CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 36310 INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES VS PATRICIA NANCLARES TABORDA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.36310 Acta No. 14 Bogotá, D.C. veintisiete (27) de abril de dos mil diez (2010).

Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 11 de marzo de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que al recurrente le promovió PATRICIA NANCLARES TABORDA.

ANTECEDENTES PATRICIA NANCLARES TABORDA demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que, previos los trámites de un Proceso Ordinario Laboral, se le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes en su calidad de compañera permanente del causante MARIO CASTRILLÓN VÁSQUEZ, con las mesadas adicionales, los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas (folio 5 y 6).

Expuso que convivió en unión libre con el señor MARIO CASTRILLÓN VÁSQUEZ desde el año de 1991 hasta el 17 de julio de 2004, fecha de la muerte de su compañero; que dependía económicamente de aquel; que el causante según resolución Nº18417 del ISS cotizó un total de 225 semanas al sistema para los riesgos de I.V.M., de las cuales 105 semanas las cotizó en los tres años anteriores al momento del fallecimiento; que presentó antes el ISS reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, la cual le fue negada con el argumento de que no cumplió con los requisitos exigidos en la Ley 797 de 2003, por cuanto no contaba con el 20% de fidelidad al sistema; solicita que a la luz del principio de la condición más beneficiosa, se aplique la Ley 100 de 1993.

El accionado al contestar la demanda (folios 38 a 41), se opuso a las pretensiones solicitadas, en cuanto a los hechos dijo que no le consta que el demandante hubiese convivido con el causante, que reconoce que se solicito el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, y que la prestación fue negada, aclarando que se canceló como indemnización sustitutiva la suma de $1.868.885.

Propuso las excepciones de imposibilidad de condenar en costas, prescripción, compensación y pago, ausencia de causa para pedir e inexistencia de la obligación a cargo del ISS y presunción de legalidad de la Resolución Administrativa definitoria de la reclamación de la prestación. El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 20 de abril de 2007, condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer las pretensiones formuladas, y le fijo costas (folios 60 a 65).

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante la sentencia de 11 de marzo de 2008 (folios 132 a 141), confirmó la sentencia del a quo y no impuso costas. Para lo que interesa al recurso el sentenciador de alzada sostuvo: “ Es de recalcar que el Juez de primera instancia en su providencia atendió al principio de la condición más beneficiosa y otorgó la pensión de sobrevivientes a la accionante.

“Esta Sala comparte la decisión de primera instancia, ya que a la luz del artículo 48 de la Constitución Nacional, la seguridad social es un servicio público, de carácter obligatorio, conforme al cual se garantiza a todos los habitantes del territorio nacional, el derecho irrenunciable a la seguridad social. Y para desarrollar este principio se promulgó la Ley 100 de 1993, la cual en su artículo 10 dispone que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte.

Así mismo los artículos 11, 12 Y 13, garantizan la eficacia de las cotizaciones realizadas en cualquier época. “Es procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la demandante, atendiendo al principio constitucional de la condición más beneficiosa, el cual manda dar aplicación a normas anteriores que resulten más favorables a la peticionaria, de vigencia tanto para el régimen de prima media con prestación definida, como para el régimen de ahorro individual con solidaridad.

Este postulado se desprende del inciso final del artículo 53 de la Constitución Nacional, que dispone: “La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana, ni los derechos de los trabajadores.” “Así mismo, debe invocarse el principio de la progresividad que viene sosteniendo la H. Corte Constitucional, en fallos tanto constitucionales, como de tutela, el cual consiste en que en materia de seguridad social, la ley posterior no puede desfavorecer las condiciones de la persona que ha venido cotizando bajo normas anteriores; es decir, que una ley posterior no puede hacer más gravosa la situación del pensionado o beneficiarios frente a la ley anterior, porque a la luz de nuestra Constitución, la tendencia debe ser a mejorar las condiciones del asegurado, y no a desmejoradas.

En esta condiciones, por ser contraria a la Carta Fundamental, se debe inaplicar la norma que restringe el derecho, para dar aplicación aquellas que permiten gozar de la prestación, y estas normas no son otras que los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, normas anteriores a la Ley 797 de 2003, bajo cuyo amparo es posible la prestación para la demandante.

