CACcasacion CASACIÓN 36307 ó FLOWER EDMUNDO MESA SEVILLANO LUIS ALFONSO SÁNCHEZ GONZÁLEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 4 CACcasacion CASACIÓN 36307 ó FLOWER EDMUNDO MESA SEVILLANO LUIS ALFONSO SÁNCHEZ GONZÁLEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CACcasacion Proceso n.º 36307 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 198 Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil doce (2012).
VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de adecuada argumentación de las demandas de casación presentadas por el defensor común de los procesados FLOWER EDMUNDO MESA SEVILLANO y LUIS ALFONSO SÁNCHEZ GONZÁLEZ, contra la sentencia de segundo grado de 17 de noviembre de 2010 mediante la cual el Tribunal Superior de Pasto revocó la de carácter absolutorio emitida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Puerto Asís-Putumayo, para en su lugar condenarlos como coautores del delito de lavado de activos.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue enseñado por el Tribunal así: “La denuncia penal presentada por el Dr. JUAN FRANCISCO FORERO GÓMEZ, en su condición de Gerente Nacional del Recurso Humano de la extinta Caja Agraria en abril 22 de 1996, dio a conocer que entre los meses de enero a noviembre de 1995 se presentaron operaciones bancarias que por su cuantía y periodicidad eran consideradas sospechosas por su dudosa procedencia. “Las operaciones bancarias alcanzaron la circulación de una suma aproximada de 33 mil millones de pesos, dinero que ingresó desde la sucursal Belalcázar ubicada en la ciudad de Cali con destino a las oficinas de los municipios de La Hormiga y Puerto Asís en el Putumayo, las que no fueron oportunamente reportadas por los directores de aquellas sucursales, que para la época de los hechos fungían como tales FLOWER EDMUNDO MESA SEVILLANO y LUIS ALFONSO SÁNCHEZ GONZÁLEZ, respectivamente”.
La Fiscalía General de la Nación abrió formal investigación penal, entre otros, contra MESA SEVILLANO y SÁNCHEZ GONZÁLEZ, y luego de vincularlos a través de indagatoria, les resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de la libertad provisional, como probables responsables del concurso de delitos de prevaricato por omisión, lavado de activos y falsedad en documento privado.
Clausurada la investigación, el mérito sumarial fue calificado el 22 de diciembre de 2003 con resolución de acusación por el ilícito de lavado de activos, en tanto se declaró la prescripción de la acción penal respecto de los otros delitos (prevaricato y falsedad en documento privado), decisión que adquirió firmeza el 19 de noviembre de 2004, ante su confirmación por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal de Bogotá. Surtida la fase del juicio, correspondió al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Puerto Asís emitir sentencia el 31 de julio de 2006 mediante la cual absolvió a los procesados de los delitos imputados.
No obstante, en virtud del recurso de apelación formulado por el representante del ente investigador, el Tribunal Superior de Pasto a través de sentencia de 17 de noviembre de 2010 revocó tal decisión, en su reemplazo, condenó a FLOWER EDMUNDO MESA SEVILLANO y LUIS ALFONSO SÁNCHEZ GONZÁLEZ como coautores del delito objeto de acusación, a la pena principal de ochenta y cuatro (84) meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, negándoles la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
Contra el fallo de segundo grado impugnó extraordinariamente el defensor común de los procesados con las respectivas demandas de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Sala. LAS DEMANDAS De manera idéntica para ambos enjuiciados, al amparo de la causal primera de casación por violación indirecta de la ley sustancial pregona tres errores fácticos, en tanto que por la causal tercera depreca la nulidad procesal.
Causal primera: Violación indirecta de la ley sustancial Primer error: Falso juicio de existencia por omisión Parte de la premisa relacionada con que no existe certeza para condenar y que de haber ocurrido algún ilícito se configuraría un prevaricato por omisión contemplado en el artículo 150 del Código Penal de 1980, el cual ya fue declarado prescrito, porque al desempeñarse sus defendidos para 1995 como Directores de Oficinas de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, como tales debían reportar los movimientos sospechosos de dineros de cuentahabientes y ahorradores.
En este sentido, denuncia que el Tribunal dejó de considerar documentos que denotaban la calidad de servidores públicos de sus representados, así como los que daban cuenta del cumplimiento de sus obligaciones bancarias de acuerdo con instrucciones recibidas por sus superiores, la forma como al interior de la entidad se habían implementado los mecanismos de control y detección de actividades sospechosas, como por ejemplo el formato aprobado para tal fin que debía ser rendido por el gerente director de la oficina origen de los giros de dinero.
