CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 36290 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Acta No. 38 Rad. No.36290 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil diez (2010). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por la Sala Civil Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 5 de febrero de 2008, en el proceso ordinario laboral promovido contra la entidad recurrente por el señor MARINO ANTONIO GUTIÉRREZ LULIGO.

I.

ANTECEDENTES La demanda inicial fue promovida para que se condenara a la entidad de seguridad social accionada a reconocer y pagar al actor la pensión de vejez, a partir del 5 de julio de 1997, cuando cumplió 60 años y más de 500 semanas de aportes al Seguro Social, con el consecuente pago de las mesadas retroactivas, incluidas las mesadas adicionales de cada año, con los incrementos legales, indexación e intereses moratorios por el no pago oportuno de la pensión de vejez dentro de los términos legales.

En sustento de las pretensiones referidas, se afirma que el demandante prestó sus servicios personales para la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A., desde el 3 de octubre de 1962 hasta el 30 de junio de 1985, cuando se retiró del cargo para acogerse al beneficio de la pensión convencional extralegal. También refieren que el señor MARINO ANTONIO GUTIÉRREZ LULIGO solicitó del Seguro Social, el 25 de septiembre de 1998, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, después de haber reunido los requisitos de edad y semanas cotizadas, que le fue negada por esa entidad a través de la Resolución 001900 de 12 de mayo de 1999, en la que se adujo que el asegurado no acreditaba 1000 semanas exigidas por la Ley 100 de 1993.

En consonancia con lo anterior, indican que el demandante recurrió en reposición y apelación las Resoluciones 001900 de 12 de mayo y 04945 de 1 de octubre de 1999, por medio de las cuales se negó el derecho a la pensión de jubilación, quedando de esa manera agotada la vía gubernativa. Igualmente, mencionan que, durante el período comprendido entre el 3 de octubre de 1962 hasta el 30 de junio de 1985, el actor laboró al servicio de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A., para un tiempo efectivo de 22 años, 8 meses y 28 días, en forma ininterrumpida y en vigencia de normas anteriores al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, y a la Ley 100 de 1993, de modo que al entrar en vigencia estas normas ya había adquirido un derecho por haber cotizado más de 500 semanas al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Apuntan, además, que, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el señor MARINO ANTONIO GUTIÉRREZ LULIGO había cotizado más de 500 semanas al Seguro Social y contaba con más de 50 años, es decir, que al cumplir los 60 años de edad era beneficiario de la pensión de vejez de acuerdo con las normas legales que regulan la materia. El Seguro Social se opuso a las pretensiones del actor, indicando que éste no acredita los requisitos señalados en la norma para acceder al derecho que exige y que constituye el objeto de su demanda.

Asimismo, propuso la excepción de inexistencia de las obligaciones demandadas y prescripción. II. DECISIONES DE INSTANCIA En la decisión acusada se confirmó en todas sus partes la sentencia proferida, en audiencia pública de juzgamiento, celebrada el 21 de abril de 2005, por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán, mediante la cual se condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer al demandante la pensión de vejez, a partir del 5 de julio de 1997, con las mesadas adicionales a que haya lugar, en cuantía que corresponde al monto de salario base de cotización y semanas cotizadas sin que sea inferior al salario mínimo legal.

En la sentencia recurrida en casación se estableció que el aspecto a definir es si el actor es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, como lo sostiene, y por ende puede acceder al derecho pensional reclamado; o, si, por el contrario, el actor no es beneficiario de la transición, como lo predica la parte demandada.

En tal sentido, concluyó que la norma aplicable al asunto es el artículo 36 de la mencionada ley, que citó textualmente como preámbulo de sus explicaciones. Una vez se refirió a los requisitos previstos en la Ley 100 de 1993, para ser beneficiario del régimen de transición, estableció que al demandante le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que prevé como exigencias para consolidar el derecho a la pensión de vejez una edad de 60 0 55 años, dependiendo de si es varón o mujer, y un mínimo de 500 semanas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de esas edades mínimas; o en su defecto, haber cotizado 1000 semanas en cualquier tiempo Encontró el Tribunal, frente al marco jurídico indicado y las pruebas obrantes en el proceso, que el señor MARINO ANTONIO GUTIÉRREZ LULIGO adquirió el derecho a la pensión que reclama, pues por haber nacido el 5 de julio de 1937, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el 1 de abril de 1994, contaba con 53 años cumplidos de edad, esto es, contaba con el requisito de la edad para que le fuera aplicable a su favor el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que sólo exigía para esa fecha al varón interesado que tuviera cumplidos 40 años de edad.

