CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 36280 DESIDERIO LOZANO VS COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A.EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 36280 Acta Nº 32 Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil diez(2010).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por DESIDERIO LOZANO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha - Sala Civil-Familia-Laboral, el 18 de mayo de 2007, en el proceso que el recurrente le promovió a LA COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA.

Se acepta el impedimento manifestado por el doctor EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS.

ANTECEDENTES DESIDERIO LOZANO, demandó a la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA, para que se declare, que existió una relación laboral del 9 de enero de 1.973 al 14 de Mayo de 1.982 y; en consecuencia, se le condene a pagar “ el valor correspondiente al CALCULO ACTUARIAL que le pueda corresponder por el tiempo laborado (…), mediante BONO PENSIONAL y/o el pago del capital constitutivo con destino al Instituto del Seguros Sociales – Pensiones, por ser la entidad que reconoció la pensión por vejez al actor y no haber sido éste, afiliado por la demandada a ninguna entidad de previsión social para que asumiera los riesgos de invalidez, vejez y muerte, y en consecuencia se reliquide el valor de la pensión por vejez ”.

Así mismo solicita, las indemnizaciones correspondientes al daño emergente y lucro cesante, como consecuencia de los perjuicios materiales y morales ocasionados por el no traslado del calculo actuarial; y las costas procesales. En los hechos, fundamento de las pretensiones, afirma que laboró para la Flota Mercante en el cargo de “ Mayordomo a bordo de la nave Río Magdalena ”, con un salario inicial de “ U.S.D.101.88 ”, mediante contrato a término indefinido, desde el 9 de enero de 1973 hasta el 14 de Mayo de 1982, el cual fue terminado por su empleador sin justa causa; la demandada tiene a su cargo las pensiones de jubilación de sus trabajadores, de acuerdo a la convención colectiva vigente por la no afiliación para los riesgos de invalidez, vejez y muerte en el ISS; mediante la Resolución No. 003296 del 2 de agosto de 1990, el ISS fijó la fecha de inscripción para el personal del mar que labora en todas las empresas y agencias de transporte marítimo, quedando con pensión compartida; los demás ex trabajadores de la compañía quedaron a cargo de ésta, debido a que la demandada no efectuó la conmutación pensional con el ISS, única forma de exonerarse de estas obligaciones; el 25 de junio de 1998, el actor solicitó la pensión de vejez al ISS y, el 13 de julio de 1999, adicionó la petición, adjuntando certificación de servicios, y solicitando que se incluya para la liquidación pensional, el tiempo trabajado para la sociedad demandada en un total de 3248 días; el ISS mediante las Resoluciones 2163 y 0710 de 1998, dio cumplimiento a la orden de la Corte Constitucional y el Ministerio de Trabajo, que ordenó llamar a la demandada a efectuar la conmutación pensional; la superintendencia de sociedades, por auto 411 - 11731 del 31 de junio de 2000, declaró a la demandada en liquidación obligatoria, proceso en el que se hizo parte, y en el cual se le negó la calificación del crédito, argumentando que tal declaración le correspondía a un juez Laboral; el ISS mediante Resolución No. 004565 del 16 de marzo de 2001, le concedió la pensión de vejez por aportes, pero no incluyó el tiempo laborado en la sociedad demandada, argumentando que él no estaba laborando en dicha entidad para el 1º de abril de 1994, esto es, vigencia de la ley 100 de 1993.

LA COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA, se opuso a las pretensiones de la demanda y, respecto a los hechos, aceptó la relación contractual laboral, el cargo desempeñado y, los extremos temporales, pero adujo, que la fecha de terminación fue hasta el 13 de mayo de 1982, y que el actor utilizó 162 días de licencia no remunerada.

Propuso excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación y, ausencia de causa para demandar (folios 87 a 90). El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Santa fe de Bogotá D.C., mediante sentencia del 1º de abril de 2005, condenó a la demandada a pagar “ el valor correspondiente al Calculo Actuarial de 3086 días con destino al ISS – Pensiones y a favor del señor DESIDERIO LOZANO ”.

En lo demás, absolvió e impuso costas a la accionada (folios 156 a 169). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la demandada y al desatar el recurso, el ad quem revocó la de primer grado y, en su lugar, absolvió de las pretensiones de la demanda. No impuso costas en esta instancia (folios 37 a 51 del cuaderno del Tribunal). El ad quem para fundamentar su decisión, consideró que el problema jurídico es determinar, si debe condenarse a la demandada a pagar el valor correspondiente al cálculo actuarial que le pueda corresponder al ex trabajador por el tiempo laborado, mediante bono pensional y/o el pago del capital constitutivo con destino al Instituto de Seguros Sociales.