Que la primera implementación para prevenir este tipo de conductas fue mediante el Decreto 1872 de 1992, ya para 1993 con la Ley 663 se promulgó el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en el cual aparece que esas obligaciones recaen en las instituciones, no en las personas naturales que ejercen los cargos directivos, posición de garante que sólo ostentarían éstos si sus superiores delegaban esas funciones.
Y sólo hasta el 4 de octubre de 1995 la Junta Directiva de la Asociación Bancaria y las entidades financieras acordaron la creación de un Comité de Conocimiento del Cliente aprobado el 5 de junio de 1996, vigente a partir del 1° de septiembre siguiente, lo que en su parecer, denota aún más que no era una situación de simple voluntariedad en su ejecución por parte de los procesados, sino que se requería una delegación especial para su ejercicio.
De otra parte, aduce que para 1995 no existía en el Código Penal, ni en norma similar alguna disposición bajo el nomen iuris de lavado de activos, pues hasta el 5 de junio de 1995 estuvo vigente y tipificado el delito de receptación del artículo 177 del Decreto Ley 100 de 1980 y ya el 6 junio de aquella anualidad entró a regir la Ley 190 que en su artículo 31 modificó tal precepto al incluirle circunstancias modificadoras de punibilidad.
Que por ello, de existir alguna prueba incriminatoria, los comportamientos acaecidos hasta el 5 de junio de 1995 se debieron adecuar al original artículo 177 del Código Penal de 1980, y precluir la instrucción el 6 de junio de 2000 dada la prescripción de la acción penal al haber trascurrido el máximo de cinco (5) años previsto legalmente para el mismo, en tanto que las otras conductas ocurridas desde el 6 de junio al 30 de noviembre de 1995, como la Ley 365 de 1997 modificó el artículo 177 al eliminar las descripciones que incrementaban la pena, se debe entender que esa nueva ley quitó el carácter de delito a un hecho que antes lo tenía, según las normas interpretativas de la Ley 153 de 1887.
Agrega que no puede considerarse que tales descripciones fueron subrogadas por los artículos 247-A, 247-C y 247-D del Código Penal, porque se trataba de la creación de nuevos tipos penales, como el lavado de activos y el de omisión de control, máxime que la Ley 365 de 1987 no previó la subrogación como si lo hizo respecto de otros comportamientos definidos en su artículo 26.
Para el censor, es un sofisma de distracción la afirmación del Tribunal acerca de que por virtud del principio de favorabilidad se aplica el actual delito de lavado de activos, porque es una modificación del tipo penal básico de receptación que no ha desaparecido de la legislación, además, la favorabilidad no debe mirarse sólo en aspectos punitivos, sino de la norma aplicable al caso.
Segundo error: Falso juicio de identidad Pregona que el Ad quem no analizó las pruebas de cargo, otorgándole valor demostrativo que no comportan muchas de ellas, pues basó la decisión en conceptos teóricos por el supuesto conocimiento que debieron tener los procesados de la inusual situación al interior de las oficinas bancarias resultante del auge del narcotráfico, teniendo esa falta de suspicacia como dolo.
Aduce que tampoco consideró que eran las instituciones bancarias las que debían proveer los mecanismos, determinar los tiempos y procedimientos enunciados en el Estatuto Financiero para la detección de movimientos dudosos, distorsionando de esa forma los documentos aportados, porque se trataría más de un delito por omisión que de acción. Expone que en la Caja Agraria se recomendaba que la agencia en la cual se realizaba el depósito debía diligenciar el formato de actividad sospechosa, por eso, suponer que sus asistidos debieron desconfiar del origen lícito del dinero que llegaba a sus oficinas no puede estructurar un juicio de reproche penal, pues tal omisión no los convierte en cómplices, auxiliadores o partícipes del delito, porque si no entregaron los informes, no fue por haberse negado, sino porque no tenían a su alcance la información, lo cual los relevaba de esa obligación. Al igual que en el anterior error, insiste en que para el momento de los hechos no estaba contemplado el delito de lavado de activos o una descripción típica determinante que la omisión de reportes de operaciones financieras sospechosas fuese punible, haciendo el recuento legislativo respecto de la Ley 190 de 1996 y 365 de 1997 para concluir que las conductas realizadas por los enjuiciados hasta el 5 de junio de 1995 debieron haber sido declaradas prescritas, y para las restantes (6 de junio al 30 de noviembre de 1995) tenían que aplicarse las reglas de la Ley 153 de 1887 al haber desaparecido el carácter de delito y eliminado del ordenamiento la forma agravada del punible de receptación. Tercer error: Falso “juicio de raciocinio” En primer lugar, expone que debió demostrarse la posibilidad de que sus defendidos sospechaban que quienes utilizaban los servicios bancarios lo hacían con fines ilícitos, máxime que no se sabía si esa información debía entregarse a nivel central, seccional, regional o a cuál cuerpo especial de policía judicial, el cual incluso nunca fue designado oficialmente.
