CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación Nº 36286 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 36286 Acta No. 36 Bogotá, D. C., veinte (20) de octubre dos mil nueve (2009). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por NELSON LASPRILLA BECERRA contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, Sala Civil Familia Laboral, de fecha 21 de noviembre de 2007, proferida en el proceso ordinario laboral que le sigue a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTAFÉ DE BOGOTÁ. I.

ANTECEDENTES Nelson Lasprilla Becerra demandó a la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá para obtener el reintegro y el pago de los salarios, emolumentos legales y convencionales, con sus incrementos, dejados de percibir. En subsidio, aspira al pago de la indemnización legal por despido injusto, indexada, la pensión de jubilación de que trata la Ley 171 de 1961 y la sanción moratoria.

En apoyo de esas súplicas, afirmó que laboró para la demandada, entre el 26 de julio de 1982 y el 11 de marzo de 1996, fecha de recibo de la comunicación de despido, como Auxiliar X, con salario de $529.929,oo; que los contratos son a término indefinido, según acuerdo convencional; que fue despedido sin alegar justa causa alguna, cuando existía un conflicto colectivo de trabajo, toda vez que el 11 de marzo de 1996 se hizo el depósito de la convención colectiva de trabajo, por lo cual estima que le asiste derecho al reintegro; que la empresa ha hecho caso omiso a las solicitudes que le hizo de reclamación directa y hasta la fecha no le ha cancelado los salarios, prestaciones, sanciones e indemnizaciones.

La Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá se opuso a las pretensiones; admitió con aclaraciones los hechos 1, 4, 5, 6, 8, 18 y 23; negó el 9, 10 y 11; del 2, 7, 13, 15, 17, 19 y 21 dijo que se atiene a lo que se pruebe; del 3, 14 y 16 dijo que se atiene al texto de los documentos; del 12, 24 y 25 adujo que no son hechos sino unas infundadas pretensiones; arguyó que el 20 no es un hecho sino el enunciado de una obligación legal; y del 22 aseveró que no es un hecho de su representada.

Invocó la excepción previa de falta de competencia por no agotamiento de la vía gubernativa, y las de mérito de inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, pago de las obligaciones que sí existieron, indebida aplicación de las normas legales, falta de aplicación de las normas legales, errónea interpretación de las normas convencionales, caducidad o prescripción de la acción de reintegro y prescripción de todo derecho (folios 25 a 31).

El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia de 17 de junio de 2005, absolvió. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión apeló el demandante y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, Sala Civil Familia Laboral, actuando como tribunal de descongestión, en la sentencia aquí acusada, la confirmó. El ad quem explicó la noción de la “carga de la prueba”, de que tratan los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, y del fuero circunstancial, que prohíbe despedir sin justa causa comprobada a un trabajador amparado durante el desarrollo de un conflicto colectivo, consagrado en el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, el cual reprodujo junto con el artículo 36 del Decreto 1469 de 1978, que modificó el Decreto Reglamentario 1373 de 1966.

Aseveró que el amparo abriga por igual a los que estén o no afiliados al sindicato, por la extensión prevista en el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965, y surge desde la presentación del pliego de peticiones y hasta la ejecutoria del laudo arbitral, según fuere el caso. Transcribió el artículo 331 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, modificado por el numeral 155 del artículo 1 del Decreto Especial 2282 de 1989, e indicó que esa disposición, luego de reformada por el artículo 34 de la Ley 794 de 2002, que comenzó a regir el 9 de abril de 2003, se adicionó con otro inciso que concierne al recurso de anulación contra un laudo arbitral, cuyo texto copió. Precisó que cuando se sucedieron esos hechos las providencias quedaban y quedan ejecutoriadas para adquirir fuerza ejecutiva, con excepción del laudo arbitral cuya ejecución varió la Ley 794 de 2003, tres días después de notificadas, careciendo de recurso, o lo contrario si se han vencido los términos sin que se interpusiera o cuando queda ejecutoriada la providencia que decida los introducidos, es decir, que gozan de firmeza a partir de ese instante, cuando se regodean de exigibilidad o se profiere el auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, como lo dispone el artículo 334 del Código de Procedimiento Civil.

Copió un fragmento de la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, de 7 de febrero de 2002, publicada en Jurisprudencia y Doctrina, Tomo XXXI, No. 368, de agosto de 2002, y asentó que esa jurisprudencia conservó validez hasta la expedición de la Ley 794 de 2007, la cual seguramente será revisada frente al artículo 331 del Estatuto Civil Adjetivo, pero que sigue teniendo actualidad para gobernar el presente caso.