Más adelante, concluyó, después de referirse a los requisitos previstos por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, para la causación de la pensión de vejez, que, en virtud a que el demandante cumplió 60 años de edad el 5 de julio de 1997, y la suma de las semanas aportadas que superó las 1000, satisfizo las exigencias de la disposición aludida.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Solicita que se case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la de primer grado respecto a que la pensión de vejez y los intereses moratorios deben ser cancelados a partir del 5 de julio de 1997, para que, una vez constituida en sede de instancia, modifique el fallo de primer grado, y en su lugar lo condene a pagar la pensión de vejez y los intereses moratorios a partir del 1 de febrero de 2002.

Con este propósito, la acusación presentó dos cargos fundados en la causal primera de casación laboral, que no tuvieron réplica y que la Corte estudiará conjuntamente, a pesar de que están orientados por vías diferentes, dado que lo que se argumenta en ellos está estrechamente relacionado y que confluyen en cuestionar los soportes del fallo que se impugna.

PRIMER CARGO Orientado por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, acusa la violación de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año; en relación con el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y 141 de la Ley 100 de 1993. Sostiene la acusación que el quebranto normativo se presentó porque en la sentencia recurrida no se dio por demostrado, estándolo, que el señor MARINO ANTONIO GUTIÉRREZ LULIGO cotizó para pensión hasta el mes de enero de 2002, para reunir las 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, alcanzando esta exigencia en el mes de enero de 2002.

A continuación, se indica que el error de hecho señalado se originó por la valoración incorrecta de la historia laboral que aparece a folio 54 del cuaderno de instancia y que registra como última cotización la del mes de enero de 2001. En la demostración del cargo, se apunta que no hay discusión respecto al derecho pensional que le asiste al señor MARINO ANTONIO GUTIÉRREZ LULIGO, por cuanto satisface las 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo; esto es, cumple los requisitos establecidos en el literal b) del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. También señala que no hay discusión respecto del carácter compartido que se da entre la pensión del I.S.S., y la que le otorgó la EMPRESA ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE POPAYÁN, como lo determinó el Tribunal se segundo grado.

Advierte la acusación que la controversia que se plantea está encaminada a esclarecer desde qué fecha debe entrarse a pagar dicha pensión, si a partir del 5 de julio de 1997, como se concluyó en la decisión impugnada al confirmar la de primer grado, o a partir del 1 de febrero de 2002, como se sostiene en el cargo y que es la razón por la cual se le endilga al fallador de segundo grado, la comisión del yerro fáctico arriba individualizado.

Anota que el actor no cumplía la exigencia de 500 semanas en los últimos 20 años, para el 5 de julio de 1997, cuando arribó a los 60 años de edad, ni mucho menos las 1000 semanas cotizadas en cualquier época; pues éstas, las completa con los aportes realizados entre los años 1999 a 2002, tal como aparece en la historia laboral que descansa a folio 54 del expediente, en la que también se observa que el accionante efectuó cotizaciones hasta el mes de enero de 2002.

Encuentra que, dada la fecha de la última cotización, en el mes de enero de 2002, resulta imperioso acudir a los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, para con ello esclarecer a partir de qué fecha debe el I.S.S. comenzar a pagar la pensión de vejez, pues, conforme a estas disposiciones, es necesaria la desafiliación, que en el caso del actor tuvo ocurrencia el 1 de febrero de 2002, pues de acuerdo con la documental visible a folio 54 la última cotización fue en el mes de marzo de dicho año. Observa la acusación que si el Tribunal condena al I.S.S. a pagar la pensión de vejez porque el demandante completó más de 1000 semanas en cualquier época, desde luego teniendo en cuenta las semanas cotizadas hasta el mes de enero de 2002, es absurdo que el reconocimiento se haga de manera retroactiva, esto es, desde el 5 de julio de 1997, cuando arribó a los 60 años de edad; encuentra que lo anterior no es lógico, ni mucho menos jurídico, toda vez que si las semanas cotizadas hasta enero de 2002 tuvieron validez para computar las 1000 semanas requeridas por el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, imperiosamente, el reconocimiento tanto de la pensión de vejez, como de los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, deben hacerse a partir del mes de febrero de 2002, tal y como lo señalan los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990.

