CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 36272 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Acta No. 19 Rad. No. 36272 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil once (2011). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el señor LUIS ERNESTO MONROY RUIZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Departamento Archipiélago San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el 30 de marzo de 2008, dentro del proceso ordinario promovido por el recurrente contra HELITAXI LIMITADA.

I.

ANTECEDENTES La demanda inicial fue instaurada para que, previas las declaraciones referentes a que entre el demandante y la sociedad llamada al proceso existió un contrato de trabajo a término indefinido, que terminó por decisión unilateral, con justa causa, por parte del actor, se condene a la empleadora a pagar al actor la indemnización por despido sin justa causa, en suma de $32.055.955,oo, el incremento del reajuste del salario a partir del 1 de marzo de 1996, el reajuste de las prestaciones sociales adeudadas, teniendo en cuenta el reajuste pretendido, incluyendo la totalidad de los factores determinantes de su salario, la indemnización moratoria, el reconocimiento y pago a CAXDAC de los aportes descontados al demandante, al pago de los descuentos por cuotas sindicales a favor de ACDAC y los aportes al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES descontados de los salarios del accionante, así como la indemnización extralegal prevista en el acta de acuerdo de 23 de julio de 1997 y la indexación de las condenas que se ordenen.

Indican los hechos que sustentan las pretensiones del actor que las partes suscribieron un contrato de trabajo que se extendió del 7 de junio de 1988 hasta el 20 de agosto de 1997, en el que el demandante se comprometió a prestar sus servicios como piloto de Helicóptero BELL-212, que terminó por decisión unilateral del promotor del pleito por culpa imputable a la empresa demandada.

Igualmente, refieren que el demandante es miembro activo de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles “ACDAC”, entidad sindical que suscribió una convención colectiva de trabajo con HELITAXI, que tuvo vigencia desde el 1 de marzo de 1996 hasta el 28 de febrero de 1998 y que, además, ha intervenido en representación de los afiliados ante la empresa, por la retención indebida de salarios que de manera sistemática efectúa a sus tripulantes, entre ellos al actor.

También señalan que, por intervención directa de ACDAC, se suscribió un Acta de Compromiso con HELITAXI, que, de acuerdo con su cita textual se refiere a que la empresa se obliga a cancelar, el 25 de julio de 1997, los salarios y primas correspondientes al mes de junio de 1997, al igual que la prima de servicios, los viáticos correspondientes a comisiones y de manera general a consignar los salarios y las primas correspondientes a las comisiones dentro de los 5 primeros días de cada mes.

Al respecto, anotan que la mencionada acta fue incumplida por la empleadora, que reconoció, en la comunicación de respuesta a la carta de terminación del contrato de trabajo presentada por el demandante, los atropellos y violaciones sistemáticas a la convención vigente. Por otra parte, mencionan que el último salario devengado por actor ascendió a la suma de $4.770.354,oo, de acuerdo con el certificado de ingresos y retenciones de fecha 15 de marzo de 1997, como también que HELITAXI se encuentra en mora de cumplir con sus obligaciones de poner a disposición del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de la CAJA DE AUXILIOS Y PRESTACIONES DE ACDAC “CAXDAC” y de la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE AVIADORES CIVILES “ACDAC”, lo correspondiente a los aportes que fueron descontados al demandante, pero que no fueron entregados a sus destinatarios.

II. DECISIONES DE INSTANCIA En audiencia pública de juzgamiento celebrada el 27 de febrero de 2004, el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, absolvió a la sociedad demandada de todas las pretensiones del actor, en sentencia que fue confirmada, en su integridad, en segunda instancia. En lo concerniente a los factores salariales percibidos por el actor y su cuantificación para liquidar otras acreencias, a que se refieren los puntos 2, 3, 5 y 6 del escrito de la apelación, el Tribunal encontró pertinente decir que la impugnación no tiene razón, dado que en el artículo 4 de la Convención Colectiva se estipula claramente que sólo la prima operacional constituye salario, pero que las demás primas no tienen ese carácter y que no se tendrán en cuenta para la liquidación; sobre el mismo punto, advirtió que en la certificación expedida por HELITAXI se indica que el actor recibía una asignación mensual de $3.674.951.oo, que corresponde a salario integral, más la suma de $1.000.000,oo por prima de seguridad que no constituye factor salarial, y la cantidad de $170.223,oo por prima de Equipo Mediano y Pesado, de manera que sumado lo anterior devengaba mensualmente la suma de CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO SETENTA Y CUATRO PESOS ($4.845.174.oo).