Analizó lo que ha dicho la Corte Suprema de Justicia sobre diferenciación de laudos arbitrales proferidos en un conflicto jurídico y en uno económico o de intereses, y sus consecuencias jurídicas, y lo que ha expresado al respecto un tratadista colombiano. Indicó que no puede pretender el demandante que se le aplique la normatividad del Código Sustantivo del Trabajo cuando está plenamente demostrado que su vinculación con la demandada fue la de un trabajador oficial y su régimen es el consagrado en estatutos especiales, por lo que la decisión de despedirlo, junto con otros trabajadores, fue acordada por la Comisión Consultiva, integrada por miembros de Sintrateléfonos y de la ETB (folio 54 y siguientes), lo que no desvirtúa el despido injusto, como lo reconoció la empleadora al pagarle las respectivas indemnizaciones; que el 11 de marzo de 1996 ya había cesado el conflicto colectivo y bien podía la empleadora despedir a sus trabajadores y pagarles la indemnización, como en efecto hizo, por lo que el artículo 25 del Decreto Ley 2351 de 1965 en ningún caso sostiene que el depósito de la convención sea una etapa del conflicto colectivo, porque éste termina, si se llega al acuerdo, con la firma de aquélla, según el artículo 435 del Código Sustantivo del Trabajo.

Expresó que yerra el recurrente al sostener que deben pagársele los salarios y prestaciones dejados de percibir entre el despido y la supuesta resolución del recurso (3 de abril de 1996), porque a su parecer sólo se le resolvió el recurso cuando quedó ejecutoriado el despido, lo cual no tiene asidero fáctico ni legal, pues de habérsele hecho efectivo el despido en esa fecha, se tendría que éste no ocurrió en pleno conflicto colectivo, como lo afirma, lo que excluiría su pretensión principal de reintegro y, de otra parte, en la respuesta de la demandada a su denominado impropiamente recurso de reposición, se le indicó con claridad que la decisión no admite recurso alguno y que surte efectos desde que recibió la comunicación de despido (folios 7 y 10).

Arguyó que tampoco procede la pensión sanción, porque el demandante estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales durante toda su relación laboral (folio 230), y que aquél recibió en el término legal el pago de todos los emolumentos que le correspondían, incluida la indemnización por despido sin justa causa (folio 75 y siguientes), de lo que se infiere que la empleadora no incurrió en mora que amerite el pago de la sanción moratoria solicitada.

III. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante y con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y, en su lugar, acceda a las pretensiones principales o subsidiarias de la demanda. Con esa finalidad propuso cinco cargos que fueron replicados. CARGO PRIMERO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta, por aplicación indebida, los artículos 25 del Decreto Ley 2351 de 1965, reglamentado por el 36 del Decreto 1469 de 1978, 140, 435, 467, 469 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, 13, 14, 19 y 21, ibídem, 1 y 11 de la Ley 6 de 1945, 47, 48, 49 y 51 del Decreto 2127 de 1945, 1 del Decreto 2615 de 1946, 1 del Decreto 797 de 1949, 291 y 293 del Decreto Ley 133 de 1986, 8 de la Ley 153 de 1887, 1613, 1614, 1615, 1616, 1627 y 1649 del Código Civil, 53 y 230 de la Constitución Política, 174, 177 y 187 del Código de Procedimiento Civil, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 51 del Decreto 2651 de 1991.

Dice que el ad quem incurrió en los siguientes errores de hecho manifiestos y protuberantes: “1) Dar por demostrado, sin estarlo, que lo que se debatió no son las actuaciones de de (sic) la empleadora antes del “despido efectivo sino a partir del mismo” “2) Dar por demostrado, sin estarlo, que el despido “real y efectivo” del actor se dio el día 11 de marzo de 1996 y no dar por demostrado, estándolo, que se produjo dos días antes de la firma de la convención, lo que provocó, a instancia de SINTRATELEFONOS, la intervención del Inspector de Trabajo para hacer cesar los despidos.

“3) Dar por demostrado sin estarlo que el despido del actor y otros trabajadores fue producto del acuerdo al cual llegó la Comisión Consultiva integrada por miembros de Sintrateléfonos y miembros del empleador quien, alegando poder subordinante, en marzo 7 de 1996 reiteró de (sic) despido sin justa causa tomada (sic) en febrero 27 del mismo año, esto es, en plena negociación colectiva, respecto de 72 trabajadores, entre ellos el actor, de los 148 que con anterioridad había decido (sic) despedir.” Afirma que fueron mal apreciados la demanda (folios 13 a 20), la contestación y su adición (folios 25 a 31, 60 y 61), el acta de la primera audiencia de trámite (folios 38, 39, 40, 42 a 44, 62 a 63), la comunicación de despido (folios 3, 71 y 188) y el acta de la Comisión Consultiva de 7 de marzo de 1996 (folios 131 a 135, 223 a 227, 352 a 356 y 360 a 364).

Arguye que no fueron apreciados el auto 122 del Director Regional del Trabajo (folio 349), el acta de 5 de marzo de 1996 de la Inspección 25 de Trabajo de Bogotá (folios 129 y 130, 221 y 122, 350 y 351, 369 y 370), la certificación del Seguro Social (folio 230), el agotamiento de la vía gubernativa y reclamación directa (folios 4 a 6, 8 y 9, 11 y 12, 52 a 54, 148 y 149, 173 y 174, 377 y 378), la respuesta a la reclamación administrativa (folios 50, 150, 172 y 376), la respuesta a los recursos (folios 7, 10, 151, 152, 170, 171, 374, 375 y 379), el informe jurado y su respuesta (folios 112 y 113, 357 a 359), la inspección judicial (folios 142 y 143, 231 y 232, 381 y 382), el oficio para la inspección judicial (folios 159 y 160), la respuesta al oficio 1173 (folios 246 y 305), la Circular de 27 de marzo de 1996 (folio 249) y la certificación de no autorización para el despido (folio 385).

