República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 36281 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 36281 Acta N° 39 Bogotá D.C., quince (15) de octubre de dos mil nueve (2009). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 30 de octubre de 2007, en el proceso ordinario adelantado por el señor RODOLFO CAMACHO CADENA contra IBM DE COLOMBIA S.A..

Dicha Corporación actuó en cumplimiento del programa de descongestión ordenado por el Consejo Superior de la Judicatura, mediante el Acuerdo PSAAO5- 3032 del 13 de septiembre de 2005. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el actor, que se condene a la demandada a la indexación de la primera mesada de la pensión de jubilación legal que le reconoció y al pago de las diferencias a que haya lugar con los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y a las costas del proceso. Como fundamento de esos pedimentos, en lo que interesa al recurso, argumenta que prestó sus servicios a la entidad demandada, entre el 1° de junio de 1956 y el 30 de junio de 1981; que cumplió 55 años de edad el 10 de junio de 1985, reuniendo la exigencias legales para tener derecho a su pensión de jubilación, y su empleadora se la reconoció, a partir del 30 de junio de 1985, pero para ello no actualizó el último salario que devengó, por lo que ésta debe reajustársele, y que en la actualidad percibe una mesada pensional de $2’770.016,oo.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos admitió la relación laboral entre las partes, sus extremos temporales y el reconocimiento pensional que le hizo al demandante, tomando como salario promedio del último año de servicios la suma de $230.550,91, a la que le aplicó el 75% para una mesada inicial de $172.913,18 y negó que estuviese obligada legal o contractualmente a actualizarle el ingreso base de liquidación de dicha prestación. Propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de la obligación, y pago.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, quien en sentencia del 24 de julio de 2006, condenó la demandada a reajustar la primera mesada de la pensión que le reconoció al actor, a la suma de $381.248,oo; a las diferencias entre el mayor valor que viene cancelándole, a partir del reconocimiento de la pensión de vejez por parte del I.S.S. y el que resulte de la mesada indexada reconocida, desde el 8 de febrero de 2003, y a las costas del proceso; así mismo declaró probada la excepción de prescripción de las diferencias pensionales causadas entre el 10 de junio de 1985 y el 7 de febrero de 2003.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte accionada, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 30 de octubre de 2007, revocó la de primera instancia, y en su lugar la absolvió de todas las pretensiones y condenó al demandante a pagar las costas de la primera instancia. Para ello consideró, que no es procedente la indexación de la primera mesada que se solicita, por cuanto al demandante le fue reconocida la pensión mucho antes de la vigencia de la Constitución de 1991 y de la Ley 100 de 1993, cuando no existía norma que la consagrara.

Al respecto expresó: “Se encuentra acreditado que la demandada reconoció pensión de Jubilación a favor del demandante a partir del 1° (sic) de Junio de 1985 por un valor de $172.914,00 mensuales, equivalente al 75% del salario promedio del ultimo año de servicios $230.550,91 (folios 94 y SS). Pretende el apelante, se revoque la decisión de primera instancia que condenó a reajustar el valor de la primera mesada pensional reconocida al demandante por cuanto a esta no era aplicable el régimen de la ley 100 de 1993, ya que fue reconocida antes de entrar en vigencia dicha normatividad.

Aludió al fin primordial de las decisiones judiciales de la Corte, en el sentido de unificar la jurisprudencia y proporcionar seguridad jurídica, por lo cual manifestó estarse a lo dicho en el fallo de esta Sala de 18 de agosto de 1999, destacando varios aspectos de esa providencia. Se tienen probados los extremos temporales de la relación laboral en la forma como se afirmó en la demanda, al igual que el servicio a la entidad por más de 20 años y el reconocimiento de la pensión de jubilación a partir de los 55 años de edad cumplidos el 10 de junio de 1985, el tema de discusión según la demandada apelante, radica en la viabilidad del reajuste de la mesada pensional, mediante actualización del salario promedio que devengaba para la fecha de su retiro, con los reajustes de ley correspondientes, en otras palabras, se aspira a la indexación de la primera mesada pensional.

El juez de primera instancia basa su razonamiento en la sentencia su-120 de 2003 que sostiene la tesis contraria, argumentando que es un pronunciamiento posterior y que es la tesis acogida actualmente, además se basa en los principios de equidad e igualdad; pero al analizar los supuestos fácticos según los que se desarrolla la mencionada sentencia, encontramos que no son iguales, pues en los casos de las sentencias de la Corte Constitucional que sustentan la argumentación del juzgado, se esta ante pensiones que han completado sus requisitos y por tanto solo se ha reconocido el derecho ya estando en vigencia la ley 100 de 1993.