En criterio del libelista, los procesados no tenían otra alternativa que aceptar que el control inicial lo hiciera la oficina giradora o la de origen de los recursos, como lo relataron en sus indagatorias, dado que la Caja Agraria para el 30 de diciembre de 1992 implementó las medidas de control requeridas, pero no especificó que fueran los gerentes y directores de sucursales, oficinas y agencias los que tenían la obligación de reportar las operaciones sospechosas.
En segundo lugar, afirma que si bien efectivamente merecían reproche no sólo administrativo y disciplinario, sino también penal, debió ser por el delito de prevaricato por omisión, cuya acción fue declarada prescrita al momento de calificar el sumario. Así critica al Tribunal por haberle otorgado “plena credibilidad a los dichos de la señora Fiscal Delegada”, acerca de que los incriminados de manera dolosa ocultaron la procedencia de los dineros, porque no tuvo en cuenta que eran las instituciones sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria las que estaban obligadas a adoptar medidas de control apropiadas y fijar las reglas de conducta que deberían observar sus representantes legales, directores, administradores y funcionarios.
En tercer lugar, destaca que no hay prueba demostrativa de que sus defendidos hayan tenido la propiedad, custodia especial o particular, inversión, transporte o transformación de las diferentes sumas de dinero que entraron en custodia a sus oficinas, razón por la cual no tienen alguna responsabilidad en los delitos de lavado de activos o de receptación agravada.
Por último, manifiesta que aunque debieron informar cuando menos a sus superiores, el no haberlo hecho los hace incursos en el delito de prevaricato por omisión. Causal tercera: Nulidad Solicita residualmente la nulidad del diligenciamiento a partir de la resolución de acusación ante la falta de competencia, por cuanto no hay prueba del punible de lavado de activos, en cambio sí se estructura el prevaricato por omisión, cuya competencia radicaba en los jueces ordinarios, y no en los regionales o especializados.
La trascendencia la ubica en que la duplicidad de los términos procesales afectó las garantías fundamentales de sus defendidos. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De manera preliminar la Corporación advierte que el demandante olvida que en la técnica de casación rige el principio de prioridad, según el cual, al proponer varias causales se debe seleccionar primero la que posee un mayor alcance, adquiriendo las restantes un carácter subsidiario.
Aquí postuló de último el cargo por nulidad, cuando debió plantear en primer lugar los desafueros procesales con aptitud de afectar la validez del trámite judicial y luego sí formular los errores basados en otras causales de casación, porque de prosperar aquella haría inocuo el análisis de las otras censuras. En efecto, la ineludible presentación jerarquizada de los reproches responde a criterios lógicos, toda vez que los vicios in procedendo conducen claramente a cuestionar la validez de la actuación y generalmente impiden un fallo de sustitución, en tanto que los formulados por yerros de juicio del fallador, han de partir de tener y aceptar el trámite judicial como legítimo.
De manera que la Corte analizará preliminarmente el reparo basado en la invalidez del proceso. Segundo cargo: Nulidad El defensor acusa la sentencia de haberse adelantado en un proceso viciado de nulidad, porque no era un juez del circuito especializado el competente, sino un juez de circuito ordinario, planteamiento para el cual no tiene en cuenta que la Sala, conforme con la normatividad adjetiva de 2000 reguladora del recurso de casación, ha insistido en que la denuncia de la falta de competencia, como motivo de anulación, ha de enmarcarse dentro de la causal tercera, pero desarrollarse conforme con la primera sea por la vía directa o indirecta de violación de la ley sustancial a fin de precisar la forma como se produjo el error de juicio por parte del fallador.
Bajo esta óptica, le correspondía identificar el error de selección normativa (aplicación indebida o exclusión evidente), de carácter hermenéutico del precepto (interpretación errónea), o bien si ello obedeció a yerros en el proceso de aprehensión y valoración probatoria, postular alguno de los errores de hecho o de derecho ( falso juicio de existencia, de identidad, falso raciocinio; falso juicio de convicción o de legalidad, en su orden).