Además, se halló demostrado en la decisión recurrida en casación que el actor se acogió a la modalidad de salario integral (fls. 193-194, 32-63), por lo que se ajusta a derecho la decisión del juez del conocimiento, en tener para efectos de liquidar cualquier condena a que hubiere lugar, como salario, la suma de $3.674.674,oo, por cuanto la referida convención señala claramente que sólo la prima operacional se tendrá como parte del salario, de allí que las demás primas no puedan tomarse en cuenta como factores determinantes del salario, como se reclama por la parte actora.

En cuanto a la liquidación deficitaria de las vacaciones, se concluyó, en la decisión recurrida, que esta acreencia fue liquidada con el salario que correspondía, pues, según se precisó, la prima de seguridad y la prima de equipo no constituyen salario, de manera no es factible tenerla como tal cuando la ley expresamente dispone que no es salario.

Acerca de todo lo relacionado con el pago de salarios, se observó que, en la convención colectiva de trabajo, se dispuso a partir del primero 1 de marzo de 1996 un incremento salarial del 20.50% sobre el salario devengado a partir del primero de marzo de 1995 y otro, posterior, a partir del primero de marzo de 1997, en suma de salario equivalente al IPC, certificado por el DANE, para los 12 meses anteriores más un punto, siendo así que, para el año de 1996, se parte de los valores pagados en el año 1995, que eran de $1.755.612 más $526.685, que sumados arrojan un total de $2.282.297, como también que, de acuerdo con lo mencionado en la convención, el incremento para el año 1996, debía ser del 20.50% lo cual, en este caso sumaria el valor de $467.870,88, los cuales sumados al anterior valor, arroja un total de $2.750.167,88, cantidad que era la cancelada, según se constata a folios 45-46; el juzgador de segundo grado resaltó que si bien es cierto, aparece a folio 245, la convención colectiva en la cual efectivamente se pactó el incremento salarial, también lo es que, de manera voluntaria y de mutuo acuerdo entre ACDAC y HELITAXI LTDA, se acordó que el incremento sería de 17.5% y no el incremento del artículo 5 para el período del 1 de marzo de 1997 al 1 de marzo de 1998, que había sido pactado en un porcentaje del IPC, más un uno por ciento (fl. 163).

Respecto del mismo aspecto, se apuntó que de la demanda y de la apelación se extrae que la empresa pagó el incremento de 17.5%, ajustándose a lo convenido de manera voluntaria y de mutuo acuerdo entre ACDAC y HELITAXI LIMITADA. El Tribunal se remitió al artículo 373 del C. S. del T., para anotar que esta norma precisa las facultades del sindicato, entre los cuales se encuentra la de “Representar en juicio o ante cualesquiera autoridades u organismos los intereses económicos comunes o generales de los agremiados o de la profesión respectiva, y representar esos mismos intereses ante los patronos y terceros en caso de conflictos colectivos que no hayan podido resolverse por arreglo directo, procurando la conciliación”.

Con apoyo en tal norma, estimó que lo sostenido por el apelante, en punto a que el acta visible a folio 163 es ilegal e inválida, hay que decir que es plenamente válida, habida consideración de que recoge lo celebrado entre ACDAC y los representantes de la demandada, pues así lo hace ver el demandante en su demanda, porque, al verificarse el incremento salarial para el año de 1997, al afirmar que no debía ser éste el incremento sino el de 20.50%; por tanto, al hallarse el incremento dentro de los términos del acta reformatoria de la convención y por tener origen las pretensiones de reliquidación de las prestaciones sociales adeudadas y vacaciones, sueldos de marzo, en lo pactado sobre el porcentaje acordado en la referida convención, se encuentra que el empleador cumplió con lo dispuesto en la reforma pactada.

El juzgador también se refirió a la supuesta mora de HELITAXI en los aportes a CAXDAC, el Seguro Social y ACDAC, para resaltar que, de acuerdo con la documental visible a folio 133, el subgerente jurídico de CAXDAC, informó que la empresa demandada efectuó los pagos de los aportes reclamados por el demandante hasta el mes de agosto de 1997, fecha a partir de la cual dejó de prestar el servicio el actor; en ese sentido advirtió que, aunque tardíamente, no admite discusión alguna que el empleador cumplió con dichas obligaciones, por lo que no hay lugar a ordenar el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, por cuanto, no ha demostrado el actor que por el incumplimiento del empleador se hubiese visto expuesto a inasistencia médica.

