CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.36301 FRANCISCO ARTURO ARISTIZÁBAL GÓMEZ VS INSTITUTO DE SEGUROS SOCIAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No.36301 Acta No.46 Bogotá, D.C., primero (1º) de diciembre de dos mil nueve (2009).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por FRANCISCO ARTURO ARISTIZÁBAL GÓMEZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín, el 6 de marzo de 2008, dentro del proceso ordinario que le promovió al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES Reclamó el actor el reconocimiento y liquidación de la pensión de vejez, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con la indexación de las condenas; manifestó que fue pensionado por riesgo de vejez, a partir del 1 de mayo de 2003, en cuantía de $3.220.035, con base en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993; la liquidación se hizo conforme con su artículo 34, modificado por el 10 de la citada Ley 797; esta última dejó vigente el régimen de transición en cuanto a la edad, 60 años, y modificó las semanas y la cuantía; señaló que luego, la Ley 860 de 2003 y el artículo 4 del Decreto 3800 del mismo año, establecieron que quienes cumplieran con los requisitos del régimen de transición, se podrían pensionar con la normatividad anterior, esto es, el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, que es el caso del demandante; aclaró que para el "ingreso base de liquidación debe tenerse en cuenta que por el empleador BANCO GANADERO S.A el demandante aportó durante los últimos ocho (8) años con una asignación mensual de $8.900.000, suma ésta que se debe actualizar ajustado el I.P.C con fundamento en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993”.

El Seguro Social, en la respuesta, señaló que “ para determinar el ingreso base de liquidación se tendrá en cuenta, de acuerdo a lo ordenado por la ley los salarios cotizados no sólo en los últimos ocho años, sino en los últimos 10 años o todo el tiempo cotizado inclusive. En cuanto a la aplicación del artículo 21 de la ley 100 de 1993, mal podríamos estar en desacuerdo, pues es la ley y se le dará aplicación a todas las normas que concurran (…).

Pues el Instituto de Seguro Social no puede escoger a su arbitrio qué normas aplica y cuáles no”; propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de interés para actuar, prescripción, buena fe, improcedencia de la indexación de las condenas e imposibilidad de costas a su cargo. La primera instancia terminó con sentencia del 16 de mayo de 2007, mediante la cual, el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES; decisión que fue confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 6 de marzo de 2008.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación del demandante, precisó el Tribunal su condición de pensionado, en virtud de lo consagrado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en cuantía de $3.220.035, correspondiente a 1386 semanas y con 82%, de un ingreso base de $3.926.872; reliquidada hasta alcanzar la suma de $4.689.391; se refirió a la inconformidad del demandante a través de la cual aspiraba a “ recuperar el régimen de transición luego de haberse trasladado a un fondo privado del régimen pensional, el cual exige que el rendimiento financiero de los aportes realizados al fondo privado de pensiones haya sido similar o superior a los representados en el ISS, para cuyos efectos aporta en el momento de la apelación, certificado de las “tasas anuales efectivas de rentabilidad de las reservas del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES” documentos que si no se encuentran acompañados de las certificaciones expedidas por la entidad administradora de los fondos de pensiones en la que estuvo afiliado, en las cuales se pueda comparar cuáles de los rendimientos fue mayor o fueron similares, si el que se representa en el fondo administrado por el ISS o el que se les reconoce a los fondos individuales, no es posible al operador jurídico hacer el análisis comparativo del caso tal como lo exige la ley, tampoco le es dable realizar suposiciones”.

Seguidamente el Tribunal explicó el principio de la carga de la prueba y que “ lo normal se presume, lo anormal se prueba ”, en dichas condiciones, era el demandante el llamado a “ demostrar las situaciones de hecho, que consagran el efecto que se persigue, tal y como lo ordena el artículo 177 del C.P.C., obligación que es principio universal en materia probatoria”.

En ese orden de ideas, señaló textualmente: “El articulo 3° del Decreto 3800 consagró como requisito para recuperar el régimen de transición, para aquellas personas que teniendo 15 años de servicios prestados o semanas cotizadas, se retiraron del régimen de prima media con prestación definida, a un fondo de ahorro individual y posteriormente vuelva al administrado por el ISS siempre que al realizar el cambio se traslade el saldo de la cuenta, y sin que la rentabilidad sea menor a la que hubiera percibido estando en el instituto, norma que reza lo siguiente “( ) “De manera que si el demandante pretendía el reconocimiento del régimen de transición del articulo 36 de la Ley 100 de 1993 y se había trasladado a un régimen de ahorro individual y regresado al administrado por el Seguro Social, debía demostrar además del rendimiento de los capitales depositados en la cuenta individual, que se cumplieran 15 años de afiliación o de semanas cotizadas antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social, de la Ley 100 de 1993 (…)”.