De manera que, alejado de la naturaleza híbrida del motivo de nulidad esbozado, aunque encamina adecuadamente la censura dentro de la causal tercera de casación, no explica conforme con la causal primera de casación la forma como indebidamente fue ubicado el delito investigado como de conocimiento de un juez penal del circuito especializado, cuando, según su criterio, correspondía a uno penal del circuito ordinario.
Además, la premisa de la que parte el censor para solicitar la anulación procesal carece por completo de sustento, pues la conducta por la cual fueron acusados y condenados FLOWER EDMUNDO MESA SEVILLANO y LUIS ALFONSO SÁNCHEZ GONZÁLEZ, guarda completa identidad con el delito de receptación legalización y ocultamiento de bienes provenientes de actividades ilegales, vigente a partir del 6 de junio de 1995 con la expedición de la Ley 190 de ese año. Ciertamente, el original artículo 177 del Código Penal de 1980 que establecía para el que fuera de los casos de concurso en el delito, ocultara o ayudara a ocultar, o a asegurar el objeto material o el producto del mismo o lo adquiriera o enajenara una penalidad de seis (6) meses a cinco (5) años de prisión y multa de un mil ($1.000) a cien mil pesos ($100.000), fue modificado por el artículo 31 de la citada Ley 190 de 1995 en los siguientes términos: “ Artículo 177.
Receptación, legalización y ocultamiento de bienes provenientes de actividades ilegales. El que fuera de los casos de concurso en el delito ocultare, asegurare, transforme, invierta, transfiera, custodie, transporte, administre o adquiera el objeto material o el producto del mismo o les de a los bienes provenientes de dicha actividad apariencia de legalidad o los legalice, incurrirá en pena de prisión de tres (3) a ocho (8) años, siempre que el hecho no constituya delito sancionado con pena mayor.
“ La pena imponible será de cuatro (4) a doce (12) años de prisión si el valor de los bienes que constituye el objeto material o el producto del hecho punible es superior a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la consumación del hecho. “ La pena imponible con base en los incisos anteriores se aumentará de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes en los siguientes casos: “ 1.
Si los bienes que constituyen el objeto material o el producto del hecho punible provienen de los delitos de secuestro, extorsión o de cualquiera de los delitos a que se refiere la ley 30 de 1986. “ 2. Cuando para la realización de la o las conductas se efectúen operaciones de cambio o de comercio exterior, o se introduzcan mercancías al territorio aduanero nacional o se celebren contratos con personas sujetas a la inspección, vigilancia o control de las Superintendencias Bancaria o de Valores.
“ 3. Si la persona que realiza la conducta es importador o exportador de bienes o servicios, o es director, administrador, representante legal, revisor fiscal u otro funcionario de una entidad sujeta a la inspección, vigilancia o control de las Superintendencias Bancaria o de Valores, o es accionista o asociado de dicha entidad en una proporción igual o superior al diez por ciento (10%) de su capital pagado o del valor de los aportes cooperativos ”.
Con posterioridad, el 21 de febrero de 1997, a través de la Ley 365 de 1997 fue querer del legislador deslindar el delito de receptación del de lavado de activos, adquiriendo cada uno autonomía: “ Artículo 9°. El Título VII del Libro II del Código Penal tendrá un Capítulo Tercero denominado “Del lavado de Activos”, con los siguientes artículos: “ Artículo 247A.
Lavado de Activos. El que adquiera; resguarde, invierta, transporte, transforme, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión o relacionadas con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, les dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre tales bienes, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito incurrirá, por ese solo hecho, en pena de prisión de seis (6) a quince (15) años y multa de quinientos (500) salarios mínimos mensuales.
“ La misma pena se aplicará cuando las conductas descritas en el inciso anterior se realicen sobre bienes que conforme al parágrafo del artículo 340 del Código de Procedimiento Penal, hayan sido declaradas de origen ilícito. “ Parágrafo 1°. El lavado de activos será punible aun cuando el delito del que provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores hubiesen sido cometidos, total o parcialmente en el extranjero.
“ Parágrafo 2°. Las penas previstas en el presente artículo se aumentarán de una tercera parte (1/3) a la mitad (1/2) cuando para la realización de las conductas se efectuaren operaciones de cambio o de comercio exterior, o se introdujeren mercancías al territorio nacional. “ Parágrafo 3°. El aumento de pena previsto en el Parágrafo anterior, también se aplicará cuando se introdujeren mercancías de contrabando al territorio nacional ”.