Para su demostración que se resume, por estar plasmada en un extenso alegato, asevera que la apreciación de la comunicación de folio 3 no es la correcta, porque debido a las circunstancias que antecedieron al despido y que dieron origen al proceso, la comunicación de 8 de marzo de 1996, recibida el 11 de marzo de 1996, no podía tomarse aisladamente sino en el contexto, relación y consideración de los hechos que la antecedieron, los que demuestran que el despido se produjo el 27 de febrero de 1996, o sea en plena negociación colectiva, tanto así que intervino, previa comisión del Jefe respectivo (Auto No. 122), el funcionario administrativo del trabajo, intervención que llevó a la demandada a desistir de la desvinculación sin justa causa de 71 trabajadores de los 148 inicialmente despedidos, y que en efecto, en el acta de 5 de marzo de 1996, que el Tribunal no analizó, consta que el Inspector 25 del Trabajo se trasladó a la empresa para constatar los despidos durante la negociación colectiva.

Explica que su despido no fue decidido ni se dio el 11 de marzo de 1996, como lo sostiene el ad quem, sino el 27 de febrero de 1996, por lo que la organización sindical dejó expresa constancia, no desmentida por la empleadora, de que se fecharon las cartas de despido el “ 27 de febrero de 1996, tan solo dos (2) días antes de la firma de la Convención el primero 1o. de marzo del 96 …”, y tampoco apreció las respuestas al agotamiento de la vía gubernativa, ni al resolver los recursos, todo lo cual lo corrobora la certificación del Seguro Social, puesto que allí consta la afiliación desde el 1 de febrero de 1974 y “hasta 96-02”, y si el retiro hubiese ocurrido el 11 de marzo de 1996, la empresa habría cotizado esos 11 días de marzo y no hasta febrero de 1996.

Narra que la empresa nunca remitió la relación de despedidos el 27 de febrero de 1996, para la inspección judicial, y al responder el oficio 1173 se contradice porque el 2 de septiembre de 2003 aporta la circular de 27 de marzo de 1996, pero el 17 de mayo de 2004, dice que no se expidió circular alguna, y en el informe jurado que no avizoró el Tribunal, se afirma que no existe la relación de despidos antes de la firma de la convención, y que del acta de la Comisión Consultiva no se infiere que la decisión de despedirlo con otros trabajadores sea producto del acuerdo de sus integrantes.

LA RÉPLICA Sostiene que no hubo aplicación indebida del artículo 25 del Decreto 2351 de 1965; transcribe lo que dijo el Tribunal y explica que la cancelación del vínculo del actor ocurrió el 11 de marzo de 1996, fecha en que se le entregó la comunicación de 8 de marzo de 1996, por lo que para ese momento no existía conflicto colectivo, y que no puede darse un despido unilateral antes de que el trabajador sea informado por el empleador de esa decisión, con independencia de que antes de dársela a conocer, la posibilidad de su despido se haya tratado en diversos foros.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Importa precisar, en primer término y en lo que concierne con el primer supuesto desacierto de hecho, que es cierto que el Tribunal afirmó que “…lo que en este asunto se debate no son las actuaciones de la empleadora antes del despido efectivo sino a partir del mismo…”, mas, esa expresión, que se cita fragmentada en el cargo y fuera de su contexto, no es para la Corte constitutiva de una equivocación protuberante ese fallador en la valoración de la demanda, pues a renglón seguido manifestó que: “…de modo que si el despido real y efectivo se dio el día 11 de marzo de 1996 (fl.3), es respecto de esa fecha que se debe examinar la validez del mismo”; lo cual indica que en realidad entendió que el proceso giraba alrededor de los efectos de la terminación del contrato de trabajo del actor, lo que se corresponde perfectamente con lo esencial de las pretensiones, como que en la segunda de ellas, con toda claridad, se pidió “ Que se declare que la demandada incurrió en la prohibición de despedir trabajadores durante la vigencia de un conflicto colectivo de trabajo y que por tanto el despido del actor es ilegal, nulo y no produce efecto”.

Cuanto a los dos restantes errores de hecho, cumple anotar que se soportan en un supuesto que no formó parte de las pretensiones de la demanda, pues en ella sin lugar a hesitación se afirmó que el contrato de trabajo del promotor del pleito terminó el 11 de marzo de 1996, ya que, en primer término, se afirmó en el cuarto hecho que el 8 de marzo se le comunicó por parte de la gerencia de la empresa que había resuelto dar por terminado el contrato de trabajo y en el hecho quinto se sostuvo que “…laboró hasta el día once (11) de Marzo de 1996, fecha de recibo de la comunicación de despido”.