Adujo, que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no se aplica a la situación del demandante, como desacertadamente lo entendió el a quo, toda vez que, si lo pretendido por él es que se condene a la sociedad demandada a pagarle el valor correspondiente al cálculo actuarial que le pueda corresponder por el tiempo laborado, mediante bono pensional y/o el pago del capital constitutivo con destino al Instituto de Seguros Sociales –Pensiones y, por lo tanto, se reliquide el valor de dicha pensión, no debió el Juez de primer grado tener en cuenta el precepto normativo en cita, debido a que para la aplicación del literal c) se requería la vinculación actual del trabajador al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993 (1º de Abril de 1994), o que el contrato de trabajo hubiese iniciado con posterioridad a tal vigencia. Que si la relación de trabajo del accionante feneció el 14 de mayo de 1982, mal puede predicarse la aplicación del literal en comento a la relación laboral habida entre el demandante y la empresa demandada, máxime si, antes de la expedición de la citada ley, no existía norma similar al literal a) del artículo 13 de dicho cuerpo normativo, que impusiese como obligatoria la afiliación a la seguridad de los trabajadores dependientes.

Advirtió, que es inaplicable el literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, a los hechos relatados por el actor, en atención a que el artículo 289 de la citada ley, es lo suficientemente claro en preceptuar que “ la presente ley rige a partir de la fecha de su publicación”, data esta que, sin lugar a dudas, fue posterior a su expedición en el Congreso de la República.

Por último, indicó que la sanción por la falta de afiliación al sistema de seguridad vigente antes de la expedición del Acuerdo 044 de 1989 del ISS y de la Ley 100 de 1993, era diferente a la contemplada en esos conjuntos normativos, pues, en ese entonces se sancionaba al empleador que omitiera esa obligación legal con la asunción de la pensión en su totalidad, tal como lo establecía el artículo 267 del C.S.T., si el empleado era despedido sin justa causa, después de cierto tiempo de servicios.

RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante, fue concedido por el Tribunal y lo admitió la Corte, que procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita casar totalmente la sentencia acusada y, en sede de instancia, confirmar la de primer grado, proveyendo sobre costas como corresponda. Con fundamento en la causal primera de casación formula un cargo.

CARGO ÚNICO Textualmente lo planteó así: “ La sentencia objeto del recurso de Casación infringe de manera directa y por falta de aplicación, la Ley 100 del año 1993, en cuanto (…) estimó “inaplicable el literal d) del artículo 33” de la precitada Ley, en relación con el artículo 289 de la misma Ley 100 y con las disposiciones legales y constitucionales que integran el marco normativo, que igualmente resulta quebrantado y las cuales me permito reseñar así: Artículo 9º de la Ley 90 de 1946; artículo 260 del C.S. del T.; artículo 13 de la Ley 171 de 1961; artículo 1º y 3º del Decreto 3041 de 1966; artículos 1º, 2º literal a), 5º, 33 y 35 del Decreto Ley 433 de 1971 (Ley 20 de 1970);

D.R. 770 de 1975; artículo 6º del D.R. 1572 de 1973;; Artículos 6º, 26 y 136 del Decreto Ley 1650 de 1977 (Ley 12 de 1977) “por el cual se determinan el régimen y la administración de los Seguros Sociales Obligatorios”, en concordancia con los artículos 1º, 3º, 4º de la misma normatividad; los artículos 2º, 17º, 30 y 32 de la Constitución Política de 1886 y los artículos 1602, 1603, 1613, 1614, 1618, 1620, 1621, 1740, 1741, 1743, 1742 ( subrogado por el art. 2º de la Ley 50 de 1990), 1746 del Código Civil; artículos 1º, 2º, 3º, 5º, 8º, 9º, 10º, 11º, 13º, 14º, 15º, 16º, 17º, 18º, 19º, 20º, 21º, 22º, 23º, 27º, 29º, 37º, 43º, 54º, 56º, 61º, 64º, 67º, 74º, 127º, (art. 14 ley 50 de 1990), 128 (subrogado art. 15 ley 50 1990), 133º, 140º, 143º, 145º, 177 (artículo 1 de la ley 51 de 1983), 179 (artículo 29 de la ley 50 de 1990), 467, 468, 469, 471 (artículo 38 decreto 2351 de 1965) y 479 (artículo 14 decreto 616 de 1954) del Código Sustantivo del Trabajo; 1º de la Ley 21 de 1982; 55º de la Ley 50 de 1990 y, finalmente los artículos 12º, 13º, 60, 65 de la Ley 100 de 1993, y el Decreto 1887 de 1994, reglamentario de inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la ley 100 de 1993, en relación con el artículo 115 de la misma Ley”.