Por lo tanto es viable apartarse de esos pronunciamientos puesto que la fuente por excelencia es la ley, y en el caso bajo estudio el derecho se consolidó y reconoció bajo el imperio de otro régimen en el cual no existía fundamento legal que ordenara al juez la indexación; además porque según el principio de igualdad a igual supuesto fáctico debe darse una igual solución jurídica pues de lo contrario se estaría violando el derecho fundamental a la igualdad.

Por lo tanto, la demandada en primer lugar se encontraba frente a una situación pensional consolidada y reconocida en el año 1985 cuando no existía como ahora según la ley 100, la actualización del valor original de la pensión y de allí que hubo numerosos y diferentes pronunciamientos de la Corte, que en ocasiones aceptó la tesis que propugnaba por la indexación, y otras veces la tesis contraria.

La Corte en varias ocasiones ha reexaminado el tema y viene aceptando la revaluación de la base salarial para liquidar las pensiones, siempre fincada en el supuesto de considerar que las nuevas disposiciones consignadas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, fijan un nuevo marco normativo que abre el camino para proceder a la actualización de la base salarial y fijar el monto de la pensión requiriéndose que el beneficiario haya cumplido alguno de los requisitos legales en vigencia de la Ley de Seguridad Social en materia de pensiones; es decir, como regla general, a partir del 1° de abril de 1994, lo cual no ocurrió en el caso sub lite, pues el reconocimiento pensional por parte de la demandada se hizo en el año de 1985.

Sin embargo al lado de las tesis acogidas por la Corte Suprema, tenemos a interpretación que ha hecho la Corte Constitucional, a partir de la cual en destacados y recientes pronunciamientos se ha dado por sentado que la indexación es procedente en casos en los que se ha cumplido con la totalidad de los requisitos para obtener el reconocimiento de la pensión incluso antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993; en ese sentido encontramos las sentencias C-862 y C891ª de 2006 en las que se declara la exequibilidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961 en lo concerniente al monto del derecho pensional pero bajo el entendido de “que el salario base para liquidar la primera mesada pensional deberá ser actualizado con base en la variación del IPC certificado por el DANE” En estas sentencias se alude a una omisión legislativa, al no consagrar la indexación en las condiciones que ya hemos mencionado, ya que ese ultimo salario sufre una afectación derivada de fenómenos como la inflación; vacío legislativo que debe subsanarse para mantener el valor adquisitivo de las pensiones conforme a los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, porque esa omisión vulneraba el derecho a la igualdad de los pensionados al afectar a una categoría a los que no corresponde aplicar la legislación vigente frente a los pensionados a quienes se les aplica la Ley 100 de 1993, por lo tanto dijo la Corte que debía aplicarse esta normatividad tanto a unos como a otros.

Pues bien, de esta manera es como la Corte Constitucional orienta la tesis de la indexación pese a no encontrar consagración legal y con base en los principios de justicia y equidad para lograr el equilibrio social, adoptando las pautas legales existentes para asegurar la indexación a algunos sectores de la población frente a los cuales no estaba consagrado tal mecanismo.

Por lo tanto si bien se acepta que por la interpretación constitucional se debe reexaminar la tesis que venia sosteniéndose, según la cual se reconocía indexación a aquellas pensiones otorgadas en vigencia de la ley 100 de 1993, es importante resaltar que no en todos los casos podría llegarse a aplicar el mecanismo de la indexación, pues como lo sostuvo recientemente la Corte en sentencia del 20 de Abril del 2007 “corresponde reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, año en que se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que sustento las sentencias de exequibilidad.

Esto porque antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal”. Por lo tanto se debe reconocer el derecho a la indexación de la base salarial para calcular el monto de la pensión, pero no de manera indiscriminada, porque se debe respetar la consagración normativa vigente en el momento respectivo.

