36291(27-10-09) — Corte Suprema

36291(27-10-09)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2009

Magistrado ponente: Elsy Del Pilar Cuello Calderón

De qué trata

Tema: PENSIONES » DERECHOS ADQUIRIDOS » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 - La privatización del empleador no implica la pérdida del derecho a la prestación si se cumplió el tiempo de servicios requerido en calidad de trabajador oficial Tesis: «Frente a los temas, objeto de debate, la Corte ha señalado que la transformación de la entidad oficial no puede afectar la situación de quienes precisamente habían prestado sus servicios a ella, independientemente de que sólo con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse, puesto que si el actor durante más de 20 años de de servicio, ostentó la calidad de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter, así lo expresó en la sentencia del 25 de junio de 2003, radicación 20114, reiterada entre otras, en la del 24 de mayo de 2007, radicación 30325 y la del 1º de septiembre de 2009, radicación 37045: “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ ...Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. " Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: "(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez (...)"». PENSIONES » SUBROGACIÓN PENSIONAL » SUBROGACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985, POR PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - La afiliación de los trabajadores oficiales al ISS no les impedía acceder a la pensión de jubilación Tesis: «Ahora, el hecho de que las partes hubieren cotizado al ISS, para los riesgos de IVM, no significa per se que la demandada quede relevada de sus obligaciones frente al régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985, normatividad aplicable al caso que se examina; igualmente se debe precisar que no es de recibo el argumento del recurrente de que el actor no se beneficiaba del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por no tener vínculo laboral vigente, por cuanto tal exigencia no está contemplada expresamente en la citada ley». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable en todas las pensiones, legales o extralegales, sin consideración a la fecha de reconocimiento, esto es, antes o después de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 Tesis: «Aduce la censura la improcedencia de la indexación de la primera mesada pensional en tanto la pensión reclamada no es de las contempladas en la Ley 100 de 1993; sin embargo, esta Sala, mayoritariamente ha determinado su procedencia, en los eventos en los que su reconocimiento hubiere ocurrido con posterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, tal como se expresó en la sentencia del 31 de julio de 2007, radicación 29020, refrendada en la del 28 de mayo de de 2008, radicación 34069 y en la de febrero 24 de 2009, radicación 33955, de tal manera que, no se equivocó el Tribunal al confirmar la decisión del juzgador de primer grado». CONSIDERACIONES I: Estimó el Tribunal que al retirarse el actor del Banco Popular, el 30 de junio de 1993, éste todavía no había sido objeto de privatización y en consecuencia el cambio de su naturaleza jurídica, no afecta para nada el derecho de jubilación, en tanto el tiempo servido como factor de consolidación del derecho se cumplió bajo la calidad de trabajador oficial. Por su parte la censura orienta su ataque con el objeto de demostrar que dada la naturaleza jurídica de la accionada, al momento de cumplir el actor los requisitos para pensionarse, el régimen aplicable es el privado y no el de los trabajadores oficiales; que no lo cobija el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto no tenía vigente el vínculo laboral al entrar en vigencia el sistema, y que como el demandante fue afiliado al ISS y cotizó para los riesgos de IVM, dicha entidad es la llamada a pensionarlo por vejez, cuando cumpla los requisitos correspondientes. Frente a los temas, objeto de debate, la Corte ha señalado que la transformación de la entidad oficial no puede afectar la situación de quienes precisamente habían prestado sus servicios a ella, independientemente de que sólo con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse, puesto que si el actor durante más de 20 años de de servicio, ostentó la calidad de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter, así lo expresó en la sentencia del 25 de junio de 2003, radicación 20114, reiterada entre otras, en la del 24 de mayo de 2007, radicación 30325 y la del 1º de septiembre de 2009, radicación 37045: “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ ...Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: \"La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. \" Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: \". Ahora, el hecho de que las partes hubieren cotizado al ISS, para los riesgos de IVM, no significa per se que la demandada quede relevada de sus obligaciones frente al régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985, normatividad aplicable al caso que se examina; igualmente se debe precisar que no es de recibo el argumento del recurrente de que el actor no se beneficiaba del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por no tener vínculo laboral vigente, por cuanto tal exigencia no está contemplada expresamente en la citada ley. No prospera el cargo. CONSIDERACIONES II: Aduce la censura la improcedencia de la indexación de la primera mesada pensional en tanto la pensión reclamada no es de las contempladas en la Ley 100 de 1993; sin embargo, esta Sala, mayoritariamente ha determinado su procedencia, en los eventos en los que su reconocimiento hubiere ocurrido con posterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, tal como se expresó en la sentencia del 31 de julio de 2007, radicación 29020, refrendada en la del 28 de mayo de de 2008, radicación 34069 y en la de febrero 24 de 2009, radicación 33955, de tal manera que, no se equivocó el Tribunal al confirmar la decisión del juzgador de primer grado. Tampoco prospera este cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, en un 50% para la parte actora y el otro 50% para el ISS.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.36291 PABLO EMILIO DÍAZ TARAZONA Vs. BANCO POPULAR S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No.36291 Acta No.41 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil nueve (2009).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 22 de agosto de 2007, en el proceso ordinario laboral promovido por PABLO EMILIO DÍAZ TARAZONA contra la entidad recurrente y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES que fue llamado como litisconsorte necesario.

