Proceso nº 36325 Segunda Instancia N° 36325 C/.Luis Eduardo Beltran Farias PAGE Segunda InstanciaN° 36.325 (/.Luis Eduardo Beltran Farias Proceso nº 36325 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta N°290 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de agosto de dos mil once (2011).

VISTOS: Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por el defensor del procesado LUIS EDUARDO BELTRAN FARIAS, y el apoderado de la víctima, contra la decisión del Tribunal Superior de Bogotá, adoptada en audiencia preparatoria celebrada el 4 de abril de 2011, mediante la cual decidió no admitir la práctica de unas pruebas solicitadas por los susodichos sujetos procesales.

ANTECEDENTES: 1.- Los hechos que son objeto de investigación se compendian así: La Fiscalía General de la Nación, mediante decisión de fecha 24 de diciembre de 2007, emitida por un Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, y confirmada en segundo grado por el Fiscal General de la Nación el 19 de diciembre de 2008, había proferido resolución de acusación en contra de LUIS CARLOS VALENZUELA DELGADO, LUIS FERNANDO RAMIREZ ACUÑA y FELIPE RIVEIRA HERRERA, a quienes les imputó la comisión del delito de utilización indebida de información privilegiada.

La etapa del juzgamiento se inicia ante el Juzgado Quinto Penal Municipal de Bogotá, despacho a cargo del doctor LUIS EDUARDO BELTRAN FARIAS. Cuando se encontraba pendiente de llevar a cabo la audiencia preparatoria de que trata el artículo 401 de la ley 600 de 2000, accediendo a petición del abogado de la Defensa, el 6 de marzo de 2009, el Juez BELTRAN FARIAS, decidió cesar todo procedimiento en favor de los acusados.

Esta decisión, habiendo sido impugnada, fue revocada por el Juez Cincuenta Penal del Circuito de Bogotá. Se postula por la Fiscalía que la decisión adoptada por el Juez BELTRAN FARIAS, el 6 de marzo de 2009, es constitutiva de prevaricación por acción y la califica de manifiestamente ilegal, en tanto, no habiéndose iniciado la audiencia preparatoria de la causa, no habiéndose modificado la situación probatoria y no concurriendo causal objetiva, el Juez no podía hacer consideraciones en torno de la tipicidad y mucho menos sobre la responsabilidad de los acusados para, con fundamento en ello, cesarles procedimiento. 2.- En audiencia celebrada el 8 de noviembre de 2010 ante Juez de Control de Garantías se formuló imputación en contra de LUIS EDUARDO BELTRAN FARIAS, por el delito de prevaricato por acción. 3.- El 23 de noviembre de 2010, la Fiscalía 24 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá presentó escrito de acusación en contra de BELTRAN FARIAS, atribuyéndole la comisión del delito de prevaricato por acción. 4º.

Los días 10 y 15 de marzo de 2011, se llevó a cabo la audiencia preparatoria del juicio oral, la cual culminó el 4 de abril, con la decisión sobre las pruebas solicitadas y de la cual se ocupa la Corte en grado de apelación. LA DECISION IMPUGNADA: En audiencia del 4 de abril de 2011, la sala de decisión del Tribunal Superior de Bogotá, decidió sobre las pruebas solicitadas por las partes, adoptando entre otras, las siguientes decisiones: Inadmitir parte de la prueba documental solicitada por el apoderado de las víctimas, concretamente, la alusiva a unas constancias secretariales provenientes del Juzgado Quinto Penal Municipal de Bogotá, y que tienen que ver con la asignación del proceso al Juzgado, radicación, cuadernos; y, de la misma forma, se inadmitió el testimonio de EDGAR GIUOVANNI GAONA BARAJAS, secretario del Juzgado Quinto Penal Municipal de Bogotá, a través de quien se pretendían introducir los documentos referidos.