CARGO SEGUNDO Dirigido por la vía directa, acusa la infracción directa (falta de aplicación) de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año; que lo llevó a la aplicación indebida del literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, y del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

La demostración del cargo comienza apuntando que no hay discusión respecto al derecho pensional que reclama el señor MARINO ANTONIO GUTIÉRREZ LULIGO; pues es evidente que satisface las 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, por cuanto cumple los requisitos establecidos en el literal b) del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Igualmente, resalta que tampoco se presenta discusión sobre el carácter compartido que se da entre la pensión del I.S.S. y la que le otorgó la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Popayán, que fue como también lo sentenció el juzgador de segundo grado.

Sostiene que la inconformidad radica en que el actor reunió las 1000 semanas exigidas por el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, semanas que completó en el mes de enero de 2002, pese a lo cual concluyó que la pensión y los intereses moratorios deben pagarse a partir del 5 de julio de 1997, desconociendo con ello las previsiones contenidas en los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, que cita textualmente para facilitar la demostración del error jurídico enrostrado al Tribunal.

En consonancia con lo señalado, estima la impugnación que no resulta procedente la aplicación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 5 de julio de 1997, pues si en gracia de discusión se aceptara que hay lugar a ellos, su imposición debe hacerse a partir de la fecha en que se reconoce la pensión de vejez, esto es del 2 de febrero de 2002.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal tuvo en cuenta que entre los años de 1996 y 2002 se efectuaron cotizaciones por parte de quien fue la empleadora del actor, esto es, consideró que todas las semanas cotizadas hasta ese año debían colacionarse para efectos de establecer el derecho a la pensión deprecada y, de igual modo, entonces, no pasó por alto que para el año 2002 todavía el promotor del pleito no había sido desafiliado del sistema general de pensiones.

Pese a ello, consideró que la pensión de vejez debía reconocerse desde el momento en que cumplió los 60 años de edad, sin hacer ninguna consideración de la fecha en que se cumplió con la densidad de cotizaciones exigida por la ley, como tampoco respecto de la fecha en que se produjo la desafiliación del demandante del régimen de pensiones administrado por el Seguro Social.

De esa forma, incurrió en el quebranto normativo que se le atribuye en el cargo, como que no tuvo en cuenta que, si se tomaban en consideración todas las semanas cotizadas, no podía retrotraerse el reconocimiento de la pensión a una fecha anterior a aquella en que efectivamente se efectuó la cotización de la última semana, cotización que, según el artículo el 13 del Acuerdo 049 de 1990, debía tenerse en cuenta para liquidar la prestación; tampoco tomó en consideración que de acuerdo con ese precepto “La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma”, esto es, no es posible, como regla general, reconocer la pensión de vejez sin que exista la desafiliación. Cumple anotar que en la conclusión sobre la necesidad de la desafiliación del régimen no debió incidir el que no exista prueba de ese hecho porque, ante la ausencia de ella, lo razonable era que el Tribunal tuviera como fecha de tal desafiliación aquella en que se efectuó la última cotización, en este caso, el mes de enero de 2002.

Así surge de lo que ha explicado esta Sala de la Corte, entre otras, en la sentencia del 7 de septiembre de 2006, radicación 27140, en la que reiteró los criterios expuestos en la del 21 de febrero de 2005, radicación 24370, en los siguientes términos: “El problema jurídico central en el sub lite, consiste en determinar, si para obtener el pago de la pensión de vejez, basta con reunir los requisitos de densidad de semanas cotizadas y edad, o si, además, es presupuesto necesario la desafiliación al régimen.

