República de Colombia Casación Rdo. 36279 P/. Ramiro Hernán Díaz García y Otro Corte Suprema de Justicia 35 República de Colombia Casación Rdo. 36279 P/. Ramiro Hernán Díaz García y Otro Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 341 Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de dos mil trece (2013) ASUNTO Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por los defensores de Ramiro Hernán Díaz García y Carlos Orlando Ruiz Calderón, contra la sentencia del Tribunal Superior de Cundinamarca emitida el 5 de noviembre de 2010 que, al revocar la decisión absolutoria en primera instancia proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá, condenó a estos procesados como coautores del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, respectivamente a cada uno a las penas de cuatro (4) años de prisión y multa de 20 s.m.l.m y tres (3) años de prisión y 15 s.m.l., el último de los referidos en calidad de interviniente.
HECHOS Y ACTUACION RELEVANTE Los hechos de este proceso son sintetizados en el fallo impugnado así: “En el año de 1996, los alcaldes de los municipios de Cajicá, Chía, Zipaquirá, Cogua, Nemocón y Sopó autorizaron al director ejecutivo de la Asociación de Municipios de la Sabana Centro (Asocentro) Ramiro Hernán Díaz García, a que suscribiera un convenio interadministrativo, con el fin de adquirir un software que permitiera a los asociados actualizarse en las normas que en esa época regían la contabilidad pública.
Para tal efecto, el señor Díaz García suscribió el convenio interadministrativo No.301 del 18 de noviembre de 1996 con la señora Martha Cediel Peñuela, representante legal de la Cooperativa Interegional de Colombia Limitada (Coinco Ltda.). A su vez, el 5 de diciembre de 1996, Coinco Ltda. suscribió el contrato No. 810 del 5 de diciembre de 1996 con el señor Carlos Orlando Ruiz Cerón, representante de la firma Tool Box Ingenieros Asesores Ltda., por un valor de $59’160.000.oo M/Cte.
Del total de esta suma se pagó un anticipo del 40% equivalente a $23’664.000.00 M/Cte. Sin embargo, por múltiples razones, el objeto del contrato no pudo ser cumplido, lo que ocasionó perjuicios a la Asociación de municipios”. Por estos hechos la Contraloría General remitió ante la justicia penal copia de las diligencias adelantadas dentro de la actuación de responsabilidad Fiscal, junto con abundante prueba documental anexa.
El 7 de febrero de 2002, la Fiscalía Cuarta adscrita a la Unidad Especial de Delitos Contra la Administración Pública dispuso apertura instructiva, disponiéndose la vinculación procesal de Ramiro Hernán Díaz García, Carlos Orlando Ruiz Cerón y Martha Cediel Peñuela (fl.77). Declarados ausentes Cediel Peñuela (fl.118) y Díaz García (fl.271) y oído en indagatoria Ruiz Cerón (fls.151 y 159), su situación jurídica fue resuelta el 12 de noviembre de 2004, de Cediel y Ruiz (fl.260) absteniéndose de cualquier medida en su contra y el 25 de abril de 2008 de Díaz (fl.246 c.2) con detención preventiva por los delitos de peculado por apropiación y contrato sin el cumplimiento de requisitos legales.
Allegada prueba de diversa índole, previo el cierre instructivo, el 26 de agosto de 2008 se calificó el mérito del sumario (fl.273 c.3), con resolución de acusación por los delitos de peculado por apropiación y contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, en decisión ratificada por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca el 16 de octubre de ese mismo año. Tramitada la fase del juicio, en desarrollo de la audiencia pública el juez decretó la ruptura de la unidad procesal respecto de la acusada Martha Cediel Peñuela, con miras a garantizar el derecho de defensa; en relación con los otros procesados se emitieron las sentencias de primera y segunda instancia en los términos previamente glosados.
DEMANDAS Demanda a nombre de Ramiro Hernán Díaz García Primer cargo El primer cargo se postula bajo los supuestos de violación directa de la ley sustancial derivado de “exclusión evidente de la ausencia de responsabilidad del art. 32” del C.P., numerales 4 y 10 y consiguiente aplicación indebida del art. 410 id. Parte la censora de considerar que la única obligación de Díaz García como Director de la Asociación de Municipios de la Sabana, Centro Asocentro, dentro del Convenio Interadministrativo No.301/96 con la Cooperativa Interregional de Colombia Coinco Ltda., fue la de pagar el precio convenido, aportar la información necesaria y supervisar la ejecución de instalación de software de varias alcaldías usuarias, lo cual en su criterio fue estrictamente cumplido.