En punto de las pruebas solicitadas por la defensa, el Tribunal inadmitió los testimonios de MIGUEL ANTONIO CARVAJAL, JAIME LOMBANA VILLALBA y YESID REYES ALVARADO, en cuanto se consideró, con ellas se trata de introducir conceptos u opiniones particulares. De igual manera inadmitió la prueba documental relacionada con un auto del Vicefiscal General de la Nación, “ porque lo que se pretende con ella es hacer conocer un criterio jurisprudencial y para tales efectos las decisiones judiciales no se pueden autorizar como pruebas y la invocación del precedente no puede ser autorizada por el juez. ” En punto específico de los testimonios se indicó que se inadmitían por cuanto, “ … estas personas declararán sobre conceptos y opiniones particulares sobre la naturaleza de sus pretensiones, tema ya debatido en el proceso penal.

Adicionalmente no van encaminadas a demostrar el objeto de la prueba sino que son herramientas jurídicas que se pueden utilizar perfectamente en sus alegatos de conclusión si es del caso …” DE LAS IMPUGNACIONES: El apoderado de las víctimas.- Argumenta que las pruebas que le fueron inadmitidas, concretamente, aquellas que tienen que ver con las constancias secretariales sobre la radicación del proceso, el reparto, etc., deben ser decretadas, porque, aunque sólo hagan referencia al reparto, las mismas, puntualiza el defensor, sirven para demostrar el tipo subjetivo, el actuar doloso, y servirán para demostrar la voluntad con que actuó el procesado y sus aspectos cognitivos y volitivos.

Precisa que, no es un problema meramente de reparto, sino que además de ello sirven para demostrar el número de cuadernos, el volumen del expediente. Sostiene el apoderado de las víctimas, que partiendo del volumen del expediente se puede deducir el dolo del procesado. La defensa. - El defensor se refiere en concreto en su impugnación a la inadmisión de los testimonios de los citados testigos JAIME LOMBANA VILLALBA y MIGUEL ANTONIO CARVAJAL PINILLA, omite referencia al testimonio del abogado YESID REYES ALVARADO.

Argumenta que se trata de dos sujetos procesales que intervinieron en el proceso penal respecto del cual se predica el prevaricato, lo cual indica que ellos están autorizados para exponer su punto de vista interpretativo y sobre la forma como participaron en el proceso donde se afirma se expidió la decisión ilegal. CONSIDERACIONES 1. La Corte es competente para resolver los recursos de apelación contra las decisiones que toman en primera instancia los Tribunales Superiores (Ley 600 de 2000, artículo 75-3 y Ley 906 de 2004, artículo 32-3). 2.

Legitimación de la víctima para interponer recursos. Se cuestiona por la Defensa la aptitud procesal de la víctima para impugnar las decisiones, sobre lo cual se impone señalar que, el trascendental papel que cumplen las víctimas en el proceso penal, les confiere, en virtud de mandatos superiores emanados de la Carta y los Tratados Internacionales, ciertas facultades entre otras tantas, en materia probatoria y, por supuesto, con la aptitud para impugnar las decisiones alusivas a ellas.

Esto ha sido suficientemente decantado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y por la de esta Corte, así por ejemplo: Con base en lo anterior, respecto del artículo 357 de la legislación en comento, concluyó su constitucionalidad condicionada en los siguientes términos: “63. Lo primero que debe precisarse, para establecer el alcance de esta norma, es que la audiencia preparatoria constituye, dentro del nuevo sistema, el acto procesal por excelencia para el trámite de las solicitudes de pruebas que habrán de practicarse en el juicio oral.

Es la oportunidad procesal para solicitar las pruebas orientadas a llevar al conocimiento del juez, más allá de toda duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio, que permitan establecer la responsabilidad penal del acusado como autor o partícipe de esos hechos. (…) ”65. La efectividad del derecho a acceder a la justicia, en el que se inscriben los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación de las víctimas, se encuentra en una relación directa con el derecho a probar.