El Tribunal concedió el derecho a la demandante en aplicación del principio de la condición más beneficiosa y de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, toda vez que encontró probadas el número de semanas cotizadas en el Sistema: “Disponen estas normas que se tendrá derecho a la pensión de sobrevivientes, siempre y cuando el afiliado fallecido, hubiere cotizado veintiséis semanas, si al momento de la muerte estuviera aportando al sistema, o veintiséis semanas dentro del año inmediatamente anterior al deceso, si en tal momento no estuviese cotizando, requisito que se colma pues según se desprende de la historia laboral (fls. 12) el señor MARIO CASTRILLÓN V ÁSQUEZ era cotizante para la fecha de su fallecimiento y tenía las 26 semanas en vigencia de la Ley 100 de 1993.

“La densidad de semanas cotizadas hace posible el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, objeto de la demanda, tal como lo dispuso el Juez de primera instancia, en aplicación de principios como la condición mas beneficiosa, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Nacional, el cual tiene como presupuesto, la confrontación de dos diferentes regímenes de pensiones (el antiguo y el nuevo), y comporta que el nuevo no puede tener eficacia jurídica si no resultare más favorable a quien pretende su aplicación, y el principio de la progresividad ya explicado.

“Debe aclararse al impugnante, que si bien el artículo 230 supralegal consagra que los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley, y que la jurisprudencia es un criterio auxiliar de la actividad judicial, el concepto ley debe entenderse en sentido amplio, correspondiendo así a la totalidad del ordenamiento jurídico, el cual está encabezado por la Constitución Nacional, cuyas disposiciones consagran principios de aplicación directa, que prevalecen sobre la consagración legal; de este modo se justifica la invocación de la condición mas beneficiosa y la progresividad, como fundamentos jurídicos para inaplicar en este caso concreto los requisitos de la Ley 797 de 2003 para dar paso a los regulados por la Ley 100 de 1993.” Finalmente, el ad quem citó varias sentencias de la Corte Suprema para mencionar el derecho irrenunciable a la seguridad social de todas las personas; que el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 garantiza la eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelación a su vigencia y que la Corte en reiteradas sentencias se ha pronunciado acerca de la aplicabilidad del principio de la condición más beneficiosa, en lo relativo al reconocimiento de pensiones de sobrevivientes y de invalidez.

EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, se procede a resolver, previo el estudio de la demanda que lo sustenta. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurso que la Honorable Corte “… CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, REVOQUE la de primer grado y en su lugar absuelva a mi representado de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra.

Decidiendo sobre costas lo que en derecho corresponda.” Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula dos cargos, que fueron replicados. PRIMER CARGO Dice: “El cargo acusa la sentencia recurrida de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 53 de la Constitución Política, 46, 47 y 141 de la Ley 100 de 1993; violación ésta que llevó a la Infracción directa (falta de aplicación) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 en relación con los artículos 16 y 21 del Código Sustantivo del trabajo.” En la demostración indicó que discrepa de la sentencia del Tribunal, porque se concedió una pensión de sobreviviente con fundamento en el principio de la condición más beneficiosa y en el principio de progresividad en materia de seguridad social, apoyándose no sólo en el artículo 53 de la Constitución Política sino también en el 13 de la Ley 100 de 1993, sin que ninguna de las normas citadas autorice en tratándose del caso de pensión de sobrevivientes, acudir a normas precedentes cuando no se reúnan los requisitos exigidos por el artículo 12 de la ley 797 de 2003.

Invocó el artículo 12 de la Ley 797 para resaltar que existen dos requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, que el causante hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y que si es mayor de 20 años, haya cotizado el 25% del tiempo transcurrido entre el momento que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento, aclarando que el 25% fue reducido al 20% por sentencia de la Corte Constitucional C-1094 de 2003.

Seguidamente expresó que el ad quem al aplicar indebidamente los artículos 53 de la Constitución y 13 de la Ley 100 de 1993, concedió la pensión deprecada, basándose en una norma que para este caso no estaba vigente, es decir, los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 y así desconoció que la situación estaba regulada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Citó la sentencia de la Corte Suprema Radicación 32681 del 17 de junio de 2008 para colegir que no importa cuantas semanas se hayan cotizado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues lo que interesa es que se aplique la normatividad vigente a la fecha de la muerte, que para este caso es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que exige no solamente cincuenta semanas cotizadas en los últimos tres años, sino una fidelidad al sistema del 20% entre la fecha en que cumplió los 20 años y la data del fallecimiento, lo que no se cumplió en este asunto.