“Para el recurrente, son dos los únicos requisitos que exige la ley: el tiempo de cotización y la edad, mientras para el ad quem, el disfrute de la prestación requiere adicionalmente, la desafiliación al régimen del ISS. “Con base en lo anterior, el demandante consideró que, una vez desafiliado del sistema, el pago de su pensión de vejez debió hacerse de manera retroactiva, al momento en que reunió los requisitos de densidad de cotizaciones y edad; mientras que el fallador de alzada, absolvió al demandado de esta pretensión, por cuanto el actor no demostró la fecha en que se produjo su desafiliación del sistema.

“Al haber seleccionado la censura la vía directa, no presenta reparo alguno con los presupuestos fácticos de la sentencia impugnada, en cuanto tuvo por no acreditada, ni siquiera mencionada, la fecha de su desafiliación al régimen. “Para la Sala, el juez de apelación no incurrió en las trasgresiones legales que le imputan los cargos, ya que, solo a partir de la desafiliación del asegurado al régimen de prima media con prestación definida, comienza a recibir la pensión de vejez, toda vez que, con arreglo a los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, si bien la pensión de vejez se causa cuando se reúnen los requisitos de edad y densidad de semanas, su disfrute lo es desde la desafiliación definitiva.

“Lo anterior no fue modificado por la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ya que ella misma en su artículo 31, refiriéndose al régimen solidario de prima media con beneficio definido, dispuso que “Serán aplicables a este régimen las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley.” “En consecuencia, como lo señala el ad quem, ante la imposibilidad de establecer la fecha en que el actor se desafilió definitivamente del régimen para disfrutar de su pensión de vejez, no existe prueba de obligación alguna a cargo del Instituto accionado, por lo que no resulta desacertada su decisión.” Ahora bien, esta Sala de la Corte ha precisado el criterio expuesto en la sentencia arriba trascrita y, con posterioridad, en casos excepcionales ha considerado que la pensión de vejez debe reconocerse con anterioridad a la desafiliación, pero ello ha sido atendiendo las peculiaridades de los casos que en su momento analizó, como cuando ha habido negligencia en el ente de seguridad social en reconocer la prestación, pese a que se ha solicitado oportunamente por el afiliado, quien se ha visto obligado a seguir cotizando; también en aquellos casos en que el afiliado efectivamente ha dejado de trabajar, sin que se produjera su desafiliación, y, de igual modo, cuando el reconocimiento prestacional, antes de la desafiliación, se traduce en una mejora en el monto de la prestación. (Sentencias del 7 de septiembre de 2004, radicación 22630, del 20 de octubre de 2009, radicación 35605 y del 1 de septiembre de 2009, radicación 34514).

Sin embargo, como se afirmó en la sentencia del 1 de septiembre de 2009, se trata de situaciones ciertamente excepcionales, que no concurren en el presente asunto. En tal proveído se dijo: “A pesar de la improsperidad del cargo, conviene acotar que, si bien, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consagrar necesaria la desafiliación del sistema para que pueda comenzarse a pagar la pensión de vejez, ante situaciones que presentan ciertas peculiaridades, como en este evento quedó demostrado, la aplicación de dichas normas debe ajustarse a las especiales circunstancias que emergen del plenario, verbigracia, cuando los aportes efectuados redundan en perjuicio del asegurado”.

En la sentencia del 20 de octubre de 2009, se reiteró la importancia de la desafiliación, de cara al reconocimiento de la pensión de vejez: “En realidad, a juicio de la Sala, la desafiliación que debe informarse a la administradora de pensiones es de la mayor trascendencia, como los preceptos reglamentarios referidos paladinamente enseñan, para efectos de que el trabajador pueda entrar a disfrutar de la pensión de vejez, es decir para que pueda recibir el pago del importe de la prestación, lo que no quiere decir que, si se omitió dar aviso al tiempo del cumplimiento de los requisitos para su otorgamiento, o mejor, de su causación, pierda el derecho a obtener el disfrute de las mesadas exigibles entre ese momento, y aquél en que se informe del retiro, ó se pida el reconocimiento de la pensión, porque así no está expresamente disciplinado por el conjunto normativo que gobierna el tema que se dilucida.