De ahí que el contrato que Coinco Ltda. suscribió con Tool Box Ingenieros Asociados Ltda. para su soporte, fue un negocio generador de obligaciones, sin que las mismas hubieran sido asumidas directamente por Asocentro. Pero aun aceptando que sí le correspondieran al imputado, su conducta debería ser enmarcada dentro del concepto de culpabilidad y no de antijuridicidad, pues Díaz García en forma ingenua habría considerado que Tool Box Ltda. era la firma más adecuada y cumplía con las necesidades demandadas, de donde era a Coinco como contratante a quien correspondía declarar terminado el contrato cuando advirtió que se cometieron errores y demoras en su ejecución. Por demás, Díaz García se limitó a obedecer a los alcaldes como “superiores jerárquicos” en la escogencia de la oferta más barata, según lo disponía la Ley 80 de 1993, por respeto reverencial, o temor a perder su empleo etc, lo cual le permite afirmar que actuó en insuperable error de interpretación de la situación fáctica y jurídica, con absoluta ausencia de dolo y buena fe.
Para la censora, Díaz García cumplió el contrato en sus elementos esenciales, esto es, “el precio y la cosa”, de modo que no le correspondía garantizar elementos accidentales que estaban a cargo de la Coinco Ltda. y si en en algún “error” pudo incurrir el procesado, este le sería imputable como culposo, esto es por no imponer a los alcaldes que designaran un supervisor “como se pactó en la solicitud inicial”.
Solicita, con base en lo anterior se reconozca las causales de inculpabilidad concurrentes de los numerales 4 y 10 del art. 32 del C.P., se case el fallo y absuelva al procesado. Segundo cargo A manera de censura subsidiaria acusa igualmente violación directa de la ley sustancial, por haber “incurrido parcialmente en la causal tercera” de casación. Asegura la demandante que desde sus primeras versiones Díaz García probó que nunca había incurrido en las irregularidades que le fueron atribuidas y que fue indebidamente notificado de la denuncia, pues el domicilio social no es el señalado en la demanda de parte civil.
Aduce la actora que el Tribunal hizo caso omiso de la aludida irregularidad y desdeñó también la naturaleza y modalidades del hecho punible, las cuales le habrían inducido a considerar que Díaz García no requiere tratamiento penitenciario. Sostiene que en aplicación de la equidad debe absolverse al imputado, pues no solamente no fue notificado en debida forma, sino que tampoco cometió delito alguno porque no suscribió ningún contrato y en todo caso es improcedente la detención preventiva en su contra.
Concluye en que “si la sentencia impugnada no hubiese violado directamente la ley sustancial por exclusión evidente de la protección del debido proceso y hubiese tenido en cuenta la verdadera personalidad de Ramiro Hernán Díaz García, la equidad, la ausencia de antecedentes, no habría condenado al mismo a la exagerada e injusta pena de cuatro años de prisión” y solicita entonces se case el fallo y absuelva.
Demanda a nombre de Carlos Orlando Ruiz Cerón Primer cargo La primera censura acusa violación directa de la ley sustancial “por motivo de nulidad” derivado de la escogencia de la norma sustancial por la cual fue condenado este procesado, esto es “interpretación errónea” del art. 146 del C.P. Estima el actor que para que el contratista no hubiera sido denunciado por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, correspondía al ingeniero imputado tener dominio de la Ley de contratación y realizar una labor de prefactibilidad, factibilidad y de todas las circunstancias antecedentes, concomitantes y consecuentes que llevaron a Coinco Ltda. a subcontratar con Tool Box Ltda., lo cual no le era exigible, como tampoco conocer de las múltiples irregularidades en el Convenio Interadministrativo No.301 suscrito entre Asocentro y Coinco Ltda., pues no hay evidencia de que el cometido del mismo fuera obtener provecho ilícito para sí o para un tercero y aun cuando se sostuvo que el hecho de favorecer a Tool Box Ltda. es suficiente para evidenciar su ilegalidad, no se indica la manera en que se vulneraron normas de contratación estatal, cuando en criterio del actor Tool Box Ltda. no podía socavar el art. 146 del C.P., pues para la fecha de su celebración el representante de esta empresa no era empleado oficial o servidor público y por ende no actuó en ejercicio de un cargo público, ni tuvo el propósito de obtener provecho ilícito y correspondía era a Coinco Ltda y Asocentro tramitar el contrato con el lleno de todos los requisitos legales esenciales y tampoco competía al representante de Tool Box Ltda. aplicar la Ley 80 de 1993.