Y si bien se adujo que cuando el contrato se terminó se hallaba vigente un conflicto colectivo de trabajo, se soportó esa afirmación en la circunstancia de que “…hasta marzo 11 se hizo el depósito de la convención colectiva de trabajo”, como se dijo en el hecho 9 de la demanda inicial. Por lo tanto, constituye un hecho nuevo sostener que el despido se produjo el 27 de marzo de 1996 y por esa razón no puede admitirse en el recurso extraordinario.

Con todo, las pruebas que se citan en el cargo no acreditan que el despido del actor se produjera en la fecha que ahora extemporáneamente se alega, pues el hecho de que la empresa hubiere decidido terminar unos contratos de trabajo, incluidos los del demandante, no significa que esa decisión se hubiese hecho efectiva. De modo que si no se le comunicó la terminación de su contrato de trabajo, la intención de la empresa no podía producir el efecto jurídico de extinguir el vínculo jurídico y perfectamente podía aquella, abstenerse, como lo hizo, de darle cumplimiento a su decisión. En efecto, el acta de folio 129 indica que la empresa se comprometió a no continuar con la notificación de despidos, de modo que si no notificó el del demandante sino hasta el 8 de marzo de 1996, es claro que cualquiera decisión que hubiera tomado antes no produjo ninguna consecuencia jurídica si no la dio a conocer al destinatario, por ser sabido que el despido es, como regla general, un acto jurídico de naturaleza recepticia. En igual sentido, importa anotar que la certificación del Instituto de Seguros Sociales de 5 de mayo de 2003, precisa que “NELSON LASPRILLA BECERRA C.C. 19.446.245, figura afiliado a los sistemas Pensión y Riesgos Profesionales con fecha de ingreso 01 de Febrero de 1994 hasta 96-02 sin novedad de retiro, bajo el empleador EMPRESA DE TELEFONOS DE BOGOTA Nit 899999115” (folio 230), y allí se aprecia la expresión “sin novedad de retiro”, lo que implica que en nada puede alterar que el despido del demandante ocurrió el 11 de marzo de 1996.

De otra parte, y como lo pone de presente la réplica, la circunstancia de que se haya estudiado la posibilidad del despido del demandante en diversos foros, antes de darle a conocer la decisión, tampoco cambia el hecho de que su desvinculación se produjo en la fecha que estimó el ad quem. De modo que los medios de prueba denunciados, como causantes de los yerros fácticos relacionados en el cargo, al contrario de lo que considera el recurrente, permiten a la Corte colegir sin duda alguna que el despido del demandante ocurrió efectivamente el 11 de marzo de 1996, que es en definitiva lo que aquí se cuestiona, aunado al hecho de que si al juzgador le inspiraba más credibilidad una prueba frente a otra que le es antagónica, esa inferencia no constituye desatino alguno de naturaleza fáctica, menos con la connotación de protuberante o manifiesto, ya que una actividad semejante en la valoración de los medios demostrativos le es permitida al juez laboral dentro del amplio fuero que le otorga el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y, a partir de esa preceptiva, como la jurisprudencia lo ha precisado, no origina error de hecho el privilegiar unas pruebas en perjuicio de otras para estructurar su convencimiento.

Por ende, no prospera el cargo. CARGO SEGUNDO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, por interpretación errónea, un elenco normativo similar al plasmado en el cargo primero que, por economía, no se transcribe. Para su demostración, dice que, al sostener el ad quem que el artículo 25 del Decreto Ley 2351 de 1965 no exige que el depósito de la convención colectiva de trabajo sea una etapa del conflicto colectivo, porque éste termina, si se llegare a un acuerdo, con la firma de aquélla, halló en esa norma una inteligencia distinta de la querida por el legislador, porque si bien ese precepto no dice que la protección sea una etapa del conflicto, también lo es que al establecer la prohibición desde la fecha de presentación del pliego y “durante los términos legales de las etapas establecidas para el arreglo del conflicto”, no dice que éste termina con la firma de la respectiva convención colectiva, lo que obliga a acudir a otros preceptos reguladores de la contratación colectiva para determinarlas, como las comentadas por ese juzgador sobre el laudo arbitral y el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo, que establece el término legal de 15 días para el depósito, porque de lo contrario no se justificaría ese señalamiento ni la exigencia del depósito, por lo que al afirmar el Tribunal que el conflicto había cesado completamente por lo que el empleador podía despedir a sus trabajadores y pagarles la indemnización, dio un alcance distinto a la norma, como lo dijo la Corte en la sentencia de 5 de octubre de 1998, radicación 11017, cuyo texto reprodujo.