En la sentencia acusada, también se abordó el tema del despido injusto, respecto del cual se dijo que, conforme a la jurisprudencia laboral, al momento de darse por terminado el contrato de trabajo, se debe señalar la justa causa que lo motivó, si se pretende que ella prospere en un proceso judicial. A lo que se agregó que esta Corporación ha reiterado que al trabajador le corresponde probar por lo menos el hecho del despido, para que se deposite en cabeza del empleador la carga de demostrar su justeza.

Sobre este punto el juzgador de segundo grado señaló, lo siguiente: “En este caso particular y concreto de que es objeto nuestro estudio el extrabajador-demandante para dar por terminado su contrato de trabajo expuso varios hechos, argumentando fundamentalmente el hecho de que la demandada no cumplió con lo pactado en la convención colectiva en su artículo 5, al estar debidamente analizado este punto y lo referente a la omisión de la empresa demandada de entregar en forma regular a las Cajas los auxilios y prestaciones de ACDAC “CASDAC”, para cubrir las prestaciones correspondientes a pensión, las cuales fueron desestimadas, a excepción de las vacaciones y su otorgamiento, sobre lo cual se dirá lo siguiente, que según el documento visible a folio 77 del expediente se desprenden dos cosas, 1°, que el año de servicio del trabajador era cumplido cada siete de junio, que fueron solicitadas a partir del primero de agosto respecto del período de junio de 1995-junio de 1996, ahora el artículo 187 del CST, señala que: “’…La época de las vacaciones debe ser señalada por el patrono a más tardar dentro del año subsiguiente y ellas deben ser concedidas oficiosamente o a petición del trabajador, sin perjudicar el servicio y la efectividad del descanso.’ “Sobre este tópico la jurisprudencia ha reiterado lo siguiente: “’Oportunidad para conceder las vacaciones.

“El artículo 187 prevé que todas las vacaciones debe concederlas el patrono de oficio o a petición del trabajador “a más tardar dentro del año subsiguiente” o sea dentro del año que sigue a aquél en que las vacaciones ya causadas deben disfrutarse en tiempo, es decir, el que sigue a la anualidad en que por haberse trabajador de antemano en un año completo se adquiere el derecho al descanso remunerado.’” En lo atinente al tema de las vacaciones, el juzgador de segundo grado estableció que fueron solicitadas el 21 de julio de 1997, por tanto el trabajador como el empleador dejaron pasar el año subsiguiente a su causación, es decir, el 7 de junio de 1996, para concederlas o solicitarlas, según fuere el caso, habiendo incumplimiento por ambas partes en su petición, y que por lo anterior, no se accederá a la indemnización por despido injusto ni a la indemnización solicitada por las vacaciones pedidas tardíamente.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Solicita que se case la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la decisión de primer grado, en la parte desfavorable al actor, y en cuanto mantuvo la condena por indemnización moratoria impuesta por el juez del conocimiento, para que la Corte, en sede de instancia modifique el numeral primero, literal a), de la sentencia de primer grado en el sentido de aumento de la indemnización moratoria, hasta el momento del pago total de los salarios adeudados con el salario real, revocando el numeral segundo para, en su lugar, acoger, favorablemente las demás pretensiones del actor.

Con la finalidad anotada, la acusación formuló cuatro cargos fundados en la causal primera de casación laboral, que tuvieron réplica oportuna, de los cuales se estudiarán conjuntamente los dos primeros, atendiendo que se dirigen por la vía indirecta y presentan argumentos afines. PRIMER CARGO Acusa por la vía indirecta, la aplicación indebida del artículo 373 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que dio origen a la falta de aplicación de los artículos 62, literal b), numerales 6 y 8, 57-4, 479 y 65 de la misma obra, 8 del Decreto 1818 de 1996 y 5 de la Convención Colectiva de Trabajo, como violación medio, 1, 3, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 16, 18, 19,20, 21, 22, 23, 27, 55, 56, 59- 1, 61, 62, 65, 127, 128, 132, 138, 139, 141, 142, 143, 144, 149, 186, 189, 190, 192, 193, 218, 249, 253, 259, 306, 340, 342, 353, 354, 373-3, 376, 433, 434, 444, 468, 467, 469, 476, 477, 478 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo, 23 de la Ley 100 de 1993, en consonancia con artículo 1, 2, 13, 25, 26, 29, 38, 39, 48, 53, 55 y 58.

Sostiene que el razonamiento equivocado del sentenciador ad quem se encuentra en el aparte donde considera que mediante un acta, en la cual no participa el Sindicato contratante, se puede modificar una convención colectiva de trabajo vigente entre las partes, del cual transcribe un pasaje. Posteriormente, anota que la sentencia recurrida presenta los siguientes dislates fácticos: “*Dar por demostrado sin estarlo, que el Acta número 001 de 1997 que figura a folio 163 del expediente, tiene validez, cuando carece de eficacia absoluta por ser violatoria de la Convención Colectiva de Trabajo vigente y del Debido Proceso constitucional y legal.