Observa el actor que los estudios de prefactibilidad y factibilidad que posibilitaran diagnosticar las necesidades de los municipios para implementar el proyecto de software no correspondían a Tool Box Ltda. y mucho menos a su representante verificar los requisitos contractuales, lo cual era asunto de Coinco Ltda. y de Asocentro; tampoco había cláusulas del contrato que impusieran a Ruiz Cerón colaborar con la administración en los fines de utilidad pública objeto del mismo, máxime cuando los objetivos no se lograron debido a las administraciones municipales, pese a las reiteradas advertencias que en orden a la adecuación material y técnica para cumplir los fines del contrato les hizo.
Sostiene el libelista que la propuesta de la empresa Tool Box Ltda. tenía unas condiciones económicas reales, de buena calidad y novedad tecnológica, sin que se pueda atribuir a la misma el incumplimiento de los requisitos pactados, todo lo cual estaría respaldado por los testimonios de José María León Poveda, Ramiro Hernán Díaz García y los dictámenes periciales efectuados.
Para el censor, la conducta de Ruiz Cerón es atípica, máxime cuando el contrato celebrado con Tool Box Ltda. no vulneró el bien jurídico de la administración pública y correspondía a Asocentro y Coinco Ltda hacer las valoraciones y adecuaciones técnicas para cumplir los beneficios del contrato. Solicita, así, casar el fallo y absolver al procesado.
Segundo cargo Como segundo cargo que dice exponerse de manera subsidiaria, acusa violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho derivados de tergiversación de múltiple prueba testimonial, documental y pericial y omisión de elementos de la misma naturaleza. Asegura haber pretermitido el Tribunal los testimonios de José María León Poveda y Ramiro Hernán Díaz García; el acta del 7 de diciembre de 1997 suscrita por el jefe de la Division de sistemas de la Alcaldía Municipal de Cajicá Javier Valencia Abril; el Oficio de la Oficina de Informática de la Alcaldía Municipal de Chía; los dictámenes periciales contenidos en los informes No.702 del 23 de noviembre de 2005 y el testimonio de la perito respectiva; el informe No.0860 del 22 de noviembre de 2007 y el informe No. 0894 del 30 de noviembre de 2007.
Retoma en extenso las motivaciones del fallo bajo el entendido que se estructuraron mediando los errores destacados, máxime si las pruebas en que dicen sustentarse “resultan dubitativas, contradictorias y guiadas por un designio animoso” como lo era perjudicar a Ruiz Cerón; consultando de nuevo el criterio de acuerdo con el cual la planeación del proyecto no puede atribuirse a Tool Box sino al contratante Coinco Ltda, de modo que no le correspondía tampoco advertir sobre la inviabilidad del mismo.
Para el actor, las conclusiones del fallo impugnado en la forma subjetiva en que se construyen no pueden ser únicas e incontrovertibles, tanto más si carece de respaldo sostener que era imperioso para Ruiz Cerón “advertir” a la administración sobre la inviabilidad del proyecto. Observa enseguida que desde la perspectiva de la “sana crítica” puede concluirse que la investigación fue deficiente, con menoscabo del debido proceso y defensa, de la presunción de inocencia y ausencia de pruebas determinantes, sin que tengan validez los indicios aducidos en su contra pues se fundan en conjeturas.
Recaba en que no advertir sobre las condiciones del proyecto no era asunto que correspondiera a Ruiz Cerón, ni el hecho de no poderse cumplir finalmente demuestra responsabilidad del procesado, máxime cuando por el contrario cumplió con todo cuanto le era exigible y la duda debería favorecerlo. Retoma que el Tribunal dejó de lado el informe de acuerdo con el cual se constata la legalidad del contrato No.810 suscrito entre Coinco Ltda. y Tool Box Ltda. Se opone el actor a la afirmación del ad quem según la cual al subcontratarse con Tool Box Ltda. debió hacerse licitación, pese a que el contrato interadministrativo había sido directo.
Por demás, el objeto del contrato No.810 de asistir técnicamente los procesos contables, financieros y presupuestales, en su criterio se cumplió, no siendo tampoco cierto que no se llevaran a cabo estudios de prefactibilidad y factibilidad. Estas afirmaciones, para el censor, se respaldan en las pruebas omitidas, tales como la propuesta de la alcaldesa de Cajicá Luz Amaparo Amaya, o la respuesta de Asocentro y la manifestación de acuerdo de municipios como Zipaquirá, o los documentos de análisis de proyecto respaldados con encuestas en los municipios asociados firmado “por la Arquitecta Claudia y el director ejecutivo”.