LA RÉPLICA Afirma que el impugnante sostiene que el “fuero circunstancial” se extiende hasta que finalice el término de 15 días para el depósito de la convención, con lo que parece sostener, por no manifestarlo en parte alguna del cargo, que fue despedido antes de vencerse el término legal para depositar la convención, por lo que no se equivocó el ad quem al estimar que el conflicto colectivo terminó con la firma de ese acuerdo el 1 de marzo de 1996, fecha en que feneció la protección prevista en el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, como lo dispone también con claridad el artículo 36 del Decreto 1469 de 1978.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El tema jurídico que trae a la palestra el recurrente ha sido ya dilucidado por la Sala, que reiteradamente ha considerado que el que se ha dado en denominar como “fuero circunstancial” termina con la firma de la respectiva convención colectiva de trabajo o la ejecutoria del laudo arbitral, y no se extiende hasta el depósito del convenio colectivo, de lo cual es ejemplo la sentencia de 2 de septiembre de 2004, radicación 22766, en la que expresó, en lo que es aquí pertinente, lo que a continuación se transcribe: “Cuando la solución llega por el acuerdo directo entre las partes, que felizmente llegaron a su término, el paso a seguir es la elaboración escrita del contrato colectivo y la suscripción del mismo por parte de las comisiones negociadoras.

Este momento trasciende de inmediato a la organización social y tiene igualmente una repercusión en su seno, cual es el de volver a la tranquilidad laboral en la empresa, la cual debe seguir cumpliendo su objetivo dentro del ámbito normal que le es inherente. “Entonces, es evidente que el conflicto culmina con la suscripción del convenio la ejecutoria del laudo arbitral y no con otro posterior.

Es cierto que el acuerdo debe ser depositado dentro de los quince días siguientes a su firma para que produzca efectos, según el contenido del artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo, pero ese depósito es apenas un simple trámite administrativo que cualquiera de las partes enfrentadas, inclusive terceros ajenos al mismo, puede realizar, sin que sea necesariamente un acto propio de la organización sindical como equivocadamente lo plantea la censura.

“Así lo tiene definido la jurisprudencia vigente de la Corte, la cual está contenida en la sentencia del 24 de octubre de 2001, con radicación 16749, ratificada en la del 7 de octubre de 2003, radicado 20766. “En la primera de ellas dijo la Corporación: “La prohibición de despedir sin justa causa comprobada a trabajadores beneficiarios de la protección legal, en caso de conflicto colectivo de trabajo, establecida en los artículos 25 del Decreto 2351 de 1965 y 36 del Decreto 1469 de 1978, comprende desde la presentación del pliego de peticiones hasta la solución jurídica del diferendo mediante la firma del acuerdo colectivo de trabajo respectivo o la ejecutoria del laudo arbitral, según el caso.

“En ese orden de ideas, no puede pensarse válidamente que el conflicto se extiende a un momento ulterior a la firma, hasta tanto se deposite la convención, porque si con la suscripción de ella o del pacto colectivo de trabajo, según el caso, se logra la paz laboral en la empresa, es porque se arregló el conflicto correspondiente, y si bien es menester cumplir la exigencia del depósito oportuno, ésta es una formalidad legal para que el acuerdo colectivo produzca efectos, pero de ninguna manera prolonga el conflicto que ya ha fenecido por el concierto de voluntades de los protagonistas del fenómeno colectivo.

“Es que la protección especial instituida en el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965 brinda a los trabajadores beneficiarios de la misma una estabilidad especial, garantizando durante ese interregno su permanencia en la empresa a menos que incurran en una justa causa de despido, para evitar que so pretexto del diferendo se aminore el poder de negociación o se adopten represalias por el solo hecho del cabal ejercicio del derecho de negociación colectiva.

Pero naturalmente, una vez solucionado el conflicto con la celebración del convenio colectivo, no hay ninguna razón valedera para extender más allá de la ley este amparo sui generis, porque inmediatamente se produce la firma regresa plenamente la normalidad de las relaciones colectivas de trabajo. “Conviene anotar que en principio los derechos y garantías consagrados en un convenio colectivo rigen desde la firma de la convención y no a partir de su depósito, a menos que las partes acuerden una fecha de vigencia distinta.

De modo que una cosa es que legalmente sea indispensable la prueba del depósito de la convención colectiva y otra distinta es que para efectos de la protección del artículo 25 precitado se entienda solucionado el conflicto con la firma del acuerdo colectivo, como efectivamente sucede, porque es obvio que con ese acto cesó el diferendo. “En consecuencia, si en el sub lite no existe duda que la convención se suscribió el 1º de marzo de 1996, que la carta de despido es del 8 del mismo mes, pero fue entregada al demandante el 13 inmediatamente siguiente, poco importa que el depósito de la convención haya ocurrido el 11 de dicho mes y año, porque al momento de la comunicación del despido existía paz laboral en la empresa por haberse rubricado por las partes con antelación la respectiva convención colectiva de trabajo.

“Por tanto la empleadora hizo uso legal y oportuno de su facultad de terminar el contrato de trabajo del actor, cuando ya no existían las razones de protección especial por haberse solucionado el conflicto, y a pesar de que el despido fue injustificado devengó el demandante el debido resarcimiento mediante el pago de la indemnización pertinente establecida para estos casos.