Los criterios interpretativos que emplea el libelista para hacer ver que el delito de lavado de activos no estaba vigente para la época de los hechos y que a lo sumo la conducta de sus defendidos sería un prevaricato por omisión —cuya acción penal ya fue declarada prescrita—, de antaño han sido clarificado por la jurisprudencia así: “Recuérdese que para la época de ocurrencia de los hechos se encontraba vigente el artículo 31 de la Ley 190 de 1995, que modificó el artículo 177 del Decreto 100 de 1980, así como tampoco se puede olvidar que durante el curso de la investigación y, más concretamente, en la etapa calificatoria, ya habían entrado en vigencia los artículos 7° y 9° la Ley 365 de 1997, normatividad que nuevamente modificó el citado artículo 177 del anterior Código Penal, que contemplaba la conducta punible de receptación, y, a su vez, incluyó en el mismo estatuto el artículo 247A, lavado de activos, sucesión de leyes que conllevó a la modificación de los extremos punitivos atinentes al delito de lavados de activos, denominado así por el legislador a partir del 21 de febrero de 1997 –Ley 365– (hoy conserva el mismo nomen iuris ), y que antes se le llamaba ‘Receptación, legalización y ocultamiento de bienes provenientes de actividades ilegales’.
“En otras palabras, utilizando los términos actualmente vigentes, debe entenderse que al procesado se le acusó por el delito que ahora se denomina lavado de activos, y se le condenó por la misma conducta punible, y no por el de receptación, como lo plantea la defensa, deducción que surge de la simple comparación entre la conducta que fue objeto de investigación y juzgamiento con el contenido que abstractamente contemplaban los artículo 31 de la Ley 190 y 9° de la Ley 365 de 1997.
“Es cierto, como lo precisa el Ministerio Público, que el legislador deslindó el delito de receptación con el de lavado de activos, dejando a cada uno como punibles autónomos, pues en el Estatuto Anticorrupción (Ley 190 de 1995) se había tipificado el citado lavado de activos como una modalidad de receptación (artículo 177 del Decreto 100 de 1980), tipificación que generó inconvenientes y dificultades que conllevaron al gobierno de la época a impulsar en el Congreso de la República la creación de un tipo penal que sancionara de forma exclusiva dicho ilícito, dándose así origen a la multicitada Ley 365 de 1997, normatividad que en su artículo 7° plasmó de manera independiente la receptación y, a su vez, en el artículo 9° el lavado de activos.
“Por ello, equivocada resulta la pretensión del libelista al demandar la falta de aplicación del artículo 7° de la Ley 365 de 1997, que consagraba la conducta punible de simple receptación, toda vez que, como se indicó, no fue ese el delito imputado en el pliego acusatorio sino el ilícito que en ese entonces se denominaba ‘receptación, legalización y ocultamiento de bienes provenientes de actividades ilícitas’, punible que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 365 de 1997 adquirió el nomen iuris de ‘lavado de activos’, título que sigue conservando en la actual legislación penal.” En similar sentido, la Sala respecto de la naturaleza jurídica de la conducta de lavado de activos o de capitales fruto de actividades delictivas analizó la incidencia de los instrumentos internacionales relacionados y la forma como en el ámbito interno se contempló como delito autónomo: “1.- El primer gran esfuerzo de la comunidad internacional orientado a reprimir la conducta de lavado de activos, tras ver impávida la forma como dineros y en general recursos producto de actividades ilícitas, principalmente provenientes del tráfico de estupefacientes, ingresaban con total facilidad al mercado de bienes y servicios mundial sin ningún tipo de control, germinó con la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988 (Convención de Viena), de la cual hizo parte Colombia, cuyo propósito fundamental, según su artículo 2, numeral 1, era el de ‘promover la cooperación entre las Partes a fin de que puedan hacer frente con mayor eficacia a los diversos aspectos del tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas que tengan una dimensión internacional’.
“Entre las diversas obligaciones contraídas por los Estados Parte del Convenio estaban las de adoptar medidas legislativas y administrativas tendientes a sancionar conductas relacionadas con esa actividad delictiva, tal como se precisó en el mismo artículo: ‘En el cumplimiento de las obligaciones que hayan contraído en virtud de la presente Convención, las Partes adoptarán las medidas necesarias, comprendidas las de orden legislativo y administrativo, de conformidad con las disposiciones fundamentales de sus respectivos ordenamientos jurídicos internos’.