Descarta que haya existido una “intención dolosa” para transgredir la ley, aludiendo entonces a las investigaciones de responsabilidad fiscal seguidas en la Contraloría por estos hechos, pero advirtiendo que los convenios interadministrativos en esa época eran una práctica común, sin que se pueda aducir que el imputado haya determinado o instigado la voluntad del representante legal de Asocentro.
Agrega que, en todo caso, el valor pagado por anticipado nunca fue tomado como propio por parte de la empresa Tool Box Ltda. y se invirtió íntegramente en la instalación de los equipos necesarios para cumplir con los términos del contrato, incluso, destinando parte de su propio peculio en esa actividad, conforme, dice, obra respaldo probatorio en el proceso.
En todo caso, en aquellos municipios que tenían la infraestructura mínima y los equipos apropiados se instaló el software, lo cual se ejecutó en un 100%, contrariamente a lo sostenido por la Contraloría. Insiste en que Toll Box Ltda. no incumplió, pues el contrato con Coinco Ltda debía ejecutarse de inmediato, pero el acuerdo entre ésta y Asocentro difería en algunos casos por 4 meses dicha ejecución en municipios que no tenían disposición presupuestal.
La imposibilidad de instalar el software en todos los municipios es atribuible exclusivamente a Asocentro, que a nombre de los alcaldes se apresuró a suscribir el convenio 301 con Coinco Ltda., cuando previamente ésta había subcontratado con Tool Box Ltda. y a pesar de las prórrogas solicitadas nunca obtuvieron respuesta de Coinco Ltda. Se opone a lo consignado en el memorando del 27 de marzo de 1998 remitido de la Alcaldía de Cajicá sobre el “abandono” de los trabajos por parte de Tool Box Ltda., toda vez que para dicha fecha ya el contrato No. 810 estaba vencido y no se posibilitó celebrar un “otro si” para adecuar los tiempos.
Referido a las conclusiones de la Contraloría se opone al hecho de no contar con personal técnico suficiente Tool Box Ltda., pues fueron profusas las visitas a diversos municipios y la instalación del software en ellos, como tampoco es cierto que las instalaciones nunca funcionaron, según lo acreditan recibos de impuesto predial. Aspecto ratificado por la Alcaldía de Chía, a través de oficio No. 124943 del 12 de octubre de 2009, aun cuando para esa época se había adquirido otro programa.
De modo que Tool Box Ltda. cumplió el contrato y cuanto no fue posible realizar fue debido a los diversos alcaldes municipales y a los propios directivos de Coinco Ltda y Asocentro, conforme se habría concluido por los investigadores criminalísticos Nancy Lucía Lozano Espinosa y Hugo Esteban Corrales Gómez. Para el censor de lo anterior se deriva con claridad que el contrato No.810 se ajustó plenamente a los parámetros de la Ley 80 de 1993.
Colige de lo expuesto que están demostrados los yerros de apreciación probatoria y las conclusiones del Tribunal no se ajustaron a la realidad procesal y si no procedía la licitación pública no podía configurarse el delito imputado, todo lo cual lo conduce a solicitar se case el fallo. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Encuentra el señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal que las dos demandas propuestas no están llamadas a prosperar, supuesto a partir del cual su concepto es no casar el fallo.
Para abordar las censuras, comienza por advertir pertinente estudiar los cargos primeros de las dos demandas en forma conjunta por corresponder a supuestos de atipicidad de la conducta imputada. En este sentido entiende el Procurador que los procesados Díaz García y Ruíz Cerón concurrieron dentro de un mismo contexto de acción, en calidad de coautores, incluida la representante legal de Coinco Ltda., que por ruptura de la unidad procesal es investigada por separado, hallándose fuera de cualquier discusión que al particular eran aplicables los principios de la contratación estatal y sin que quepa excusar a quien correspondía verificar que las condiciones para desarrollar el contrato estuvieran dadas, pues en la forma como se procedió era un hecho el fracaso del proyecto.
En relación con Díaz García, se alega la concurrencia de las circunstancias 4 y 10 del art. 32 del C.P., bajo el entendido que el contrato suscrito fue ordenado por los alcaldes municipales de Cajicá, Zipaquirá, Chía, Nemocón, Tabio, Tenjo y Cogua, con el fin de adquirir un software estatal, sin reparar en la preparación académica del imputado y que las órdenes de los referidos servidores no lo excusan.