“En consecuencia el cargo no prospera.” “Y en la segunda afirmó: “La protección a la que se refiere el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965 se inicia con la presentación del pliego de peticiones al empleador y termina cuando se ha solucionado el conflicto colectivo mediante la firma de la convención o el pacto, o hasta que quede ejecutoriado el laudo arbitral.

“De conformidad con el texto anterior, se puede aseverar que en todos los casos y circunstancias en que se presente un pliego de peticiones al empleador, empieza a regir el denominado fuero circunstancial, el cual sólo se extingue, se reitera, cuando se firma la convención o el pacto colectivo, o queda en firme el laudo arbitral, si fuere el caso ” “Al anterior entendimiento se llega, bien si se tiene en cuenta el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965 o el artículo 36 del Decreto 1469 que lo reglamentó.” Por consiguiente, el cargo no sale avante.

CARGO TERCERO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, por aplicación indebida, los artículos 36, 132, 133 y 289 de la Ley 100 de 1993, 9 del Decreto 692 de 1994, 8 de la Ley 171 de 1961, 3 de la Ley 48 de 1968, 1 y 11 de la Ley 6 de 1945, 4, 47, 48, 51 y 59 del Decreto 2127 de 1945, 1 del Decreto 797 de 1949, 2 y 3 de la Ley 64 de 1946, 36, 19, 21 y 140 del Código Sustantivo del Trabajo, 25, 48, 53 y 230 de la Constitución Política, 8 de la Ley 153 de 1887 y 51 del Decreto 2651 de 1991.

Para su demostración, afirma que la demandada aceptó sin discutirlo, que ingresó a laborar el 26 de julio de 1982, por lo que el Tribunal, al negarle la pensión restringida de jubilación con apoyo en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, incurrió en error jurídico, porque cuando comenzó a regir esa ley, por haber laborado más de 10 años ya había adquirido el derecho a no ser despedido sin justa causa, porque el 1 de abril de 1994 contaba con 11 años, 8 meses y 6 días, por lo que no existe razón para resolver la solicitud de pensión sanción a la luz de la referida ley, menos si ésta, en su artículo 289, es categórica al salvaguardar los derechos adquiridos.

Asevera que el demostrado yerro llevó al juzgador a inaplicar el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, norma que no fue derogada para los trabajadores oficiales por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, como lo expresó la Sala de Casación Laboral de la Corte en la sentencia de 10 de julio de 1998, radicación 8428, por lo que si en el artículo 133 se determina que el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el 37 de la Ley 50 de 1990, queda en la forma como allí se indica, emerge evidente que el ad quem aplicó indebidamente el mencionado artículo 133 y en tal caso procede la información de la sentencia para disponer su reintegro con sus secuelas legales o en su defecto el pago de la pensión hasta que el seguro social la asuma y se acceda a las demás súplicas.

LA RÉPLICA Sostiene que ni el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, ni ningún otro precepto de esa misma ley, establece que quienes llevaran 10 años o más de servicios al iniciar su vigencia el 1 de abril de 1994 quedaran exceptuados de su aplicación, y no se conoce en qué apoya el impugnante esa tesis, como no sea por tener una confusión con otros casos en que la ley, de modo excepcional y expreso para facilitar la transición de un régimen legal a otro, sin afectar a personas cercanas a reunir los requisitos exigidos por la norma anterior, ha mantenido la vigencia de la última sólo para los que cumplan una condición especial de tiempo de servicio, que no ocurre en el caso presente.

Aduce que nada tiene que ver la salvaguarda que hace el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, sobre derechos adquiridos a su entrada en vigor, puesto que el 1 de abril de 1994 el demandante no tenía ningún derecho adquirido a la pensión prevista por el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, ni lo tuvo tampoco después. VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El recurrente critica al ad quem por haber confirmado la sentencia absolutoria del a quo, respecto de la pensión restringida de jubilación, aduciendo que no obra en el proceso prueba alguna de que la empleadora hubiese cotizado al régimen de pensiones en los 11 días del mes de marzo de 1996, por lo que estima que le asiste derecho a esa prestación, en los términos del artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y no en los del 133 de la Ley 100 de 1993.

Sobre esa pretensión subsidiaria el Tribunal argumentó: “Por último, tampoco es procedente conceder la pensión sanción pretendida por el actor, porque está demostrado que estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales durante su relación laboral con la demandada (fl. 230). Al respecto debe tenerse en cuenta que el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 define lo que se conoce como pensión sanción, y se da en el evento en que el trabajador no afiliado al Sistema General de Pensiones por OMISIÓN del empleador, sin justa causa sea despedido después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la precitada ley; tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad si es hombre o cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.

Es decir, es necesario que el trabajador nunca haya sido afiliado al sistema pensional por omisión o negligencia del empleador, lo que en este caso no ocurrió.” (Folio 417). El Tribunal tomó en consideración lo dispuesto por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta la fecha de despido del demandante, por lo cual no la aplicó indebidamente, por ser la norma pertinente, como surge incluso de la propia demanda inicial, en la que se la incluyó dentro de los fundamentos de derecho.