ANTECEDENTES El proceso fue promovido para que la entidad accionada fuera condenada a pagar la pensión vitalicia de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, la actualización del Ingreso Base de Liquidación, los reajustes de ley y las primas adicionales de cada anualidad, la indexación de las sumas dejadas de percibir y los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Expuso que prestó sus servicios al BANCO POPULAR del 25 de enero de 1971 al 1 de julio de 1993, esto es, 22 años, 2 meses y 6 días; su último salario promedio mensual fue de $318.120.35 y su cargo fue de Jefe 2º Sección; el 5 de abril de 2004, cumplió 55 años de edad; es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que tiene derecho a la pensión establecida en el Decreto 3135 de 1968 y en la Ley 33 de 1985, no obstante la accionada, como respuesta a su reclamación, le negó la prestación; después de su desvinculación de la entidad demandada no volvió a ocupar cargo en el sector público ni privado.

El accionado se opuso a las pretensiones de la demanda; en cuanto a los hechos, aceptó los extremos temporales de la relación, pero aclaró que el tiempo total correspondía a 22 años y 6 meses y que el salario de $318.120.35 fue la base para la liquidación; su fecha de nacimiento; los otros, los negó, dijo no constarle o expresó que se trataba de apreciaciones jurídicas; solicitó integrar el litisconsorcio necesario con el ISS, petición aceptada por el juez de conocimiento por auto del 28 de junio de 2005.

El ISS, al contestar la demanda también se opuso a sus pretensiones; respecto a los hechos, admitió lo relativo a tiempo de servicio laborado, fecha de nacimiento del actor, la existencia del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1994; los restantes, los negó o dijo no constarle; adujo que el régimen pensional aplicable no es el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, sino el Acuerdo 049 de 1990; propuso como excepciones, “cobro de lo no debido”, “carencia del derecho reclamado” y “buena fe”.

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta, en sentencia del 18 de mayo de 2007, condenó al BANCO POPULAR, a reconocer y pagar al actor la pensión de jubilación, a partir del 5 de abril de 2004, en cuantía que no determinó junto con los incrementos de ley, incluidas las mesadas adicionales y las que en lo sucesivo se causen, debidamente ajustadas mes a mes, conforme al IPC., desde la aludida fecha y hasta cuando se haga efectivo su pago total y sea incluido en nómina de pensionado, y absolvió por las demás pretensiones, al igual que de las incoadas contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante la sentencia del 22 de agosto de 2007, confirmó la del a quo. Estimó que no fue objeto de debate la relación jurídica laboral que unió al actor con el Banco demandado, la cual estuvo regida por un contrato laboral, como tampoco la calidad de trabajador oficial que ostentó durante más de 20 años; el salario devengado.

En lo que interesa al recurso extraordinario expresó que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es claro, en cuanto establece que para beneficiarse del régimen de transición allí previsto simplemente alude “a una edad de 35 o 40 años de edad en su orden para el caso de la mujer y del hombre o 15 años de servicio o su equivalente en semanas cotizadas”.