Observa el Ministerio Público que tanto el objeto del convenio interadministrativo No. 301 entre Asocentro y Coinco Ltda., como el contrato No.810 con Tool Box Ltda., era el mismo, de donde colige que bien podía aquélla haber contratdo directamente y sin licitación. Recaba en las constataciones que la Contraloría de Cundinamarca hiciera, consignadas en su informe del 12 de mayo de 1998, evidenciando la falta de planeación y de cumplimiento del contrato.
Sobre la causal 10 del art. 32 del C.P., el error de tipo, se argumenta bajo el entendido que Díaz García cumplió el objeto contractual de adquirir el software estatal y pagar su precio, pero no es tomado en cuenta que también le correspondía verificar todo el ámbito precontractual y postcontractual, o sea analizar la necesidad y conveniencia del mismo y seguimiento técnico, aspectos sobre los cuales no hay duda que actuó de manera irresponsable al celebrar el convenio No.031 sin contar con el inventario de los equipos de cómputo y las condiciones técnicas inciertas existentes.
A su vez, pese a este panorama Ruíz Cerón contrató sin verificar el cumplimiento de los requisitos legales que entonces debía reunir el contrato, supuesto que lo hace responsable, según lo precisó la sentencia impugnada a título de interviniente, conforme jurisprudencia que cita. Sobre esta base, para el Procurador no se puede coadyuvar las pretensiones defensivas para que se mantenga la absolución de primer grado, pues conforme lo declaró el Tribunal, en los contratos objeto de investigación se desconoció la normatividad legal contractual y tampoco se constató dentro del proceso que se invirtiera la totalidad del anticipo ni quedó plenamente establecido en qué se iba a invertir la suma correspondiente al mismo.
Para el Ministerio Público, no se derrumban los presupuestos fácticos de las inferencias construidas en el fallo impugnado y todo conduce a entender los reparos como una subjetiva formulación de alternativas para la interpretación de unos hechos demostrados sin que pueda darse preferencia a la propuesta de los actores. Referido al segundo cargo formulado por la defensora de Díaz García y que alude a un eventual vicio derivado de la indebida notificación a Asocentro de la demanda de parte civil, carece del más mínimo carácter sustancial, pues el derecho de defensa estuvo a salvo con asistencia de oficio que luego de su captura fue de confianza.
Finalmente, al ocuparse del segundo reproche aducido en favor de Ruíz Cerón, todas las pruebas que se aducen omitidas, procuran demostrar el cumplimiento del objeto del contrato No.810, pese a que como ya fue advertido, no se contó con datos reales de contrastación pues se desconoce cómo y en qué se iba a invertir el anticipo, ante lo cual este reparo también carece de fundamento.
Con base en lo anterior, solicita no se case el fallo. CONSIDERACIONES DE LA SALA Demanda a favor de Ramiro Hernán Díaz García 1.Bajo los supuestos de la primera causal de casación, la defensora de Díaz García acusó como primer cargo violación directa de la ley sustancial, aparentemente orientada a demostrar concurrentes los motivos 4° y 10° de ausencia de responsabilidad contemplados en el art. 32 del C.P., esto es, que no habrá lugar a responsabilidad penal cuando: “Se obre en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales” y/o “Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad.
Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa. Cuando en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado”, respectivamente. Advierte la Corte bajo el enunciado teórico que la escogencia de la violación directa implica, que un alegato en dichos términos supone prescindir en forma absoluta de deliberaciones probatorias que develen contrariedad con los juicios que en dicho ámbito ha estructurado la sentencia impugnada.
No obstante, el primer argumento esbozado por la demandante en favor de Díaz García, reclama reconocer que éste cumplió estrictamente con el objeto del contrato que como Director Ejecutivo de la Asociación de Municipios de la Sabana Centro Asocentro, le correspondía, esto es, adquirir un software estatal, sin que una vez celebrado el convenido interadministrativo con Coinco Ltda., estuviera dentro de sus obligaciones hacer seguimiento al contrato que a su vez ésta celebró con Tool Box Ltda, vía a través de la cual cree demostrar que pudo actuar por error, al considerar que ésta empresa era la más idónea. 2.
