es colegir, como ya se anotó en los antecedentes, que metodológicamente actualizó o indexó año a año el valor del salario promedio obtenido en el último año de servicios (16 de julio de 1989 a 16 de julio de 1990) hasta el 5 de septiembre de 1994, y al último resultado le dedujo el 75% como monto inicial de la pensión. Entre tanto, la censura aduce que la fórmula correcta es la indicada por la Corte en la sentencia referida, la cual se obtiene de la siguiente manera: Salario base de cotización por índice de precios al consumidor multiplicado por el número de días a indexar por cada año, dividido por el número de días contados desde la desvinculación del actor hasta el cumplimiento de la edad de jubilación. Como el método de actualización del ingreso base de liquidación de la pensión utilizado por el Tribunal coincide aritméticamente en su aplicación con la fórmula de indexación acogida por la Sala a partir de la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2007 (Radicado 30602), que a continuación se transcribe, no encuentra la Corte razones, a partir de los argumentos expuestos por el recurrente, para modificar su criterio al respecto.
Dijo la Corte en esa oportunidad: “Frente a la temática propuesta por el censor, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se ajuste a estas eventualidades con características especiales, donde se respete el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hasta llegar a aquella que el fallador de alzada aplicó al presente asunto que se traduce en: Base salarial actualizada = S.B.C. (salario base de cotización) que corresponde al promedio de lo percibido en el último año de servicios, multiplicado por los IPC del periodo a actualizar, multiplicado por el número de días de la respectiva anualidad y dividido por el tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad.
“Más sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.
(Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…”.
“Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.
“En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.
“Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.
IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. “Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas”.
Por lo expuesto, el cargo no prospera. Al no tener prosperidad el recurso extraordinario, que fue objeto de réplica, las costas son a cargo de la parte impugnante. En la liquidación de costas, inclúyanse como agencias en derecho a cargo del Banco la suma de cinco millones quinientos mil pesos ($5.500.000.oo). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de febrero de 2008 por el Tribunal Superior de Cali, en el proceso que AZAEL CASTAÑO AGUDELO promovió contra el BANCO CAFETERO, EN LIQUIDACIÓN, S.A., y al cual fueron vinculados como litisconsortes necesarios por pasiva el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO, EN LIQUIDACIÓN. Costas como se dijo en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Luis Gabriel Miranda Buelvas Rad. 36337 Como lo he expuesto en anteriores oportunidades, no comparto los criterios utilizados por la Sala para la actualización del ingreso base de liquidación de la mesada pensional, fijados entre otras en la sentencia proferida el 20 de abril de 2007, radicado 27940, pues estimo que no puede tomarse para ello el promedio de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, si se tiene en cuenta que existe una norma legal que consagra un mecanismo de actualización diferente.
En mi opinión, en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.
Pero el citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
En mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.
Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios después de la vigencia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.
Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Por lo tanto, si la norma arriba comentada establece con claridad un procedimiento para obtener el ingreso base de liquidación de pensiones del régimen de transición en casos como el aquí debatido, estimo que es improcedente acudir al mecanismo utilizado por la Sala. Con todo, aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.
Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.
“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.
“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.
Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA 11