“El más importante de los correctivos legislativos, sin duda, consistió en ‘tipificar como delitos penales en su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente’ (art. 2), conductas relacionadas con la represión del tráfico de narcóticos objeto de la Convención, pero también, conforme al artículo 3, numeral 1, las relacionadas con las utilidades obtenidas de esa actividad, así: ‘b) -i) la conversión o la transferencia de bienes a sabiendas de que tales bienes proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente párrafo, o de un acto de participación en tal delito o delitos, con el objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de tal delito o delitos, a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones. ‘ii) la ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad reales de bienes, o de derechos relativos a tales bienes, a sabiendas de que proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente párrafo o de que un acto de participación en tal delito o delitos. ‘c) Con sujeción a sus principios constitucionales y a los conceptos fundamentales de su ordenamiento jurídico. ‘i) la adquisición, la posesión a la utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de recibirlos, de que tales bienes proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente párrafo o de un acto de participación en tal delito o delitos.
( ) ‘- iv) la participación en la comisión de alguno de los delitos tipificados de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo, la asociación y la confabulación para cometerlos, la tentativa de cometerlos y la asistencia, la incitación, la facilitación o el asesoramiento en relación con su comisión”. “A partir de ese momento, se puede colegir, el delito de lavado de activos o blanqueo de capitales sufrió una mutación trascendental, en tanto dejó de ser una conducta subordinada para adquirir una connotación independiente de las actividades de carácter ilícito que la originan.
“Este esfuerzo encaminado a lograr la sanción interna como delito autónomo de la conducta de lavado de activos se vio revalidado posteriormente con la suscripción de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional en Palermo (Italia), celebrada el 15 de noviembre de 2000 (Convención de Palermo), signada por 147 Estados, entre ellos igualmente Colombia, en donde no sólo se otorgó al delito de lavado de activos carácter transnacional, sino que, conforme al artículo 6, se insistió en la obligación de tipificar el blanqueo de capitales ampliando su radio de acción a actividades ilícitas diversas del tráfico de estupefacientes, reforzando, de esa forma, su naturaleza no subordinada.
“El compromiso adquirido en esta oportunidad por los Estados parte fue el de sancionar: ‘a) i) La conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas de que esos bienes son producto del delito, con el propósito de ocultar o disimular el origen ilícito de los bienes o ayudar a cualquier persona involucrada en la comisión del delito determinante a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos; ‘ii) La ocultación o disimulación de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, disposición, movimiento o propiedad de bienes o del legítimo derecho a éstos, a sabiendas de que dichos bienes son producto del delito; ‘b) Con sujeción a los conceptos básicos de su ordenamiento jurídico: ‘i) La adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de su recepción, de que son producto del delito; ‘ii) La participación en la comisión de cualesquiera de los delitos tipificados con arreglo al presente artículo, así como la asociación y la confabulación para cometerlos, el intento de cometerlos, y la ayuda, la incitación, la facilitación y el asesoramiento en aras de su comisión”.
“Ahora bien, en la lucha contra el desbordado fenómeno del lavado de activos existen otros importantes estándares internacionales. En tal sentido se cuenta con las recomendaciones específicas para constituir los sistemas antilavado internacionales, emanadas del Grupo de Acción Financiera Internacional contra el Lavado de Activos y la Financiación del Terrorismo -GAFI- del 20 de junio de 2003 y, desde mucho antes, los denominados principios de Basilea o Principios Básicos para la Supervisión Bancaria Efectiva.
También se cuenta, más recientemente, con la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, ratificada por Colombia mediante la Ley 970 del 13 de julio de 2005. “A pesar de los compromisos suscritos por los Estados a través de los referidos instrumentos internacionales, se han detectado múltiples obstáculos en la implementación de medidas para frenar el avance de esta práctica, como así quedó consignado en el recientemente celebrado Doceavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Justicia Penal.
“2.- Colombia, en desarrollo de la obligación asumida como signataria de la aludida Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988, la cual fue debidamente ratificada con la Ley 67 del 23 de agosto de 1993, dispuso modificar el artículo 177 del Decreto 100 de 1980, ubicado dentro de los comportamientos contra la administración de justicia, bajo el título ‘receptación, legalización y ocultamiento de bienes provenientes de actividades ilegales’, con el fin de sancionar a quien fuera de los casos de concurso en el delito y siempre que el hecho no constituyera punible castigado con pena mayor, ‘asegure, transforme, invierta, transfiera, custodie, transporte, administre o adquiera el objeto material o el producto del mismo, o les dé a los bienes provenientes de dicha actividad apariencia de legalidad, o los legalice’, incrementando la pena de la mitad a las tres cuartas partes, cuando, entre otros, ‘los bienes que constituyen el objeto material o el producto del hecho punible provienen de los delitos de secuestro, extorsión, o de cualquiera de los delitos a que se refiere la Ley 30 de 1986’.