Aun cuando no hay un consecuente desarrollo desde el plano de lo teórico sobre a cuál de las hipótesis de error dentro de los supuestos del numeral 10° en cita se acompasa la conducta de Díaz García, pues la censora se detiene exclusivamente en el devenir fáctico, es manifiesto que el argumento restringe el ámbito de la responsabilidad que en su condición de servidor público correspondía al procesado al adelantar los dos actos de la administración, tanto el Convenio con Coinco Ltda., como en el contrato con Tool Box Ltda. que, conforme lo advierte el Procurador, estaba destinado exactamente a cumplir el mismo objeto, cuando lo que se ha reprochado es precisamente no haber contado con los supuestos técnicos mínimos que hicieran realizable el contrato más allá del plano meramente formal de su aparente sujeción a las normas de la contratación. Es que el argumento reiterado según el cual Díaz García cumplió estrictamente con el objeto del contrato, comporta una visión formalista sobre los presupuestos de la contratación pública.
Nadie desconoce y no está puesto en discusión, que se hubiera fijado un precio y el objeto del mismo, pero sobre un supuesto material para ejecutar el contrato que era inexistente, lo cual puso en evidencia la propia incuria para contratar, como que ninguna de las alcaldías de los municipios de Cajicá, Cogua, Chía, Nemocón, Tabio, Tenjo y Zipaquirá en donde deberían instalarse los programas o software estatales, tenía los computadores e infraestructura mínima para hacerlo, es decir, que el contrato en los términos de su objeto se sabía por anticipado no podía cumplirse.
La censora eludió cualquier precisión en torno a la índole del error concurrente, si era sobre el tipo penal que entonces excluyera la tipicidad dolosa, o error de prohibición, esto es, sobre el conocimiento de la antijuridicidad de la conducta. 3. Ahora bien, se adujo en las instancias y ahora en casación con miras al motivo 4° de ausencia de responsabilidad, que Díaz García actuó por órdenes de los alcaldes, sus superiores, interesados en que se suscribiera el contrato No.810 a través del convenio interadministrativo No. 301 celebrado entre Asocentro y Coinco Ltda., como si tal circunstancia pudiere eximirlo de responsabilidad, cuando se le acusó por ser quien directamente suscribió el convenio con la Cooperativa Coinco Ltda., sin mediar la más mínima planeación, análisis sobre la necesidad y conveniencia de implementar el software nuevo para los municipios en mención, sin que la circunstancia de ser dependiente directo de los alcaldes en manera alguna pueda servir para exonerarlo de cumplir con el régimen para la contratación pública previsto en la Ley 80 de 1993.
Por lo demás, la designación de Díaz García como Director Ejecutivo de la Asociación de Municipios de la sabana Centro Asocentro, por parte de los alcaldes de los municipios que la integraban, no lo liberaba de las obligaciones que en desarrollo de sus funciones públicas realizara, ni era un simple ejecutor automatizado en el orden de esa jerarquía y por ende carente entonces de responsabilidad por sus actos pretextando dicho vínculo, pues no emerge admisible sostener que por ese motivo sus actos fueran producidos en un ámbito de simple cumplimiento de órdenes que lo liberaran de cualquier responsabilidad pública. 4.
El segundo ataque afirmó en forma subsidiaria también violación directa bajo el supuesto que Díaz García “probó que nunca había incurrido en irregularidades”, pero fue notificado irregularmente de la demanda de parte civil. La inconexidad de los argumentos que simultáneamente entraña semejante enunciado es jurídicamente incontrastable. Parte de enunciar quebranto directo solventado en la inocencia de Díaz García desde una perspectiva probatoria, pero al cual subyace un motivo de invalidez de lo actuado y culmina reclamando para el imputado la libertad, pero impetrando “detención domiciliaria”, cuando la sentencia le concedió la prisión domiciliaria.
No obstante, como lo observó el Delegado, el motivo de nulidad implícito es manifiestamente irrelevante, toda vez que da cuenta de las postrimerías del proceso, siendo que Díaz García, vinculado inicialmente mediante declaración de persona ausente y en todo caso asistido por defensor de oficio que se le designara, luego fue capturado y avocó a través de defensor de confianza la tutela de sus derechos, sin que el inicial error en orden al lugar en que se le intentó notificar la aceptación de parte civil ostente la más mínima significación procesal.
Este libelo no prospera. Demanda a nombre de Carlos Orlando Ruiz Cerón 1. Propuso el actor violación directa de la ley sustancial en el primer reproche, derivado de “error del fallador sobre la existencia, en el tiempo, de la estructura típica de la norma sustancial” y que se contrae a interpretación errónea del art. 146 que contempla el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, que si bien aparentemente comporta un formal enunciado, pronto se desvía en propuestas de contención valorativa probatoria, al límite de culminar desvirtuando los propios fundamentos teóricos y básicos del quebranto directo que, bien se sabe, imponen prescindir de discrepancias en dicho orden. 2.