Afirma el recurrente que cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 ya había adquirido el derecho a no ser despedido sin justa causa, pero no explica de dónde surge ese razonamiento jurídico ni cuál es su fundamento normativo, pues se limita a afirmar que cuando cobró vigencia esa normatividad ya había cumplido el tiempo de servicios requerido, aserto que, desde luego, no es suficiente para sustentar su criterio, en cuanto desconoce el efecto general inmediato que tuvo la aludida Ley 100 de 1993 y que en ella no se dispuso una transición de la referida prestación para los trabajadores que llevaran 10 o más años de servicios.

Ha sido enfática la jurisprudencia de esta Sala al explicar que el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 se aplica para todos los despidos que se hayan producido después de su vigencia y ello debe entenderse independientemente del tiempo de servicios que para la fecha en que entró a regir tuviera el trabajador despedido. El cargo, en consecuencia, no prospera.

CARGO CUARTO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, por interpretación errónea, el mismo conjunto de normas legales consignado en el cargo tercero que, por economía, no se transcribe. Para su demostración, dice que la interpretación del artículo 133 de la Ley 100 de 1993 no es la correcta, porque en el texto de ella no se establece la afiliación en términos absolutos y por existir conductas que no liberan al empleador de la obligación pensional plena o proporcional, como en el caso de las afiliaciones extemporáneas o tardías y las cotizaciones deficientes, por lo que si la empleadora pagó las cotizaciones hasta febrero de 1996, se impone la infirmación de la sentencia pues, como lo afirma el Tribunal, el retiro se hizo efectivo el 11 de marzo de 1996, y no se hallaba afiliado al seguro social, pese a la obligación de mantenerlo afiliado hasta la fecha de retiro.

LA RÉPLICA Sostiene “que la eventualidad, no probada en el proceso, de haber dejado de pagar los aportes los últimos once (11) días de vigencia del contrato, no puede tomarse como una omisión en el deber de afiliar al trabajador al sistema, pues una cosa es la no afiliación y otra diferente el no pago de los aportes de unos pocos días de una extensa relación laboral.” VII.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cumple anotar que en los hechos de la demanda nada se dijo respecto de la falta de afiliación del actor al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, como tampoco, en consecuencia, de la existencia de una afiliación tardía o de cotizaciones deficientes. Si ello es así, no tenía el Tribunal que indagar sobre estos últimos hechos, de tal suerte que obró correctamente al verificar simplemente la afiliación del demandante al sistema pensional.

Ahora bien, en el cargo se afirma que para la fecha en que se hizo efectivo su despido, el actor no se hallaba afiliado al Seguro Social, pero al discurrir de esa manera el recurrente plantea una disconformidad con los hechos que dio por probados el Tribunal, que no es posible en un cargo orientado por la vía de puro derecho, puesto que obligaría indebidamente a la Corte a revisar los medios de convicción que obran en el informativo.

Como es sabido, la vía directa de violación de la ley es ajena a la cuestión de hecho del proceso y, por esa razón, cuando se acude a ella, se supone del recurrente plena conformidad con los hechos establecidos por el Tribunal. Esa necesaria aquiescencia no se da en el presente asunto, y por lo tanto, la vía escogida no es la pertinente para plantear las diferencias de la impugnación con la sentencia gravada.

Con todo, aún de admitirse, en gracia de discusión, que la demandada retiró al actor del sistema pensional 11 días antes de terminar su contrato de trabajo, es claro que cumplió con su obligación de afiliarlo y, por supuesto, el hecho de que no cotizara por esos 11 días en modo alguno significa que sea responsable del reconocimiento de la pensión sanción, por no ser ese uno de los casos en los que la jurisprudencia ha encontrado que surge el derecho al pago de esa prestación, a pesar de que exista la afiliación al sistema pensional, en la medida en que esa omisión, en principio, no afecta el derecho del trabajador a obtener el derecho a la pensión de vejez.

El cargo, por ende, se desestima. CARGO QUINTO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta, por aplicación indebida, los artículos 133 de la Ley 100 de 1993, 9 del Decreto 692 de 1994, 19, 21 y 140 del Código Sustantivo del Trabajo, 44, 50, 62 y 63 del Código Contencioso Administrativo, 25, 48, 53 y 230 de la Constitución Política, 8 de la Ley 153 de 1887 y 51 del Decreto 2651 de 1991.

Señala como error de hecho evidente: “…dar por demostrado que el censor, durante su relación laboral con la demanda (sic), estuvo afiliado al seguro social. Así mismo, que los recursos gubernativos no tienen asidero fáctico.” Afirma que a ese error protuberante y manifiesto llegó el Tribunal por la equivocada apreciación del documento de folio 230 y del escrito de reposición contra la respuesta a la reclamación directa, y su respuesta.