Se apoyó en sentencia del 31 de enero de 2007, Radicación No. 27465. “Por lo anterior, no se accederá a lo solicitado por el demandante en el recurso de alzada al no encontrarse probado que cumplía los requisitos para recuperar el régimen de transición, que había perdido por haberse trasladado de fondo”. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

Pretende que, se case la sentencia del Tribunal y una vez en sede de instancia, revoque la del juzgado y, en su lugar, se disponga el reconocimiento de lo pedido en la demanda. Con tal propósito presenta dos cargos, oportunamente replicados, que se estudiarán de manera conjunta (artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el 162 de la Ley 446 de 1998).

PRIMER CARGO Se inicia así “ por la vía directa, el fallo gravado infringe indirectamente, por la aplicación indebida de los artículos 2 literal e) de la Ley 797 de 2003 36 de la Ley 100 de 1993, 12, 13, y 20 del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 de 1990), artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976;

Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional” Atribuye los siguientes errores de hecho: “DAR POR DEMOSTRADO, SIN ESTARLO, QUE EL DEMANDANTE NO ESTABA INMERSO EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. “- NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, QUE EL DEMANDANTE REGRESÓ DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL, AL DE PRIMA MEDIA, EN EL CICLO FEBRERO DE 2003. - NO DAR POR DEMOSTRADO QUE EL DEMANDANTE TENÍA MAS DE 15 AÑOS DE SERVICIOS A ABRIL 1 DE 1994”.

Anota que fueron erróneamente apreciadas las documentales de folios 7 a 9 y 31 a 34. Para demostrar el cargo explicó que: “En el folio 32.- (resolución No. 18365 de 2005) que El Tribunal aprehendió, cuando dijo: “ en virtud de la resolución 18365, expedida por el ISS, se liquida nuevamente la pensión de vejez del demandante y se le modifica a su favor el valor de la mensualidad para alcanzar la suma de $4.689.391. se lee textualmente: “Se aprecia que el asegurado FRANCISCO ARTURO ARISTIZÁBAL GÓMEZ presentó traslado a un fondo privado de pensiones exactamente a AFP HORIZONTES desde el ciclo de febrero de 1996 y presenta retorno al ISS para el ciclo de febrero de 2003 ”.

Y a renglón seguido se expone: “Mediante oficio O. D. A. 302833 de octubre 03 de 2003, emitido por la oficina de devolución de aportes de la Vicepresidencia de Pensiones del ISS, se informa que es válido el traslado de nuevo al ISS por parte del asegurado FRANCISCO ARTURO ARISTIZÁBAL GÓMEZ, por aprobación efectuada por el Departamento Nacional de Afiliación y Registro en oficio VA-DYR-No.2003- 5641”.

“Resulta incontrovertible, según la trascripción que se acaba de hacer, que el demandante había regresado al régimen de prima media con prestación definida que administra el ISS desde el ciclo febrero de 2003 y que mediante oficio O. D. A. de octubre 3 de 2003 se informó por parte del Departamento Nacional de Afiliación y Registro a la Vicepresidencia de Pensiones, que era válido el traslado de régimen del RAIS de nuevo al ISS.

“Así mismo, y para demostrar que a abril 1 de 1994 (fecha de vigencia del Sistema General de Pensiones y no de la ley 100 de 1993) el actor tenía más de 15 años cotizados, era dable decir que en la misma resolución se dijo “Que mediante Resolución No.11371 de julo de 2004 se concedió pensión de vejez al (a) asegurado (a) FRANCISCO ARTURO ARISTIZÁBAL GÓMEZ Que efectuada nuevamente la sumatoria de semanas que tiene el asegurado FRANCISCO ARTURO ARISTIZÁBAL GÓMEZ tiene un total de 1.605 semanas cotizadas ” y esa resolución es de diciembre de 2005, lo que deja al descubierto que a abril 1 de 1994 el actor tenía más de 15 años de servicios o de semanas cotizadas, dado que 1.605 semanas equivalen a 30 años, y si la resolución es de 2005, es porque a 1994 (11 años atrás) el actor tenía casi 20 años cotizados, aún suponiendo que hubiere cotizado hasta el mes de noviembre de 2005.

(Negrilla del original). “La errónea apreciación de la documental aludida hizo que el Tribunal entendiera que el demandante no se encontrara abrigado por el tránsito legislativo, que no tenía 15 años de servicios o de semanas cotizadas antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 (Abril 1 de 1994) y que por ello la pretensión de reajuste pensional no fuera agible a derecho.

“Sin que la discusión se entienda desviada del campo fáctico al jurídico y solamente a titulo de ilustración, vale la pena destacar lo dispuesto en el artículo 2, literal e) de la Ley 797 de. 2003, dispuso: “e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial.

Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez ‘ (Subrayado y negrita propio), lo que muestra a las claras que la Ley dio un plazo de gracia para que, los que se habían cambiado de régimen, recuperasen la transición con todas sus garantías y ello ocurrió en este caso, como se demostró en sede de casación, al probar que el actor había regresado al régimen administrado por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en el ciclo febrero de 2003, esto es dentro del plazo de un año que otorgó la Ley 797 de 2003 para tal efecto.

“De otro lado y sin cambiar la ruta del cargo del mundo de los hechos al jurídico, especialmente porque el Tribunal no halló demostrado el retorno del actor al Régimen de prima media en febrero de 2003, vale la pena decir que el artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, dispuso ‘.aplicación del Régimen de Transición. En el evento en que una persona que a 1 de abril de 1994 tenía 15 o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, que, hubiere seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, decida trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, le será aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el régimen anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos: “a). —Al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Medía con Prestación definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y, “b). - Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Medía, incluyendo los rendimientos que se hubieren obtenido en éste último.”.

“El artículo 6o íbidem dijo “El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación” “Publíquese y cúmplase. “Dado en Bogota D. C. a 29 de Diciembre de 2003’ y según las transcripciones legales hechas, no resulta aplicable al sub lite dado que, a la fecha en que el demandante regresó al régimen de prima media, ni siquiera habían iniciado vigencia, pues el demandante se trasladó en el ciclo de febrero de 2003 y el memorado Decreto inició vigencia el 29 de diciembre de la misma anualidad.

“No sobraría agregar, se insiste, al margen de cualquier discusión de índole jurídica y dado que el cargo se enrutó por el sendero indirecto, que el artículo 9 de la ley 797 de 2003, con fundamento en el cual se le resolvió al demandante la pensión de vejez, fue declarado inexequible por la H. Corte Constitucional mediante sentencia C-1056 de 2003, y que por ello, la prestación debía haberse resuelto con fundamento en el artículo 36 de la Ley (sic) en armonía con los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 0758 de 1990) (sic) 100 de 1993 y no con el 34 ibídem, modificado por el 10 de la Ley 797 de 2003”.

SEGUNDO CARGO Denuncia “por interpretación errónea los artículos 3 del Decreto 3800 de 2003 en armonía con los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976. Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional”. Para demostrar su acusación, afirma que: “Es incuestionable, porque así lo dio por demostrado el Ad quem y no lo discute el cargo, que el actor pretende recuperar el tránsito legislativo en pensión de vejez, y que para ello, según las transcripciones del Tribunal debe cumplir los dos requisitos que contempla el artículo 3° del Decreto 3800 de 2003, a saber: “1.-Que al cambiarse de régimen se traslade al régimen de prima media el saldo de la cuenta de ahorro individual, y “2.-Que el saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso de haber permanecido en el de prima media, con los rendimientos que hubiere obtenido.

“Es evidente que debe trasladarse el saldo de la cuenta de ahorro individual, y además, que dicho saldo no sea inferior al inferior (sic) al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, incluyendo los rendimientos. “Por ello, cuando el Tribunal concluye que el demandante debe demostrar, además de lo anterior, los rendimientos de los capitales de la cuenta de ahorro individual, le está asignando a la preceptiva acusada un alcance que no tiene, pues el demandante no tiene que demostrar que la rentabilidad en el ISS hubiere sido menor, porque ese agregado no lo consigna la norma, pues lo que ella significa es que el saldo de la referida cuenta de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, situación muy distinta a que se hable de un rendimiento.

“Resulta demasiado claro que cuando el Decreto Reglamentario alude a la expresión ‘que dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez..” lo hace para significar que la cotización neta sea devuelta, sin contar con la comisión que descuenta el Fondo ni los seguros previsionales. “Emerge de manera diáfana la imposibilidad de que los rendimientos de las A. F. P. y del I. S.S. sean coincidentes, pues no puede olvidarse que estamos en un país en vía de desarrollo y de mercado libre (por obvia razón mínimamente regulado en esa materia) y esa situación, la de la rentabilidad pende de una serie de factores en todo caso ajenos a la voluntad del trabajador titular de la cuenta de ahorro individual.

Se insiste, exigir una rentabilidad igual entre los Fondos y el ISS, es tanto como, graciosamente dice un autor, ordenar por ley que llueva. “Se insiste, aún, si la rentabilidad de la cuenta de ahorro individual que administra la A. F. P. fuere inferior a la del ISS, tampoco podría ser una limitante para regresar al régimen de transición, en el entendido que ello es un hecho de un tercero que escapa por completo a la voluntad y decisión del afiliado, y pende más de decisiones económicas o del mercado financiero, por lo que según un principio lógico y de derecho nadie puede ser obligado a lo imposible.

“Tampoco resulta equivocado afirmar que la referida rentabilidad no podría tener marco de comparación, pues es un hecho notorio afirmado por el Gobierno y la Presidencia del ISS que las reservas para el pago de pensiones se acabaron desde hace muchos años, y que por ello para el pago de las pensiones se ha tenido que tomar dineros del presupuesto general de la Nación, así que, si las reservas se acabaron cuál rentabilidad puede existir de un saldo negativo.

“Ahora, y frente a lo considerado por el tribunal, con respecto a que el demandante debiera tener 15 o mas años de servicios ese requisito no es el único que se tiene en cuenta para el tránsito legislativo, dado que en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 se consagraron como alternativos bien el tiempo de servicios o la edad y en este caso, como lo dio por sentado el Tribunal, y no se discute dada la vía escogida, el actor tenía, a abril 1 de abril 1994 más de 40 años de edad.

“Por lo anotado, no queda duda que el Tribunal incurrió en el desvío interpretativo que se le enrostra, y por ello la decisión ha de ser casada, para en instancia, una vez practicada prueba pericial, acceder al reajuste pensional pretendido”. LA RÉPLICA Reprueba que en los cargos “ formulados por el sendero directo ” se señalen errores de hecho y pruebas.

Asegura que resulta contradictoria la argumentación que hizo el actor en la apelación, con la que contiene el recurso extraordinario; que como el Juzgador echó de menos la prueba de la rentabilidad de los sistemas, sin que ello lo controvirtiera el recurrente, es una consideración que mantiene incólume la sentencia acusada. SE CONSIDERA Aunque en el encabezado del cargo anotó el recurrente que se dirigía “por la vía directa ”, ello resulta ser un error de escritura si se considera que enseguida alude a que el Tribunal “ infringe indirectamente”, por aplicación indebida, la ley en la forma arriba señalada; esa última vía fue la que escogió la censura, pues anotó errores de hecho y la equivocada apreciación de las pruebas, que son propios del sendero indirecto.

En ese sentido no tiene razón la réplica; tampoco, respecto de la falta de controversia (que reprueba) frente al argumento del sentenciador de no haber probado –el accionante- la rentabilidad de la AFP y del ISS, para elaborar un comparativo; precisamente en el segundo cargo rechaza la exigencia del Tribunal de demostrar la aludida rentabilidad.

Los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dicen: “Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen “Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida”.

Tales disposiciones, las declaró exequibles la Corte Constitucional, en sentencia C- 789 de 2002, cuyo alcance aclaró en la C-1024 de 2004, en el entendido que pierden el régimen de transición, los hombres de más de 40 años y las mujeres de más de 35, que se trasladen al Régimen de Ahorro Individual, situación que no se predica de quienes tenían cotizados más de 15 años de servicios al 1 de abril de 1994, independiente de su género y edad que podían regresar al régimen de prima media con prestación en definida en cualquier tiempo, con lo cual recuperan los beneficios del régimen de transición que tenían al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, dado el principio de proporcionalidad y fidelidad al régimen.

(Sentencia C-789 de 2002). La Sala de Casación Laboral, al referirse a los mencionados incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en sentencia 33442 del 3 de octubre de 2008, en la que se reiteró la mencionada por el Tribunal, 27465 del 31 de enero de 2007, estableció: “De acuerdo con la anterior preceptiva legal, la pérdida del régimen de transición es para quienes siendo sus beneficiarios, se trasladen o acojan al sistema de ahorro individual con solidaridad, aunque decidan volver luego al de prima media, excepción en la cual no están comprendidas las personas con 15 o más años de servicios cotizados al entrar en vigencia la nueva ley de seguridad social.

“(…) “De lo anterior se desprende, que si bien es cierto la Corte Constitucional a través de la sentencia C-789 del 24 de septiembre de 2002, determinó que los incisos 4° y 5° del mentado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estaban ajustados a la Constitución Política, condicionando su exequibilidad a que se entienda que no se aplican a las personas que contaban con 15 años o más de servicios cotizados para la data en que entró en vigor el sistema de seguridad social integral en pensiones, también lo es, que en ningún momento ese pronunciamiento constitucional autoriza a las personas con esa antigüedad que permanezcan en el régimen de ahorro individual al cual se trasladaron, a que reciban los beneficios de la transición a fin de que puedan pensionarse con la normatividad anterior, si se tiene en cuenta que ello solamente sería factible en el evento de que éstos vuelvan al sistema de prima media.

“Lo dicho significa, que no obstante las personas que llevasen quince (15) años o más de servicios cotizados a la fecha en que comenzó a regir el sistema de pensiones de la Ley 100 de 1993, conservan el régimen de transición, cuando decidan mantenerse en el sistema de ahorro individual es que pierden la posibilidad de recibir ese beneficio, y serán las condiciones o requisitos previstos en el régimen a que pertenecen a que deberán sujetarse para lograr su pensión ” (Resaltados de la Corte).

En este orden de ideas el Decreto 3800 de 2003, condicionó la aplicación de “las condiciones de tiempo de servicios, edad y monto de la pensión, consagradas en el régimen anterior, siempre y cuando: a) Al cambiarse nuevamente al régimen de prima media, se traslade a él todo el ahorro que habían efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad, y b) Dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

En tal evento, el tiempo trabajado en el régimen de ahorro individual les será computado al del régimen de prima media con prestación definida”. Sin embargo, resulta imposible de cumplir, aquella exigencia, puesto que si bien dentro del contexto normativo descrito en el original artículo 20 de la Ley 100 de 1993, se hace la distribución del monto de la cotización, “ para pagar la pensión de invalidez, la pensión de sobrevivientes y los gastos de administración del sistema, incluida la prima de reaseguro con el fondo de garantías la tasa será, tanto en el ISS como en los fondos de pensiones, del 3.5%”, y ello permaneció en el régimen de prima media con prestación definida, pero varió en el de ahorro individual, con el artículo 7 de la Ley 797 de 2003, en el que se estableció que “ Un 0.5% del ingreso base de cotización se destinará al fondo de garantía de pensión mínima (…) y el 3% restante se destinará a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín y las primas de seguros de invalidez y sobrevivientes ”, lo que necesariamente implica un menor capital al trasladarse al Régimen de Prima Media con prestación definida, que conlleva la imposibilidad de comparar la rentabilidad de los aportes y por ende de cumplir el requisito allí establecido, amén de que acerca del tema de la rentabilidad que se pretendió aplicar, debe decirse que el Decreto Reglamentario podía hacer una exigencia que no señaló la ley, y de allí que no sea de recibo su aplicación. Bajo ese supuesto, es claro el yerro del Tribunal que desconoció que el actor tenía mas de 15 años de servicios o de semanas cotizadas y le exigió para su regreso al régimen de prima media con prestación definida, “ el rendimiento de los capitales depositados en la cuenta individual”.

De modo que, como lo señala la censura, al 1º de abril de 1994, el actor tenía más de 15 años de cotización al ISS, pues así surge de la resolución de folios 38 y 39, emanada de esa entidad, en donde aparece que en total aportó 1605 semanas y que se reconoció el derecho por vejez, a partir del 1 de mayo de 2003, es decir, que a la fecha en que cobró vigencia el Sistema General de Pensiones de la reseñada Ley 100, el demandante cumplía el requisito de los 15 años, pues descontado el tiempo que transcurrió de ese 1 de abril de 1994 al 1 de mayo de 2003 (9 años y 1 mes, igual a 467 semanas de cotización), se obtiene un total de 1.138 semanas para lograr aquellas 1605 que indicó el propio demandado, facultaban al trabajador para regresar en cualquier momento y le daba el derecho a aplicarle la disposición precedente, Acuerdo 049 de 1990.

En esas condiciones le asiste razón a la censura, consecuencialmente se casará la sentencia recurrida y, para mejor proveer, se ordena oficiar al ISS con el propósito de que allegue la prueba de las cotizaciones efectuadas el demandante durante su vida laboral. Sin costas en el recurso extraordinario dada su prosperidad; las de las instancias, a cargo de la parte demandada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 6 de marzo de de 2008, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso adelantado por FRANCISCO ARTURO ARISTIZÁBAL GÓMEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Para la sede de instancia y mejor proveer se ordena oficiar al ISS, con el propósito de que allegue la prueba de las cotizaciones efectuadas el demandante durante su vida laboral. Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 19