En el caso que nos ocupa, la pensión de jubilación del actor se causó y reconoció mucho antes de la vigencia de la Constitución de 1991 y de la referida Ley 100 de 1993, por lo que en conformidad con el actual criterio de la Corte Suprema resulta improcedente la actualización de la base para la liquidación del monto inicial de dicha prestación. Así las cosas, ateniéndonos a la interpretación de la ley, que es la fuente principal de derecho en nuestro ordenamiento, y atendiendo el principio de igualdad, como en el caso bajo examen estamos frente a una pensión reconocida antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política y de la ley 100 de 1993, pues se consolido en 1985, el régimen que le es aplicable es el que establecía el Art. 260 CST, que no autorizaba ni ordenaba al juez para reajustar la primera mesada pensional, según lo ha reiterado la Sala de Casación Laboral, no es procedente la indexación pretendida y en consecuencia, se revocará lo resuelto por el a quo, y se absolverá a la demandada de todas las pretensiones de la demanda.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte actora con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del C.P. L. y de la S.S., modificado por los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7º de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case la sentencia recurrida y en sede de instancia esta Sala confirme la de primer grado y provea sobre costas como corresponda.

Con tal objeto formuló dos cargos que fueron replicados, los cuales se decidirán conjuntamente, dado que están orientados por la misma vía, denuncian la violación de similar conjunto normativo, en su desarrollo se valen de una argumentación que se complementa, y persiguen idéntico fin. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los “…artículos 12, 9, 10, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 127, 146, 147, 148, 260 y 488 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; artículos 25, 26, 27, 28, 1613, 1614, 1626, 1649 del Código Civil; artículos 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil; artículo 178 del Código Contencioso Administrativo; artículos 831 y 868 del Código de Comercio; artículo 42 de la Ley 169 de 1896; artículos 112, 113 y 206 del Estatuto Tributario, artículo 8 de la Ley 153 de 1887; artículo 36 de la Ley 90 de 1946;

Ley 71 de 1961; Decreto 2351 de 1965; Artículo 27 del Decreto 3135 de 1968; Artículo 68 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; Ley 10 de 1972; Ley 4 de 1976; Artículos 12 y 12 de la Ley 33 de 1985; Decreto 2498 de 1988; Ley 71 de 1988; Artículo 52 de la Ley 80 de 1993; Artículos 1 y 11 del Decreto 1748 de 1995; Artículos 10, 11, 14, 21, 36, 133 y 151 de la Ley 100 de 1993;

Decreto 1359 de 1993; Artículo 32 del Decreto 1160 de 1994; artículo 12 del Decreto 2148 de 1995; Artículo 82 de la Ley 278 de 1996, en relación con el Preámbulo y los artículos 1, 2, 6, 13, 29, 46, 48, 53, 228, 229, 230, 334 y 373 de la Constitución Política;….” En su demostración argumenta, que la interpretación equivocada de las disposiciones citadas en el cargo que efectuó el Tribunal resulta contraria a la finalidad primordial de las disposiciones indicadas en los artículos 48 y 53 de la Carta Política y 10, 14, 36, 151 y concordantes de la Ley 100 de 1993 y que de haberlo hecho correctamente habría concluido que la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión tiene regulación legal, la cual viene aplicándose mucho tiempo antes de la consolidación de la situación pensional del actor.

Agrega, que la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del C.S.T fue sustituida por la pensión por vejez introducida por la Ley 100 de 1993, que en su artículo 21 prevé la actualización del ingreso base de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Luego sostiene que la exégesis correcta de los preceptos legales citados como infringidos, es la fijada por esta Sala en las sentencias del 13 de noviembre de 1991, 15 de septiembre de 1992, 8 de febrero, 5 de agosto y 11 de diciembre de 1996, radicados4486, 5221, 7996, 8616 y 9093, respectivamente, entre muchas otras que transcribe en extenso.

Afirma también, que el juez colegiado tampoco tuvo en cuenta los lineamientos jurisprudenciales constitucionales, contenidos en las sentencias SU-120 del 13 de febrero de 2003, quebrantando así los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, prelación del derecho sustancial, imperio de la ley, igualdad de trato, favorabilidad, seguridad social, contenidos en los artículos 22, 62, 13, 29, 58 y 228 de la Constitución Política, en desmedro de los derechos sustantivos en litigio.

Aduce que debido a la interpretación errónea de los preceptos denunciados el ad quem se apartó además, de los principios de favorabilidad consagrados en los artículos 53 y 230 de la Carta Política, en relación con lo regulado en el artículo 21 del C.S. del T. Finalmente dice que la Colegiatura interpretó erróneamente normas sustantivas de forzosa aplicación al caso debatido, lo que la llevó a la conclusión equivocada de negar la indexación de la primera mesada pensional, la cual resulta viable frente a la necesidad de traer a valor presente una suma de dinero que, de negarse, implicaría una disminución del poder adquisitivo de la misma y con mayor razón cuando tal valor corresponde al pago de una prestación como es la pensión, ya que el trabajador no tiene porqué soportar las consecuencias negativas del fenómeno inflacionario, toda vez que no dispone de los medios para tomar las medidas de protegerse del mismo, situación que es distinta respecto del empleador porque éste si tiene el control financiero de la empresa donde el trabajador presta el servicio y le corresponde prevenir y asumir las consecuencias de las fluctuaciones económicas.

VII. SEGUNDO CARGO Denuncia la infracción por vía directa en la modalidad de infracción directa, de la mayoría de las disposiciones legales que enlista en el cargo anterior, y para demostrarlo se vale de similar argumentación, adecuándola al submotivo de violación, por lo que no es necesaria su repetición. VII. LA RÉPLICA A su turno la réplica expresa, que la Corte en forma contundente y pacífica desde la sentencia del 20 de abril de 2007, radicación 29470, ha venido sosteniendo que las pensiones de jubilación causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución de 1991, no son susceptibles de actualización del salario base de liquidación, por inexistencia de fundamento jurídico para ello.

VIII. SE CONSIDERA Dado el sendero escogido por la censura, debe decirse que no es objeto de controversia en este proceso, que el actor trabajó para el demandado, entre el 1° de junio de 1956 y el 30 de junio de 1981; que cumplió 55 años de edad el 10 de junio de 1985, por lo que éste le reconoció una pensión legal de jubilación, a partir de esta última fecha, en cuantía de $172.914,oo equivalentes al 75% del salario promedio que devengó durante el último año de servicios, esto es $230.550,91, suma que no fue actualizada al momento en que se reconoció dicha prestación. Tal como lo pone de presente la réplica, esta Sala tiene definido mayoritariamente que es procedente la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones causadas a partir de la vigencia de la Constitución de 1991, más no para aquellas que se causaron con anterioridad, dada la inexistencia hasta ese momento de normatividad legal o supralegal que la permitiera.

Ello se infiere, para el caso concreto de las pensiones legales, de las consideraciones hechas en la sentencia del 20 de abril de 2007 radicación 29470, que se ha venido reiterando hasta ahora, en la cual se dijo: “…el tema de la actualización del salario base para liquidar las pensiones de jubilación fue objeto de reciente pronunciamiento en las sentencias C-862 y C-891A de 2006, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE”.

En tales sentencias se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; se hizo un recuento legislativo de la indexación en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto a la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Así mismo, rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa.

El vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, sostuvo la Corte Constitucional, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (art. 260 CST y 8º Ley 171 de 1961), debe subsanarse a efecto de mantener el poder adquisitivo de las pensiones, conforme a los artículos 48 y 53 de la C.P. Así estableció que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada.

Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala había considerado la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagración legal, puesto que sólo existían las normas referentes a los reajustes anuales -Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988-, o la indemnización por mora -Ley 10ª de 1972-, después de estimar aplicables principios como la justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social característico del derecho del trabajo; igualmente se consideraron y atendieron figuras como la inflación y la devaluación de la moneda colombiana, fenómenos económicos públicamente conocidos, que acarrean la revaluación y la depreciación monetaria (Sentencia 8616 de agosto de 1996).

Así mismo, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo“..el tiempo que les hiciera falta para (pensionarse)”, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, amparados por el régimen de transición allí previsto, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, ofreció una solución con la finalidad de impedir que la mesada pensional de ese contingente quedara menguada, por carecer de valores correspondientes al citado período (salarios o aportes); así, se logró integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la de la fecha del cumplimiento de los requisitos de la pensión, tal cual quedó explicado en la sentencia 13336 del 30 de noviembre de 2000, reiterada en múltiples oportunidades.

Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada.

Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación. En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad.

Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993. De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999.” Por consiguiente, bajo el anterior criterio jurisprudencial, es evidente entonces que el juez colegiado no incurrió en la infracción denunciada, al estimar la improcedencia de la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión que la demandada le reconoció al actor, la cual como se dijo es de origen legal y se causó a partir del 10 de junio de 1985, es decir, con antelación a la vigencia de la Constitución Política de 1991.

En consecuencia, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo del demandante por cuanto la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 30 de octubre de 2007, en el proceso ordinario adelantado por el señor RODOLFO CAMACHO CADENA contra IBM DE COLOMBIA S.A..

Costas en casación a cargo del recurrente. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 13