Arguye que como en la certificación del Instituto de Seguros Sociales consta que estuvo afiliado hasta febrero de 1996, no puede afirmarse que la afiliación lo fue durante la relación laboral, así no exista novedad de retiro, pues la falta de pago desde el 1 de marzo indica que fue por el despido de que fue objeto, y que como la empleadora sólo cotizó hasta febrero de 1996, admitiendo que la Ley 100 de 1993 le fuera aplicable, al no reconocerle la pensión proporcional, el Tribunal, con apoyo en el documento de folio 230, incurrió en la violación que se le imputa a la sentencia atacada, pues si para la fecha de su desvinculación estaba retirado del seguro, ello obliga a la empleadora a asumir la pensión irrogada.

Explica que sobre salarios entre la fecha de despido y el 3 de abril de 1996, el Tribunal no citó las normas en que fundó su decisión, lo que hace bastante difícil estructurar el cargo, y que no se trata de una afirmación sino de un hecho y una petición de la demanda adicional, lo que fue admitido como cierto por la demandada al contestar la demanda, lo cual sí tiene “asidero fáctico”, y que soportan su pretensión las normas del Código Contencioso Administrativo enlistadas, según las cuales los actos administrativos son susceptibles de recursos y sólo quedan en firme cuando se resuelvan los medios de impugnación que se hayan interpuesto.

Asevera que como la demandada desató la reposición el 3 de abril de 1996 el acto del despido sólo quedó en firme en esa fecha y, por ello, la empleadora le adeuda los salarios hasta la ejecutoria de la decisión de desvincularlo; que por la naturaleza de derecho público que tiene la accionada sus actos son administrativos y sólo rigen en virtud de su notificación y ejecutoria, por lo que al no existir prueba de reconocimiento y pago de los salarios, ni de las mesadas pensionales, ha de ser condenada a pagar la sanción moratoria prevista en el Decreto 797 de 1949, y que en parecer de la demandada los actos de vinculación y desvinculación son discrecionales, como si se tratara de un empleado público y no de un trabajador oficial, aunado a que nada expresan sobre pago de salarios, y que ello denota el error en su apreciación. LA RÉPLICA Sostiene que no existe en el plenario prueba fehaciente de que no se hayan pagado las cotizaciones de los últimos 11 días de vigencia del vínculo del demandante, lo que se obtiene, en principio, del documento de folio 230, en donde el Instituto de Seguros Sociales certifica los pagos hasta febrero de 1996, pero anota que no hay novedad de retiro, lo que hace factible que el pago sea posterior, pero que la consecuencia de la omisión no es la de pagar la pensión prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, sino la de pagar esas cotizaciones en mora o, en su defecto, asumir un eventual y remoto posible mayor valor que genere la pensión de vejez por adicionar los aportes de esos 11 días.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La documental de folio 230 es del siguiente tenor: “Consultada la base de datos del Seguro Social le informo: “NELSON LASPRILLA BECERRA C.C. 19.446.245, figura afiliado a los sistemas de Pensión y Riesgos Profesionales con fecha de ingreso 01 de Febrero de 1994 hasta 96-02 sin novedad de retiro, bajo el empleador EMPRESA DE TELEFONOS DE BOGOTA Nit 899999115.” Respecto de ese medio demostrativo el Tribunal afirmó que “tampoco es procedente conceder la pensión sanción pretendida por el actor, porque está demostrado que estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales durante su relación laboral con la demandada (fol. 230)”; y que para el efecto, “es necesario que el trabajador nunca haya sido afiliado al sistema pensional por omisión o negligencia del empleador, lo que en este caso no ocurrió.” (Folio 417).

De modo que no encuentra la Corte una equivocación ostensible en la inferencia del juzgador sobre la afiliación del actor al sistema de seguridad social en pensiones, pues eso es lo que, con toda claridad, acredita ese medio de prueba. Cumple advertir, sin embargo, que el desacierto de hecho que enrostra el impugnante, en el sentido de “que el sentenciador incurrió en el manifiesto y protuberante error de hecho de dar por demostrado que el censor, durante su relación laboral con la demanda (sic), estuvo afiliado al seguro social” (folio 17, cuaderno de la Corte), es cuestión que, ya se dijo, no se adujo en la demanda con la que se dio inicio al proceso.

Pero si se entendiera que del documento en cuestión se desprende que cuando fue despedido el actor no estaba afiliado al sistema de seguridad social en pensiones, ya se dijo al responder el anterior cargo que ese hecho no es razón para que deba la demandada reconocer la pensión restringida deprecada. En lo que concierne con el pago de los salarios dejados de percibir entre el despido y el 3 de abril de 1996, el impugnante sostiene que ese acto despido sólo quedó en firme en esta última fecha y por ello le adeudan los salarios, pues cobró vigencia el acto administrativo.

Pero esa es una cuestión, que, así presentada, es de índole jurídica y, como tal, no puede ser estudiada en un cargo orientado por la vía de los hechos. En consecuencia, el cargo no halla prosperidad en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la república de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, Sala Civil Familia Laboral, de fecha 21 de noviembre de 2007, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por NELSON LASPRILLA BECERRA contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTAFÉ DE BOGOTÁ. Como hubo oposición, las costas del recurso extraordinario se imponen al recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 2 32