El derecho a conocer la verdad sobre los hechos que entrañan el agravio a la víctima, está inescindiblemente vinculado con la posibilidad de probar; el derecho a la justicia resulta inconcebible al margen de una posibilidad real de incidir probatoriamente en el esclarecimiento de los hechos y la determinación de responsabilidades; y el derecho a la reparación, cuando se ejerce en el proceso penal, se consolida a partir de la determinación de la responsabilidad por el hecho punible. ”66.

La interdependencia de estos derechos conlleva a que el derecho a aportar y solicitar pruebas en torno al hecho mismo, las circunstancias, la determinación de los autores o partícipes, y la magnitud del daño, se constituya en un presupuesto inexcusable del derecho de las víctimas a acceder efectivamente a la justicia. Resulta inane que se contemple la posibilidad de asistencia de los representantes de las víctimas a la audiencia preparatoria (Art. 355 CPP), que se exija que en esa diligencia deba estar asistida por un profesional del derecho o estudiante de consultorio jurídico (Art. 137.3 CPP), y paralelamente se le excluya de la posibilidad de realizar solicitudes probatorias, tal como lo establece la norma demandada. ”67.

La naturaleza bilateral del derecho a la tutela judicial efectiva, impone que se reconozcan a la víctima garantías de acceso a la justicia similares a las que se reconocen al imputado o acusado. No pretende desconocer la Corte las especificidades del nuevo sistema en el que se asignan a la Fiscalía unas competencias que propugnan por el restablecimiento del derecho y la reparación integral de la víctima (Art. 250.6 C. P.), sin embargo ellas no tienen la virtualidad de desplazar a la víctima, cuando en un ejercicio soberano de su derecho de acceso a la justicia, opta por agenciar por su cuenta (a través de su representante) sus intereses dentro del proceso penal. ”68.

Tampoco se suple la exclusión de los representantes de las víctimas de la posibilidad de efectuar solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria, con la facultad excepcional que el inciso final de la disposición acusada confiere al Ministerio Público para solicitar, en el juicio, la práctica de una prueba no solicitada en la audiencia preparatoria, y que pudiere tener esencial incidencia en los resultados del juicio.

Los intereses que defiende el Ministerio Público en el proceso penal (el orden jurídico, el patrimonio público, o los derechos y garantías fundamentales, Art. 109 C P P), son muy distintos a los intereses que agencia el representante de las víctimas, englobados en los derechos a conocer la verdad, a que se haga justicia en su caso, y a obtener reparación. ”69.

Así las cosas, encuentra la Corte que efectivamente la norma demandada incurre en una omisión trascendente para el derecho de acceso de la víctima a la justicia (Art.229 C P), en cuanto obstruye sus posibilidades de efectiva realización de sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación, y la coloca, de manera injustificada, en una posición de desventaja en relación con otros actores e intervinientes procesales.

(C-.454 DE 2006) A pesar de los derechos de las víctimas, su actuación se encuentra limitada en tanto, “ atendida la calidad que les reconoce el ordenamiento procesal penal (Ley 906 de 2004), no pueden participar de la dinámica propia del juicio oral; están excluidas de la posibilidad de presentar una teoría del caso y tampoco se les autoriza para interrogar o contrainterrogar a los testigos.

Permitir lo anterior implica consentir la presencia de dos acusadores, supuesto extraño a las premisas que informan el debate de partes que identifica la sistemática procesal acusatoria colombiana, sin que tal limitación implique o equivalga a que las víctimas estén desprotegidas en ésta etapa procesal, toda vez que la Fiscalía las representa, razón por la cual el delegado fiscal debe escuchar sus inquietudes; además, pueden presentar un alegato de conclusión en el cierre del debate y, si es del caso, apelar la sentencia. NO cabe duda entonces, sobre la legitimidad de las víctimas para impugnar aquellas decisiones que inadmiten las pruebas solicitadas por ellas en ejercicio de su limitada vocación probatoria. 3.

La defensa sostiene que la víctima trata de introducir una teoría del caso diferente a la de la Fiscalía. Esta afirmación no resulta ajustada a lo evidenciado en la audiencia preparatoria, dado que, como más adelante se verá, la representación de la víctima no ha esbozado una hipótesis distinta de la apuntalada por la Fiscalía, sino que, la intención de la representación de las víctimas se encaminaba a reforzar el aspecto probatorio en relación con el aspecto subjetivo del delito imputado. 4º.

Sostiene el representante de las víctimas en la sustentación del recurso que, lo pretendido al solicitar la práctica de la prueba documental, concretamente la alusiva a unas certificaciones emitidas por el Secretario del Juzgado Quinto Penal Municipal sobre la asignación del proceso, el número de cuadernos de que constaba el expediente, y el testimonio del mismo secretario, iba orientada a demostrar el aspecto subjetivo del delito de prevaricato, el dolo y el conocimiento del comportamiento.

Sobre el particular, debe responderse que, ciertamente, no aparece claro cómo es que, a través de las certificaciones aludidas, pueda establecerse el aspecto subjetivo del delito de prevaricato por acción imputado al procesado BERNAL FARIAS, en su condición de Juez Quinto Penal Municipal de Bogotá. Sin duda alguna, pertinentes, conducentes y necesarias, resultan las pruebas que apunten a la demostración de la culpabilidad, sin embargo, el apoderado de las víctimas que, no se refiriera a esta finalidad cuando solicitó la prueba, tampoco en la impugnación presentada atina a esbozar, tan siquiera, cómo es que, el volumen del expediente, o la complejidad del mismo, pudieran apuntar a demostrar los aspectos cognoscitivos y volitivos de la conducta punible imputada.

Aunque la demostración del dolo puede devenir de la suma de múltiples medios de convicción, en verdad, se insiste, no resulta claro, cómo es que del volumen del expediente pueda surgir un elemento de juicio indicativo de la dolosa intencionalidad. Por demás, la complejidad del asunto, tampoco puede resultar demostrada con la certificación secretarial, ni derivar de los cuadernos que integran el expediente.

La complejidad del asunto deriva de la naturaleza de los hechos, la mayor o menor dificultad en la comprensión de los mismos, sin menospreciar por supuesto, la capacidad intelectual y la formación profesional de quien tiene a cargo el asunto. En ese orden de ideas, en tanto la solicitud de la prueba no fue debidamente motivada y tampoco surgen de la misma los presupuestos de pertinencia y conducencia, se impone, confirmar la inadmisión de la misma. 5.

El delito de prevaricato se configura merced a la expedición de una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley (art. 413 C.P.), La definición del carácter ostensible o manifiesto de la decisión, deriva de la constatación de la evidente contradicción de la decisión o del concepto con el ordenamiento legal, ello puede surgir de la ausencia de motivación de una decisión, cuando ese deber se soslaya para eludir la ley, y dar paso al capricho y a la arbitrariedad del servidor; pero de igual manera del exceso argumentativo cuando se orienta a ocultar o retocar la ilegalidad de la decisión. Se conmina penalmente en este caso, lo que es manifiesta u ostensiblemente contrario a la ley, con lo cual se sustraen a la esfera del delito de prevaricato, aquellas decisiones que pudiendo llegar a ser desacertadas, y de alguna manera contrarias a la legalidad, devienen de juicios razonados.

En tales casos, la complejidad del asunto puede llevar a generar conceptos u opiniones diversas, aunque no todas resulten acertadas. Lo anterior nos lleva a entender que en muchos casos el juicio valorativo para establecer la contradicción de la decisión con las normas jurídicas no resulte fácil y sea preciso acudir a los conceptos, a los testimonios de expertos (perito), quienes por su conocimiento contribuyen a ilustrar un propósito definido de acuerdo con la teoría del caso que se pretenda sostener.

Todo esto sin dejar de lado la consideración a cerca de que el Juez se supone experto en derecho, y bien puede hacer las valoraciones necesarias para determinar la contradicción manifiesta entre la ley y la decisión cuestionada. De igual manera, existen ramas del derecho especializadas y nada se opone a que el Juez pueda acudir a otros abogados expertos estos en la materia debatida, para un mejor proveer.

Por otra parte, tampoco puede perderse de vista que, la prueba pericial es procedente cuando sea necesario efectuar valoraciones que requieran conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados. (art. 405 Ley 906). Así, nada se opone a que la defensa acuda a expertos y reconocidos abogados y los presente como testigos, cuando quiera que pretenda mostrar la complejidad de un asunto y las diversas soluciones que puede tener.

Lo anterior para mostrar cómo, el mero argumento de que se trataba de introducir conceptos de expertos, como al unísono lo adujeron los sujetos procesales que se opusieron a la práctica de la prueba testimonial de la defensa, no hace deleznable la prueba. 6. En el presente caso la prueba testimonial le fue inadmitida a la Defensa, bajo el supuesto de que se trataba de testimonios a través de los cuales se pretendía introducir conceptos de expertos.

Este argumento del a quo, carece de asidero fáctico, en tanto, basta con revisar la solicitud de la prueba por parte del abogado defensor y su alegato de impugnación para entender que con la solicitud de los testimonios del abogado JAIME LOMBANA VILLALBA y del Procurador Judicial MIGUEL CARVAJAL PINILLA, no se pretende introducir un testimonio técnico, ni mucho menos. Se trata de dos sujetos procesales que actuaron en la causa penal en la cual se habría cometido el prevaricato, por manera que resultan ser verdaderos testigos directos de la conducta, sin menospreciar su opinión como expertos, lo que igualmente puede ser objeto de valoración. Tan cierto es lo anterior, esto es, la pertinencia y conducencia de los testimonios solicitados que un alto porcentaje de la prueba documental ofrecida por la Fiscalía y que le fuera decretada o admitida, tiene que ver con escritos presentados por el abogado LOMBANA VILLALBA, de donde no puede resultar suficiente con que se alleguen como pruebas copias de los aludidos escritos, sino que preciso y necesario puede resultar escucharlo.

En similar sentido, en relación con el Procurador CARVAJAL PINILLA, respecto de quien se introduce y admite como prueba un escrito en el que, aparentemente sostiene una posición diversa en relación con el debate que se adelantaba en dicho juicio penal. 7. Se ha argumentado por la Fiscalía y la representación de las víctimas que el punto relacionado con la legitimidad del querellante en el proceso penal que se tramitaba en el Juzgado Quinto, nada tiene que ver con los hechos que constituyen el prevaricato imputado.

Sobre este particular debe observarse que, si bien el eje fáctico del prevaricato imputado es el hecho de que se hubiese ordenado la cesación de procedimiento por una causal no objetiva para cesar procedimiento (art. 39 Ley 600 de 2000), cuando no se había recaudado prueba sobreviniente, y ni siquiera se había iniciado la audiencia preparatoria, es el mismo escrito de acusación presentado por la Fiscalía el que vincula al desarrollo de los hechos, el asunto que tenía que ver con la legitimidad del querellante y con las reiteradas peticiones del abogado LOMBANA VILLALBA que, en tal sentido se hicieron.

En ese orden de ideas, se dispondrá la revocatoria de la providencia que inadmite los testimonios solicitados para que, en su lugar se practique los mismos en juicio. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

1°. CONFIRMAR en su integridad la decisión objeto de apelación, en cuanto inadmite algunas pruebas solicitadas por la representación de las víctimas. 2º. REVOCAR la decisión proferida por el Tribunal Superior en lo que fue materia de apelación por la Defensa, esto es, en cuanto negó la práctica de los testimonios de JAIME LOMBANA VILLALBA y MIGUEL ANTONIO CARVAJAL PINILLA y, en su lugar admitirlos. 2°.

Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no proceden recursos. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Comisión de servicio FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA SECRETARIA �.

(C- 454- 006) � C-209-DE 2007 � Ver audiencia 15 de marzo Registro: 1 hora 36 minutos � Ver minuto 52. Audiencia 4 de abril PAGE 15 _1373534293.doc