“Posteriormente, tipificó el delito de lavado de activos incluyéndolo dentro de aquellos que atentan contra el bien jurídico del orden económico y social, en el artículo 9° de la Ley 365 de 1997, ‘por la cual se establecen normas tendientes a combatir la delincuencia organizada y se dictan otras disposiciones’, refiriéndolo a bienes con ‘origen mediato o inmediato en actividades de extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión o relacionadas con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas’ y precisando los verbos rectores así: ‘oculte o encubre la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre tales bienes, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito’.
“Con el advenimiento de la Ley 599 de 2000 se sancionó la conducta en el artículo 323 del capítulo quinto, nuevamente como delito contra el orden económico social, a quien ‘adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, delitos contra el sistema financiero, la administración pública, o vinculados con el producto de los delitos objeto de un concierto para delinquir, relacionadas con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, o les dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre tales bienes, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito’.
“En el artículo siguiente, se establecieron como circunstancias específicas de agravación cuando la conducta se desarrolle por quien pertenezca a una persona jurídica, una sociedad o una organización dedicada al lavado de activos y, en una proporción mayor, para cuando sea perpetrada por los jefes, administradores o encargados de las referidas personas jurídicas, sociedades u organizaciones.
“Luego, el artículo 8° de la Ley 747 de 2002 incluyó en la descripción típica los bienes que tuvieran origen mediato o inmediato en actividades de tráfico de migrantes y trata de personas y, el 17 de la Ley 1121 de 2006, en la financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, previendo esta última normatividad un incremento de su punibilidad”.
Bajo esta óptica, el casacionista pasa por alto que se trataba de una conducta adecuadamente calificada por un fiscal delegado ante los jueces del circuito especializados dado que para ese momento el delito de lavado de activos le atribuía competencia y por ende, no era el juez penal del circuito ordinario el competente. De manera que la presentación sofistica por la que opta el demandante, le resta al cargo la aptitud necesaria para su admisión. Cargo por violación indirecta de la ley sustancial También la Corte advierte graves falencias en la presentación de los tres yerros fácticos (falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio) que a manera vaivenes hace el defensor en su intento de desvirtuar el delito de lavado de activos, porque de un lado, considera que se configuraría el punible de prevaricato por omisión, y de otro el de receptación simple —que ya está prescrito—, o el de receptación agravada que al haber desaparecido en esa forma del ordenamiento no puede ser objeto de punición, postulados para los cuales debió plantear un error en la calificación jurídica con las implicaciones que ello tiene.
En efecto, según la Ley 600 de 2000 que rituó el asunto, cuando se presenta esta clase de yerro, si la variación de la adecuación típica genera cambio de competencia se debe encausar el reproche por nulidad, pero desarrollarse de acuerdo con la causal primera si se trató de un error de juicio sobre las normas jurídicas (violación directa), o sobre la apreciación probatoria (violación indirecta), a no ser que se mantenga o prorrogue la competencia, en cuyo caso es posible plantear la censura sólo por la causal primera.
Además, se advierte la contradicción en el discurso del defensor, cuando a veces niega categóricamente que sus defendidos hubieran tenido la obligación de reportar las operaciones financieras sospechosas, pero luego lo acepta, o cuando dice que cumplieron cabalmente sus deberes, pero que cuando menos debieron reportar a sus superiores las operaciones o actuaciones dudosas ante el monto de los movimiento de los recursos.
De otra parte, no consulta la realidad procesal la denuncia del recurrente acerca de que la condición de servidores públicos de los enjuiciados fue desdeñada en el fallo, porque una visión somera a esa decisión permite avizorar que se destacaron las funciones que como directores o gerentes de las oficinas de la Caja Agraria de los municipios de La Hormiga y Puerto Asís debían cumplir, y la forma como no reportaron los grandes e inusuales movimientos financieros que se presentaron en 1995 en varias cuentas bancarias por dineros provenientes de consignaciones de Cali, acción decisiva para toda vez que al darles apariencia de normalidad, permitió ocultar cuál era el verdadero origen ilegal de los recursos.
“Concreto es pensar que siempre estuvo a su alcance el conocimiento de las dudosas acciones desplegadas por los usuarios del servicio que prestaban las entidades bancarias a su cargo, lo que unido a ello se refleja en la voluntad que adoptaron al negarse a informar en su debido tiempo las anomalías que iniciaron desde comienzos del año 1995 hasta finalizar el mismo.
“La derivada actitud dolosa en su comportamiento delictivo, es la consecuencia lógica de una conducta que siendo silenciosa resultó ser el centro de la acción consentida, enfocada a permitir que permanezca en el tiempo la afectación al bien jurídico de interés general, frente a los intereses de una política criminal establecida por el Estado a evitar la consecución de actividades ilegales a través de flujo de operaciones bancarias al interior del funcionamiento de las entidades financieras dirigidas por los hoy procesados.
(…) “En efecto, considera la Corporación que las cuantías desproporcionadas que se evidenciaron de las cuentas intervenidas e investigadas por el ente acusador, permitían sospechar la realización de actividades delictivas, ello conforme a un análisis sin mayores exigencias; dado que razonablemente los fácticos llevaban a intuir por parte de los encausados, quienes tenían la posición directa del manejo de aquellas cuentas y el conocimiento especial del cliente, que las mismas estaban siendo utilizadas para transferir dineros o recursos de dudosa procedencia”.
De manera clara, para dar pábulo a la postura defensiva acerca de la inexistencia del delito para la época de los hechos, el Tribunal clarificó que las conductas se adecuaban al ilícito de receptación, legalización y ocultamiento de bienes provenientes de actividades ilegales, descrito en el artículo 177 del Código Penal de 1980 ante la modificación hecha por la Ley 190 de 1995, la cual corresponde a la descrita posteriormente en la Ley 365 de 1997 como lavado de activos, que se conserva normativamente en el artículo 323 de la Ley 599 de 2000.
“…si bien al momento de los fácticos no existía como tal la figura delictiva del lavado de activos, ello no desvirtúa que sea esa conducta penal la que ahora se ajuste al comportamiento de los implicados, pues téngase en cuenta que la Ley 190 de 1995, Estatuto Anticorrupción, contempló la reforma al artículo 177 que contenía el Decreto Ley 100 de 1980 (antes Código Penal), previniendo que la sanción punitiva que le sería aplicable para el caso es la mencionada en el inciso segundo de la misma disposición, esto es, de 4 a 12 años, la que de acuerdo a la aplicación de los numerales que prevé la norma se aumenta de 6 a 21 años.
“Normatividad que de acuerdo a su contenido literal se contrae a la misma conducta delictiva hoy descrita en el Código Penal vigente, en el artículo 323, pues el lavado de activos existía como tal en la norma de antaño como receptación, de ahí que se considere que no se hable de una figura penal diferente, sino que es la misma que debido a la evolución de la reglamentación y a la necesidad de acudir a la política criminal del Estado se adopta como tal; no es sino el caso de un cambio de denominación o de nomen iuris, pues la figura era y sigue siendo el mismo delito.
“En consecuencia, es válida la adecuación típica traída por el ente acusador al caso concreto, pues en aplicación del principio de favorabilidad resulta ser más beneficioso para los actores hablar del delito de lavado de activos, como delito para los hechos que se investigan, por cuanto la norma antes mencionada contempla como sanción una pena de prisión que oscila entre 6 a 15 años, siendo ella más favorable”.
El defensor, incumpliendo el principio de sustentación suficiente, según el cual, el escrito de impugnación debe bastarse a sí mismo para remover los fundamentos del fallo, se queda en el simple anuncio de que los comportamientos desplegados por sus defendidos se enmarcaban en otros ilícitos diversos al lavado de activos. Así las cosas, encuentra la Sala que el libelo acusa las graves fallas destacadas, que no pueden en modo alguno ser enmendadas por la Corporación, pues lo impide el principio de limitación que rige el trámite casacional, imponiéndose su no admisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.
Finalmente, la Corte no advierte violación alguna de los derechos fundamentales o garantías de los incriminados FLOWER EDMUNDO MESA SEVILLANO y LUIS ALFONSO SÁNCHEZ GONZÁLEZ, como para que tal circunstancia impusiera el ejercicio de la facultad oficiosa de naturaleza legal que le asiste a esta Corporación sobre el particular. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de los procesados FLOWER EDMUNDO MESA SEVILLANO y LUIS ALFONSO SÁNCHEZ GONZÁLEZ, por las razones dadas en la anterior motivación. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � En virtud del ejercicio del control de legalidad, mediante providencia de 13 de junio de 2003 fue revocada tal medida cautelar de carácter personal. � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia de 19 de enero de 2005. Radicación 21044. � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Proveído de 9 de junio de 2010. Radicación 28892.