En efecto, parte de una antinomia como es sostener que el precepto 146 del C.P. que tipifica el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, según queda dicho, es norma adecuada al caso pero a la cual se fijó un alcance indebido, cuando lo propugnado es la absolución del imputado y entonces entrañaría realmente una aplicación indebida de la misma.
Por demás, el desarrollo del cargo condujo al censor a entrar en contienda con los propios fundamentos de la condena y a retomar el análisis probatorio del Tribunal para discrepar con sus conclusiones en punto a que el objeto del contrato se cumplió hasta donde a la empresa Tool Box Ltda. que representaba le fue posible, desapercibiendo que se presentaron hechos que no hicieron factible ejecutarlo, además, que tampoco correspondía al procesado el estudio sobre los antecedentes y supuestos para ejecutar el contrato y que del celebrado no se derivó provecho ilícito y finalmente que no le eran exigible los cometidos de los servidores públicos y de la Ley 80 de 1993. 3.
Además de entrañar esta forma de argumentar una implícita discrepancia con los fundamentos valorativos del fallo, pretextando errores interpretativos del precepto que tipifica el delito imputado, la sentencia fue muy clara en precisar, siguiendo muy de cerca la hermenéutica jurisprudencial sobre esta materia, que el “provecho ilícito” del precepto imputado no podía entenderse en el sentido de equiparar este elemento típico en sentido económico, no solamente porque el bien jurídico protegido es la administración pública que tiene un espectro superior y pluriofensivo que entraña cualquier interés derivado del desconocimiento del proceso estrictamente reglado que debe subyacer a la celebración de esta clase de negocios jurídicos, sino que aquellos contratos que se realizan en forma irregular comportan en la globalidad preponderante de los casos, una ilicitud en su tramitación, no escapando a este supuesto la hipótesis del presente. 4.
Pero igualmente, carece de cualquier fundamento afirmar que como particular no le era exigible el cumplimiento de las pautas inherentes a la contratación pública ni aplicables los principios reguladores de dicha materia, ni entonces los supuestos filosóficos contenidos en la Ley 80 de 1993 y que por tanto fuera ajeno al contenido y alcance de las normas previstas en dicha ley marco de la contratación, cuando en virtud del art. 3° de la misma, en forma perentoria señala que los particulares deberán tener en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con entidades estatales que han de colaborar con ellas en el logro de sus fines y cumplir una función social que implica obligaciones.
También desde luego carece de fundamento, que estuviera por fuera de las obligaciones inherentes al contratista no sólo la protección de los bienes públicos y el cumplimiento de los cometidos que en la sociedad deben tener los mismos, a través de la propuesta de unas condiciones sine quanon para cumplir con los cometidos contractuales que eran inexistentes, sino que en ese mismo orden era forzoso para ello, conocer la infraestructura técnica en que sería posible instalar los programas ofrecidos.
Por eso, en este caso, conforme con acierto lo destacó la sentencia impugnada: “Una persona de las calidades profesionales del contratista sabe perfectamente que un proyecto de ingeniería como el que se intentó en este caso, no tiene ninguna viabilidad si no está respaldado por los respectivos estudios y análisis que determinan su éxito.
De hecho la expresión ‘estudios de prefactibilidad y factibilidad’, si bien tiene relevancia jurídica en la contratación pública, no es un concepto inventado por abogados, sino que pertenece al argot de los ingenieros, sea cual sea la rama de la ingeniería de que se trate. Así las cosas, por más de que la planeación del proyecto no sea responsabilidad de la firma Tool Box sino del contratante y de que la sociedad contratista contara con personal idóneo para su ejecución y desarrollo, como alega la defensa, es claro que si hubiera advertido a la administración de las circunstancias que revelaban la inviabilidad del proyecto se habría evitado el desgreño administrativo que se generó con su fracaso.
Pese a ello, el acusado, además de ser el beneficiario de un proceso contractual abiertamente irregular –más allá de que haya tenido o no la ganancia económica esperada-, optó por seguir adelante y ejecutar un proyecto sin estudios que lo soportaran, lo que contradice no solo la legalidad, sino la praxis que rige los proyectos de ingeniería”. 5.
Inane es el argumento según el cual no existían cláusulas que impusieran al contratista el deber de colaborar con los fines de utilidad pública propios de la contratación estatal; presupuesto deontológico de profundo desarraigo en las prácticas cotidianas que hacen palmario cada día el desvanecimiento ético en el manejo de los bienes públicos, como si quienes intervienen en desarrollo de estas actividades pertenecieran a una sociedad distinta, ajena y distante, o no estuvieran socavando su propia existencia y la de las generaciones futuras.