En la demostración del cargo, adujo que independientemente que la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA fuese considerada como una empresa pública, por el origen de sus fondos, o una empresa privada, es lo cierto que se encontraba obligada a reconocer a sus trabajadores las prestaciones relacionadas con la vejez y asegurarlos contra tales riesgos, por lo menos, a partir del Decreto Ley 1650 de 1977 (julio 18) “ por el cual se determinan el régimen y la administración de los Seguros Sociales Obligatorios y se dictan otras disposiciones”.

Que no tuvo en cuenta el Tribunal, que el contenido de la ley 100 de 1993, estableció efectivos lazos retrospectivos en relación con el tiempo servido por los trabajadores asalariados con anterioridad a la vigencia de la ley, como se desprende precisamente de algunos de los literales del parágrafo 1º del artículo 33 de la precitada ley. Así por ejemplo, el literal b) en cuanto al computo de las semanas se debe tener en cuenta: “ El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados ”, lo cual es equivalente al “ tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieran afiliado al trabajador ”.

Que para estos empleadores, como ocurrió en el sub lite, si bien es cierto podían optar por asumir directamente los riesgos pertinentes a tales prestaciones (Invalidez, vejez y muerte) y, en tal evento, omitir la afiliación de sus trabajadores, ello jamás podría entenderse como una patente de corso para desconocer el derecho del asalariado, a que el tiempo laborado con ese patrono éste deba compensarlo en cuanto a las pertinentes cotizaciones, a efecto de que la Institución de seguridad social escogida se las tenga en cuenta en la fijación de la mesada pensional mensual.

SE CONSIDERA Conforme a la vía directa seleccionada, no hay discusión sobre la inferencia del Tribunal, en el sentido de que la parte demandada admitió los fundamentos fácticos con los cuales el actor sustentó la súplica cardinal del escrito demandada, esto es, que laboró para la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A. hoy COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE EN LIQUIDACIÓN, desde el 9 de enero de 1972 hasta el 14 de mayo de 1982, en el cargo de “ mayordomo a bordo de motonave ” con un salario en dólares de 101,88 y, que no fue afiliado al Sistema de Seguridad Social de ese entonces como trabajador particular.

Para resolver el ataque, es pertinente destacar, que conforme a la Resolución 003296 del 2 de agosto de 1990, visible a folios 28 a 29 del expediente, sólo a partir del 15 de agosto de ese año, el Instituto de los Seguros Sociales, autorizó la inscripción a los riesgos de invalidez, vejez y muerte al personal del mar, vinculado a las empresas y agencias de transporte marítimo que labora permanentemente a bordo de sus barcos.

De acuerdo con lo anterior, es claro que para las fechas en que el demandante prestó los servicios a la sociedad demandada, el Instituto de Seguros Sociales aún no había extendido la cobertura en la asunción de los riesgos de la invalidez, vejez y muerte, respecto de aquellas actividades que aquel desarrolló, y en consecuencia, no existía ninguna obligación legal de afiliar a sus trabajadores a esa entidad de seguridad social.

Así las cosas, al no haber incurrido el empleador en omisión alguna por no afiliar al actor al Instituto de Seguros Sociales, porque éste aún no había extendido su cobertura respecto de los trabajadores del mar, actividad en la que prestó sus servicios el actor, tal situación no le genera a aquel consecuencia alguna en su contra y, menos aún, tener que asumir el valor correspondiente al cálculo actuarial que se pretende en este proceso.

El anterior, es el criterio que se ha mantenido, inclusive en la reciente sentencia del 1º de julio de 2009, radicación 32942, en las que se reiteraron otras proferidas con anterioridad, entre las cuales se pueden mencionar la del 29 de julio de 2008, radicación 29180; 24 de julio de 2006, radicación 26078; y 4 de junio de 2008, radicación 28479, en cuanto se dijo: “Por lo tanto, si en el lugar donde se prestó el servicio por parte del trabajador no existía cobertura del Instituto de Seguros Sociales, el empleador no estaba obligado a la afiliación, ni le cabía responsabilidad alguna en razón de las cotizaciones que no sufragó, desde luego que actuó, por entero, aferrado al ordenamiento jurídico.

En consecuencia, no resultaban aplicables al presente asunto, las disposiciones legales que acusa el recurrente y, por ende, no se configuró la violación que se menciona en el único cargo planteado. Por lo visto, no prospera la acusación. Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, el 18 de mayo de 2007, en el proceso que le promovió DESIDERIO LOZANO a la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. Sin costas en el recurso de casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 14