SEGUNDO CARGO Dice textualmente: “ El cargo acusa la sentencia recurrida de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de interpretación errada de los artículos 53 de la Constitución Política, interpretación que lo llevó a la aplicación indebida de los artículos 46, 47 y 141 de la Ley 100 de 1993 y que a su género-Sic- la infracción directa (falta de aplicación) del artículo 12 de la ley 797 de 2003 en relación con los artículos 16 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo.” Esbozó los mismos argumentos que planteó para el cargo primero. LA RÉPLICA Se pronunció conjuntamente de ambos cargos, citó y transcribió varias sentencias de la Corte Suprema para estimar que no entiende como ante supuestos iguales, tratados en las sentencias que menciona, se de un tratamiento diferente.

Además sostuvo que la Corte Suprema debe mantener la línea jurisprudencial para no incurrir en vulneración de los principios de igualdad y mantener la seguridad jurídica. SE CONSIDERA Por estar orientados por la vía directa, acusar similar cuerpo normativo y contener la misma sustentación, la Sala estudiará conjuntamente los dos cargos. El Tribunal señaló como supuestos fácticos en el sub lite y que no se discuten dada la orientación jurídica de los cargos, que el causante falleció el 17 de julio de 2004; que de acuerdo a los folios 8 a 19 se desprende que “…el (a) asegurado (a) CASTRILLÓN VÁSQUEZ cotizó al Instituto 105 semanas en los tres (3) años anteriores al momento del fallecimiento y que acreditó un total de 225 semanas de fidelidad de cotización al Sistema de Pensiones entre la fecha en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la muerte, cuando para ese mismo período debió acreditar un total de 230 semanas cotizadas, NO cumpliendo así los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes.” (fl.8).

Sin embargo, en la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, otorgó la pensión de sobrevivientes reclamada, con fundamento en lo previsto en el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, al encontrar que en vida Castrillón Vásquez, había cotizado 26 semanas en el último año anterior a su fallecimiento. En el anterior orden de ideas, surge evidente el yerro del Tribunal, pues, en este caso, en atención a que el causante falleció el 17 de julio de 2004, el derecho de los beneficiarios a la prestación de supervivencia está gobernado por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, por lo que le asiste razón a la censura.

Ello es así, porque como lo asentó esta Sala de la Corte en el fallo del 3 de diciembre de 2007, radicado Nº 28876, cuando la muerte del afiliado acontece en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es esta la normatividad aplicable para efectos de dirimir el derecho a la pensión de sobrevivientes; esa postura fue reiterada entre otras en sentencia de 20 de febrero de 2008, rad.

N° 32649. En esta última puntualizó: “ … es acertada la imputación que el recurrente le hizo a la sentencia de segundo grado, respecto al marco normativo que se debió acoger en la presente contienda para dirimirla y la no cabida de la; pues resulta equivocada la postura del Tribunal consistente en que por virtud a este principio, era aplicable la disposición anterior a la ley 797 de 2003, concretamente el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original; por razón de que realmente la norma que rige el asunto es la vigente para el momento de la ocurrencia de la muerte de la afiliada y a sus requisitos es que debe ceñirse los beneficiarios de la causante”.

Al no aplicarse por vía de excepción, el principio de la condición más beneficiosa, impera el principio general según el cual el derecho a la pensión de sobrevivientes lo gobiernan las normas vigentes al momento de la muerte del afiliado a la seguridad social. Así la Ley 797 de 2003 al entrar en vigor desde su publicación, que lo fue el 29 de enero de ese año, es inmediatamente aplicable, como lo precisó esta Sala en la sentencia 32649, ya citada.

Por las razones anteriores, los cargos prosperan y el  fallo del Tribunal será casado en su integridad. Por lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 11 de marzo de 2008, dentro del proceso promovido por PATRICIA NANCLARES TABORDA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia se revoca la sentencia del Juzgador A quo y se absuelve al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todos los cargos. Sin costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 2