Consideró que “para nada puede repercutir en las resultas de este juicio el hecho que el Banco Popular hubiese sido objeto de privatización cuando resulta un hecho inequívoco que el demandante PABLO EMILIO DÍAZ TARAZONA cuando se retiró del Banco Popular el 30 de junio de 1993 éste aún no había sido objeto de tal privatización, por lo que conservaba la calidad de empresa industrial y comercial del estado y por ende la calidad de trabajador oficial del demandante”.

Transcribió, en su apoyo, apartes de la sentencia de la Corte radicada con el número 29988. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandada; pretende que se case la sentencia recurrida, en cuanto confirmó las condenas impuestas al Banco demandado, para que, en sede de instancia, las revoque y en su lugar lo absuelva de todas las pretensiones de la demanda; en subsidio, pide que, en el evento de que fuere procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada, se case la sentencia impugnada en cuanto confirmó las condenas relativas a la aludida pensión y a la actualización del Ingreso Base de Liquidación, con el fin de que en sede de instancia, la modifique y en su lugar se disponga que la pensión deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio; con dicho propósito formula dos cargos, replicados oportunamente, por la parte actora y el ISS y.cuyo estudio se hará en el orden propuesto.

PRIMER CARGO Denuncia la interpretación errónea de “ los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del decreto 3041 de 1966; los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990”.

Aduce que al retirarse el actor de la entidad demandada no había llenado los requisitos que para el reconocimiento de la pensión de jubilación exige el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, “al ser el Banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión el demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales”, consideración que a todo lo largo del proceso expuso la demandada como sustento de su posición jurídica.

Expone que el Banco Popular fue privatizado a partir del 21 de noviembre de 1996, y el demandante sólo vino a cumplir la edad de 55 años, el 5 de abril de 2004; agrega que el régimen anterior al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es “el propio de los trabajadores particulares”, por lo que es el ISS el que “tiene la capacidad de asumir totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda”.

Copia el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y el 2 del Decreto Ley 433 de 1971 y luego señala: “Como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, puede ocurrir entonces que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y cumple el requisito de edad, habiendo estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como sería la situación que se presenta con el señor Pablo Emilio Díaz Tarazona, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990”.

Explica que como el actor fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales y además fueron pagadas las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio, “se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular, resultó asimilado a un trabajador particular, y por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a las pensiones (que será necesariamente la de vejez) le debe ser reconocido por dicho Instituto cuando acredite haber cumplido 55 años de edad y contar con un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo”; añade que el actor no consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, “debe aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente a los trabajadores particulares”.

Expresa que del contenido de la sentencia C-789 de 2002 de la Corte Constitucional, se concluye que al actor no lo cobija el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como quiera que no tenía vigente el vínculo laboral al empezar a operar el sistema y que como no había cumplido los requisitos para acceder el derecho con anterioridad al 1° de abril de 1994, “tenía solamente una expectativa y no un derecho adquirido.

Todo esto de conformidad con lo señalado en el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, y lo señalado en las sentencias C-147 y C-596 de 1997 de la misma Corporación”; anota que al fundar el Tribunal su decisión, en la sentencia del 28 de noviembre de 2006 de la Sala de Casación Laboral de la Corte, “interpreta erróneamente las normas relacionadas en la acusación”.

RÉPLICA Aduce que no le asiste razón a la censura, puesto que respecto al tema debatido la Corte se ha pronunciado en forma reiterada en las que se ha aclarado lo relativo a la calidad de la entidad demandada y sobre los derechos adquiridos; alude a la sentencia de la Sala del 6 de junio de 2003, radicado 20113. El ISS, aduce que la censura se abstuvo de atacar algunos aspectos que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada.

SE CONSIDERA Estimó el Tribunal que al retirarse el actor del Banco Popular, el 30 de junio de 1993, éste todavía no había sido objeto de privatización y en consecuencia el cambio de su naturaleza jurídica, no afecta para nada el derecho de jubilación, en tanto el tiempo servido como factor de consolidación del derecho se cumplió bajo la calidad de trabajador oficial.

Por su parte la censura orienta su ataque con el objeto de demostrar que dada la naturaleza jurídica de la accionada, al momento de cumplir el actor los requisitos para pensionarse, el régimen aplicable es el privado y no el de los trabajadores oficiales; que no lo cobija el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto no tenía vigente el vínculo laboral al entrar en vigencia el sistema, y que como el demandante fue afiliado al ISS y cotizó para los riesgos de IVM, dicha entidad es la llamada a pensionarlo por vejez, cuando cumpla los requisitos correspondientes.

Frente a los temas, objeto de debate, la Corte ha señalado que la transformación de la entidad oficial no puede afectar la situación de quienes precisamente habían prestado sus servicios a ella, independientemente de que sólo con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse, puesto que si el actor durante más de 20 años de de servicio, ostentó la calidad de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter, así lo expresó en la sentencia del 25 de junio de 2003, radicación 20114, reiterada entre otras, en la del 24 de mayo de 2007, radicación 30325 y la del 1º de septiembre de 2009, radicación 37045: “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. " Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: ". Ahora, el hecho de que las partes hubieren cotizado al ISS, para los riesgos de IVM, no significa per se que la demandada quede relevada de sus obligaciones frente al régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985, normatividad aplicable al caso que se examina; igualmente se debe precisar que no es de recibo el argumento del recurrente de que el actor no se beneficiaba del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por no tener vínculo laboral vigente, por cuanto tal exigencia no está contemplada expresamente en la citada ley.

No prospera el cargo. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de infringir directamente “el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y como consecuencia de esa infracción aplica indebidamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993”. En la demostración expone lo siguiente: “En el evento hipotético de considerar esa H. Corporación que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el señor Pablo Emilio Díaz Tarazona, encontrará que no es procedente la determinación del salario base de liquidación en la forma prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ni la indexación de la primera mesada pensional, como lo dispone el Tribunal al confirmar tanto la decisión del juez de primera instancia sobre el particular “(…) “Se ve entonces que el sentenciador no resuelve la solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, debiendo aplicar para efectos de la determinación del salario base lo ordenado en el artículo 10 de dicho ordenamiento legal sino que determina dicha base de acuerdo con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

“De la simple lectura de esta última disposición, se evidencia que la misma es aplicable para liquidar la pensión de vejez, que no es la prestación que se reclama en este proceso, sino la pensión de jubilación de acuerdo con los requisitos señalados en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, norma legal que deja de aplicar y que contempla para estos efectos el salario promedio que sirvió de base para los aportes del señor Pablo Emilio Díaz Tarazona en el último año de servicios, aplicando, en forma indebida, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

“La Ley 33 de 1985 tampoco contempla la indexación de las mesadas y en relación con la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación de las pensiones no contempladas en el Sistema General de Pensiones, ya han tenido la oportunidad de explicar su punto de vista algunos de los Magistrados de esa H. Sala Laboral, en diversos salvamentos de voto”.

Finalmente transcribe, en su apoyo, un salvamento de voto correspondiente a la sentencia radicada con el número 21460, y señala que si la pensión reclamada por el actor, no es de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993, no podía el Tribunal condenar a la indexación de la primera mesada pensional de acuerdo con lo previsto en el artículo 36 de la mencionada ley.

RÉPLICA El actor considera que cumple con los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por tal razón es que se le aplica el régimen anterior consagrado en la Ley 33 de 1985. SE CONSIDERA Aduce la censura la improcedencia de la indexación de la primera mesada pensional en tanto la pensión reclamada no es de las contempladas en la Ley 100 de 1993; sin embargo, esta Sala, mayoritariamente ha determinado su procedencia, en los eventos en los que su reconocimiento hubiere ocurrido con posterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, tal como se expresó en la sentencia del 31 de julio de 2007, radicación 29020, refrendada en la del 28 de mayo de de 2008, radicación 34069 y en la de febrero 24 de 2009, radicación 33955, de tal manera que, no se equivocó el Tribunal al confirmar la decisión del juzgador de primer grado.

Tampoco prospera este cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, en un 50% para la parte actora y el otro 50% para el ISS. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta el 22 de agosto de 2007, en el proceso ordinario de PABLO EMILIO DÍAZ TARAZONA contra el BANCO POPULAR S.A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 36291 Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Demandado: BANCO POPULAR La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C–862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 22