Indiferente emerge en estos términos, que la propuesta de la empresa Tool Box Ltda. pudiera contener unas condiciones económicas reales, de buena calidad y novedad tecnológica, cuando su ejecución carecía de la menor posibilidad y este era un ineludible aspecto para su ejecución que, desde luego, no fue posible, conforme lo reveló la Contraloría de Cundinamarca en el informe correspondiente.
Sostener que la conducta de Ruiz Cerón es atípica bajo el supuesto de que, contra la prueba aunada al proceso, se cumplieron las finalidades del contrato, o que no se vulneró a la administración pública, cuando precisamente refulge todo lo opuesto del expediente y hacerlo dentro de los linderos de la vía directa, es, desde luego inadmisible. 6.
Al segundo cargo le dio el actor un carácter subsidiario, sin una justificación desde la técnica casacional sostenible y se encaminó por la vía indirecta de violación a la ley sustancial postulando errores de hecho por tergiversación y omisión probatoria. Lo primero que emerge evidente es la precariedad en el desarrollo de este enunciado, pues en ningún momento se ocupó el actor por contrastar las pruebas que en su objetivo contenido el sentenciador falseó en su identidad, emigrando en forma inesperada hacia la generalidad de sostener que concurren graves omisiones probatorias que demostrarían la inocencia del imputado. 7.
Es un indesconocible hecho que el Tribunal no se detuvo en el estudio individual de las pruebas a que alude el casacionista, lo cual no significa que con las premisas que fundamentaron el análisis sobre la responsabilidad derivada de la celebración del contrato por parte de Ruiz Cerón, no se tome claro entendimiento de que las mismas emergían inanes para desvirtuar su compromiso frente a la indebida celebración del mismo, bajo el entendido que la sentencia revocó la decisión absolutoria de primera instancia, en donde se glosaron en detalle la totalidad de dichos elementos, haciendo de esta manera el superior una condensación de sus argumentos en radical contravía con sus conclusiones. 8.
En lo principal, se pretende a través de la afirmada prueba omitida constatar que Tool Box Ltda., sí pidió a las administraciones locales después de obtener el contrato que implementaran equipos y un cableado para la instalación de los programas; o que Asocentro celebró el convenio con Coinco Ltda. que a su vez contrató con Tool Box Ltda., a pedido de los propios burgomaestres; o que si hubo planeación y visitas previas por dicha empresa a los municipios, aspectos todos de valor precario y consiguiente insignificancia frente a la realidad evidenciada, como fue que el repentismo e incuria administrativa, la mala fe en la contratación para unos fines inalcanzables por carencia de los supuestos materiales, determinaron que no se pudieran instalar los programas contratados y este es un aspecto sobre el cual carece de cualquier relevancia que se hubiera tratado de algo convenido por las administraciones locales, o que a posteriori el imputado enviara comunicaciones cuando ya le habían cancelado el anticipo para que se implementaran los equipos y condiciones técnicas, menos cuando se sostiene para empeorar las cosas que sí existieron visitas previas por parte de Tool Box Ltda., a los municipios.
Sólo bajo el entendido de haber actuado en contubernio las diversas personas concurrentes para la final celebración del contrato redargüido de carentes presupuestos legales, explica, como lo advierte el Procurador, que lo fuera sin contar con la más mínima confluencia de aquellos presupuestos para ser cumplido. 9. Nada obsta sobre este particular que, como lo enfatiza el actor, no se hubiera “dilapidado el anticipo”, afirmación que también advierte el Ministerio Público además de irrelevante, no fue debidamente acreditada dentro del proceso, pero que es indiferente, advertido no solamente que el reproche de irritualidad contractual no compromete en forma directa menoscabo patrimonial y por eso ratificó el ad quem la decisión absolutoria por peculado, sino que en todo caso es muy difícil mostrarse ajeno con ese otro nivel de vulneración a bienes jurídicos considerando precisamente que ante la falta de computadores y adecuación técnica para la instalación de los programas adquiridos, Perogrullo que tampoco existieron erogaciones por su consecución para un fin no cumplido.
Alegar que la investigación fue deficiente es realmente un agregado impertinente dentro de los supuestos de la causal aducida, o que eso condujo al menoscabo del debido proceso y defensa, asunto impropio y deleznable por la vía indirecta. Esta censura tampoco es viable, debiendo, por tanto, mantenerse incólume la sentencia. * * * * * * En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE No casar la sentencia impugnada.
Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria