CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.36323 MARCELINO ARDILA GUTIÉRREZ Vs. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No.36323 Acta No.12 Bogotá, D.C., veinte (20) de abril de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MARCELINO ARDILA GUTIÉRREZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 15 de febrero de 2008, en el proceso ordinario promovido por el recurrente, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES El demandante reclamó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir de la fecha del cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios, es decir, 2 de agosto de 2004, teniendo como ingreso base de cotización la suma de $910.868.oo y las 1.136.8571 semanas, que corresponde al 81% del IBL, más el incremento pensional del literal b) del artículo 21 del Decreto 758 de 1990, el retroactivo, la indexación y los intereses de mora.

Expuso que nació el 2 de agosto de 1944; laboró en ECOPETROL desde el 8 de febrero de 1971 hasta el 24 de septiembre de 1981, es decir, acumuló 491.2857 semanas, las que sumadas a las 645.5714 cotizadas al ISS hasta 1999 dan un total de 1.136.8571; el 30 de septiembre de 1999 presentó la documentación al ISS, para el reconocimiento y pago de su pensión; el 24 de agosto de 2004, solicitó la pensión especial por vejez, debido a su labor de Soldador, la cual le fue negada; posteriormente solicitó se le tuviera en cuenta el tiempo laborado en ECOPETROL para el reconocimiento de la prestación y a la referida empresa la emisión del bono pensional, obteniendo como respuesta que sólo sería pagado al ISS; esta última entidad, mediante Resolución 4161 del 18 de agosto de 2005, ordenó el pago de la pensión, a partir del 15 de junio de 2005 y agregó que por el número de semanas cotizadas le correspondía el 81% del IBL, según el Acuerdo 049 de 1990; además, expuso que volvió a trabajar nuevamente en abril de 2005.

El ISS, al contestar la demanda, se opuso a sus pretensiones, admitió los hechos relativos a la edad del actor, tiempo laborado, pero con aclaraciones, la respuesta adversa a la solicitud de pensión especial por la labor de Soldador, la dada por ECOPETROL a la petición de bono pensional y el reconocimiento de la pensión; propuso como excepciones, “inexistencia de la obligación”, “inexistencia de la obligación de pago”, “inexistencia de incrementos pensionales”, “prescripción” y “buena fe”.

La primera instancia terminó con sentencia del 19 de diciembre de 2006, mediante la cual, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, condenó al ISS a reajustar el valor inicial de la mesada pensional que le corresponde al demandante, a partir del 15 de junio de 2005, en cuantía de $683.151, más los incrementos legales causados y a la indexación. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación de la entidad demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en sentencia del 15 de febrero de 2008, revocó la del a quo y en su lugar, absolvió. Estableció como supuestos fácticos los siguientes: a) el actor cumplió 60 años de edad el 2 de agosto de 2004, b) acreditó ante el ISS un total de 1.139 semanas de cotización contabilizadas hasta la fecha de retiro del sistema (el 5 de junio de 2005), resultantes de sumar el tiempo servido a ECOPETROL (3.439), con las semanas cotizadas al ISS, c) el salario base de liquidación de $910.868, factor de donde dedujo el ISS que la mesada pensional, equivalente al 68.31%, arrojaba un valor inicial de $622.214.oo, d) que la reclamación inicial del actor (30 de julio de 1999) estuvo orientada a obtener del ISS pensión especial por su labor de soldador, la cual fue negada, e) en el 2004, el demandante reclamó la pensión de vejez por tener 60 años y considerar que la suma de los tiempos era suficiente y f) el ISS, mediante Resolución 4161 de 2005, reconoció la pensión de vejez de acuerdo con los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, en cuantía de $622.214.oo, que corresponde al 68.31% del IBL.

Señaló que la pensión por aportes, prevista en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, permitía “acumular el tiempo de servicio en entidades oficiales, afiliadas a instituciones de previsión social oficiales y a las cuales se habían hecho aportes, con el tiempo servido a patronos particulares, afiliados al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, y al cual, igualmente se había aportado”.

Agregó que la aludida prestación se recogió en las previsiones del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para posibilitar la sumatoria de tiempos del sector público con cotizaciones al ISS. Se refirió al monto de esta modalidad de pensión y aludió al artículo 6 del Decreto 2709 del 13 de diciembre de 1994, para luego precisar que en razón a que el actor reanudó sus cotizaciones al sistema en el año de 2005, “es claro que su prestación en lo relativo al monto debió someterse a los dictados de la Ley 797 de 2003, artículo 10 que reformó el 34 de la Ley 100”; además, anotó que, “Como fue este el referente normativo que condujo a la institución aseguradora a fijar en un 68.31% de $910.868.oo el valor de la primera mesada pensional de Marcelino Ardila, le asiste razón a la accionada en cuanto a la censura que planteó contra el fallo de instancia, que le impuso la condena al reajuste de la pensión otorgada a Ardila, al tomar como supuesto jurídico para desatar la reliquidación ordenada una norma inaplicable al caso en ciernes”.

Estimó que la primera mesada pensional debería pagarse a partir del 2 de agosto de 2004, fecha en la cual el actor reunió los requisitos de ley, pero que esa sola condición no lo habilitaba para reclamar desde tal fecha el pago de la prestación, “porque mientras no medie la desafiliación del cotizante, el disfrute del derecho queda en suspenso, hecho que en el caso presente sólo se materializó en julio de 2005, porque el afiliado optó voluntariamente por interrumpir su período de inactividad en abril de 2005”.

Citó, en su apoyo, la sentencia de esta Sala del 13 de febrero del 2004, radicación 21049. Advirtió que en razón a que el derecho pensional se consolidó a partir del 15 de junio de 2005, “resulta improcedente la solicitud del pago de intereses de mora”, en tanto “no medió tardanza de la institución en el pago del beneficio pensional una vez reconocido éste al solicitante”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende que se case la sentencia impugnada, y que, en sede de instancia, se confirme la del juzgado. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula dos cargos, oportunamente replicados, y cuyo estudio se hará en forma conjunta, conforme lo permite el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

PRIMER CARGO Acusa, por la vía directa, la interpretación errónea de “los artículos 21, 33, 34 y 141 de la Ley 100 de 1993 (modificados por la Ley 797 de 2003), el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, por interpretación errónea y dejar de aplicar, siendo aplicable (sic) en este caso los artículos 3, 13, 14 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 (que reglamentó el Acuerdo 049 de 1990), los artículos 11, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993, y el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; el artículo 20 del Decreto 758 de 1990 (que reglamentó el Acuerdo 049 de 1990), los artículos 1, 4 y 8 del Decreto 2709 de 1994, el artículo 25 del Decreto 1180 de 1989, y los artículos 1, 2, 4, 7, 8, 9, 10 y 11 Decreto 2709 de 1994”.

En la sustentación de la acusación afirma: “(…) Hay que resaltar que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reconoció un derecho que consistía en la aplicación ultra activa de la normatividad anterior más favorable, únicamente en los siguientes aspectos: edad, tiempo de servicios, número de semanas cotizadas y monto de la pensión. La Ley 100 de 1.993 en el inciso 2° del artículo 11, señala el Campo de Aplicación: ” (…) y lo ratifica en su artículo 36 que consagra el Régimen de Transición, al señalar que la edad para acceder a la pensión, el tiempo y el monto de la misma de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema (1° de abril de 1994), tengan cuarenta (40) o más años de edad si son hombres o quince (15) o más años de servicios, será la establecida en el régimen anterior.

Por lo anterior mi Poderdante cumplía con los requisitos: FECHA DE NACIMIENTO: 2 de agosto de 1944 Fecha de vigencia de la Ley 100/93; 1 de abril de 1994 Edad a la vigencia de la ley 100/93: 49 años. TIEMPO LABORADO: ECOPETROL 8/feb/1971-24/sep/1981 10 años, 7 meses, 16 días ISS 27/ene/1982-15/marz/1982 2 meses, 18 días ISS 15/dic/1983-8/ene/1984 23 días ISS 7/ene/1987-1/abr/1994 7 años, 2 meses, 24 días TOTAL 18 años, 28 días (…) Tiempo de servicios a la vigencia de la ley 100/1993: 17 años” Copia los artículos 1, 4 y 8 del Decreto 2709 de 1994 y el 25 del 1160 de 1989, para explicar que eran las normas más favorable, de recibo en este caso, pues “tenia los requisitos señalados anteriormente y más de 20 años de servicio, debiéndose establecer como monto de la pensión el 75% del IBL”.

Agrega que de igual manera se puede aplicar el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, el cual transcribe, y que, según el recurrente, “no excluye los casos de pensiones por cuotas partes o de bono pensional”; en este caso el monto de la pensión sería el 84% del IBL, porque el total de semanas era superior a 1150. Finalmente señala que “ la SEGURIDAD SOCIAL, es un servicio público de carácter obligatorio (Art. 48 C.N.), y por consiguiente los derechos y prerrogativas son IRRENUNCIABLES, por lo que la normatividad laboral y de seguridad social prevalece sobre cualesquiera otra normatividad jurídica (Salvo a la Constitución y los Tratados y Convenios Internacionales)”.

SEGUNDO CARGO Denuncia la violación directa, por falta de aplicación, de las mismas disposiciones relacionadas en la primera acusación; en la sustentación expone similares argumentos a los allí vertidos. RÉPLICA Aduce que la censura no cuestiona algunos soportes de la sentencia, como el atinente al cumplimiento de los 60 años de edad por parte del actor, sin que tal evento lo habilite para reclamar desde tal fecha el pago de la prestación. SE CONSIDERA Resulta indiscutible que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el actor era beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la referida ley, por cuanto contaba más de 40 años de edad; en tales circunstancias, para el reconocimiento de su pensión de vejez debe tenerse en cuenta la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto, vale decir, el porcentaje final, conforme con lo previsto en la normatividad anterior, no así lo relativo al IBL al cual se debe aplicar el inciso 3º del referido artículo 36.

La censura estima que los preceptos pertinentes, por ser más favorables al demandante, son los artículos 1, 4 y 8 del Decreto 2709 de 1994 y 25 del 1160 de 1989 o el 12 del 758 de 1990. No obstante, esas preceptivas tienen el mismo supuesto del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, esto es, los “aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces (…) y en el Instituto de los Seguros Sociales”; de donde se deduce que al tener en cuenta el supuesto de hecho fijado por el Tribunal, indiscutido en casación, de tener el accionante cotizaciones en el ISS, pero no en una entidad de previsión social, pues laboró fue para ECOPETROL, resulta patente que su situación no encaja dentro de las previsiones de las citadas normativas que acusa el recurrente.

Tampoco, se adecúa al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que acusa la impugnación pues para el reconocimiento de las prestaciones allí reguladas, sólo se tiene en cuenta las cotizaciones al ISS, sin que pueda sumarse el tiempo laborado en ECOPETROL, para ese efecto. En esas condiciones, encuentra la Corte que el ad quem no incurrió en la infracción legal que se le atribuye, puesto que no podía acudir a las normas señaladas en los cargos, para determinar el porcentaje o monto del derecho pensional del demandante.

Los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante, por cuanto hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 15 de febrero de 2008, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso ordinario adelantado por MARCELINO ARDILA GUTIÉRREZ, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVA​SE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 12