En últimas, la desafiliación no depende del aviso que se dé, sino de las circunstancias que rodeen cada caso en particular, como en el presente, en que el actor dejó de trabajar y cumplió el requisito de la edad. “El sentido en que una norma pueda producir un efecto más benéfico al trabajador, debe prevalecer sobre aquél que le resulte desfavorable, en los términos de los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo, y 53 de la Constitución Política.

Por ello, interpretar el canon legal en la dirección propuesta por la censura, no es el más acertado para la Sala, por lo cual, la intelección que más atiende el principio aludido, conservando la añeja distinción entre la causación y el disfrute de una pensión, es que si la norma no sanciona la omisión comentada, con la pérdida de las mesadas no es dable que el intérprete infiera tal consecuencia. “La intelección que mejor se aviene a los supuestos fácticos demostrados, es que la institución de seguridad social no está obligada a pagar al trabajador el valor de las mesadas, hasta tanto no se le informe sobre la desvinculación del sistema, o hasta cuando solicite que se le conceda la prestación, que es el momento en que la entidad verificará el cumplimiento de los requisitos y adquirirá certeza de que el afiliado no está interesado en seguir cotizando, empero, le reconocerá y pagará, retroactivamente, las mesadas causadas desde la fecha en que completó las exigencias para acceder al derecho”.

Pese a lo afirmado en el citado fallo, sobre la oportunidad en la que debe reconocerse la pensión y con lo que, como se dijo, se precisa el discernimiento de la Sala, importa destacar que la Corte concluyó que, en ese caso, la pensión debía reconocerse desde la fecha en que se cumplió la edad, que fue posterior a la de la última cotización efectuada.

Por lo tanto, de los criterios jurisprudenciales citados se desprende que, así en casos excepcionales la pensión se pueda reconocer antes de la desafiliación del régimen, es claro que si un afiliado pretende beneficiase de todas las cotizaciones efectuadas y que se le tengan en cuenta para todos los efectos, no puede exigir que se le reconozca la pensión sin desafiliarse del régimen, como tampoco que ese reconocimiento se haga a partir del momento en que reúne los requisitos de edad y de semanas cotizadas.

Por lo expuesto, los cargos prosperan y habrá de casarse la sentencia en los términos pedidos en el alcance de la impugnación, vale decir, en cuanto confirmó la condena al reconocimiento de la pensión de vejez y de los intereses moratorios desde el 5 de julio de 1997. En sede de instancia, debe tenerse en cuenta que el Seguro Social no discutió en sede de casación la validez de las cotizaciones efectuadas por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A., de modo que habrán de tenerse en cuenta para establecer el derecho a la pensión de vejez.

Como según surge del documento de folio 54 por el actor se efectuaron cotizaciones hasta el mes de enero de 2002, se considerará que es a partir de esa fecha que se reconocerá la prestación, por entenderse, además, que hasta ese momento estuvo afiliado al régimen, ya que no hay prueba de ese específico hecho de su desafiliación formal. En consecuencia, habrá de modificarse el fallo de primer grado, para, en su lugar, disponer que la pensión de vejez y los intereses moratorios le deben ser reconocidos y pagados al demandante a partir del 1 de febrero de 2002.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Civil Laboral del Tribunal Superior de Popayán, el 5 de febrero de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que adelanta MARINO ANTONIO GUTIÉRREZ LULIGO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, pero sólo en cuanto condenó al reconocimiento de la pensión de vejez y de los intereses moratorios desde el 5 de julio de 1997.

No la casa en lo demás. En sede de instancia, modifica el numeral primero del fallo proferido el 21 de abril de 2005 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán, en cuanto condenó a pagar la pensión de vejez al actor a partir del 5 de julio de 1997 y, en su lugar, dispone que ese pago debe efectuarse a partir del 1 de febrero de 2002.

También modifica el numeral tercero, precisando que el pago de los intereses moratorios deberá hacerse desde el 1 de febrero de 2002. En lo demás, se confirma. Sin costas en el recurso. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 2