“*Dar por demostrado sin estarlo, que entre la ASOCIACION COLOMBIANA DE AVIADORES CIVILES “ACDAC” y HELITAXI LTDA (hoy VERTICAL DE AVIACION LTDA) se adelantaba el 27 de febrero de 1997 un conflicto colectivo de trabajo no resuelto en la etapa de arreglo directo, cuya solución se dio, mediante la suscripción del acta número 001 de 1997, obrante a folio 163 del expediente.

“*No dar por demostrado estándolo, que el documento que figura en el folio 163 del expediente, es una prueba, pero de la violación de la Convención Colectiva de Trabajo (ver folios 244 a 254), porque una simple acta suscrita por delegados del empleador y los trabajadores, no puede reemplazar ni al Sindicato (ACDAC), ni la Convención vigente, ni la negociación colectiva, ni la negociación colectiva, que implica la presentación de un pliego de peticiones, aprobado en forma indelegable por la Asamblea General, que también tiene la misión indelegable de nombrar los negociadores del pliego.

“*No dar por demostrado estándolo, que era obligación de la Empresa demandada cumplir plenamente la Convención Colectiva de Trabajo vigente para el período comprendido entre el 1° de marzo de 1996 y el 28 de febrero de 1998 que reposa a folios 244 a 254 del expediente, debidamente depositada ante el Ministerio de la Protección Social, porque el 27 de febrero de 1997 día en que se suscribió la ineficaz acta, la ASOCIACION COLOMBIANA DE AVIADORES CIVILES “ACDAC” no se encontraba en negociación colectiva, promovida por la denuncia de la convención colectiva de trabajo y la presentación de un pliego de peticiones que la reemplazara en los términos del artículo 479 del Código Sustantivo del Trabajo.” Estima la censura que la aplicación indebida del artículo 373 se da, porque el Tribunal consideró, erradamente, que un sindicato puede modificar una convención colectiva de trabajo con base en la facultad de representación prevista, sin tener en cuenta que la norma, que fue transcrita parcialmente en la sentencia impugnada, establece es que los Sindicatos pueden representar a sus trabajadores ante cualquier autoridad o ante su empleador, para efectos de conciliar asuntos que no han podido resolverse en la etapa de arreglo directo, es decir, mientras se adelanta una negociación colectiva, o en cualquier otro momento en que surja una diferencia entre el Sindicato y la Empresa.

Resalta que la norma referida, en ninguno de sus apartes, dispone que el sindicato tenga la facultad de modificar una convención colectiva de trabajo en aplicación de esta norma. Aduce, igualmente, que las convenciones colectivas de trabajo solamente pueden modificarse mediante el debido proceso, de allí que solamente la presentación previa de un pliego de peticiones, debidamente aprobado por la Asamblea General, con la oportuna denuncia puede originar su reforma; mientras ello no ocurra, la convención continuará vigente.

Reitera que ninguna de las reglas establecidas en el artículo 373 del Código Sustantivo del Trabajo prevé que un Sindicato pueda modificar una Convención Colectiva de Trabajo, mediante la suscripción de un acta con su empleador. Indica que la norma permite acuerdos entre los sindicatos y los empleadores, pero distintos a los establecidos en una convención colectiva de trabajo cuya suscripción o modificación tiene un procedimiento constitucional claro y expreso, previsto en el artículo 432 del C. S. De T., que no se aplicó al suscribir el acta invocada por la demandada para desconocer los incrementos salariales; en cuya elaboración no participó el Sindicato, sino algunos aviadores, no autorizados por ACDAC o por la Asamblea General.

Agrega que quienes firmaron la convención que aparece en el expediente (folios 245 a 254), agotaron sus facultades el 18 de abril de 1996, fecha en que se depositó la Convención Colectiva ante el Ministerio de la Protección Social, de manera que, el 27 de febrero de 1997, carecían de autoridad para suscribir actos en nombre de ACDAC o de sus compañeros, conducta que es abusiva, ilegal e inconstitucional.

Insiste en que el Acta número 001 de 1997, suscrita el 27 de febrero de 1997, obrante a folio 163 del expediente, no es el producto de una intervención válida de la ASOCIACION COLOMBIANA DE AVIADORES CIVILES “ACDAC” para modificar la Convención Colectiva de Trabajo, pues se trata de una actuación de tres aviadores afiliados a la ACDAC, beneficiarios de la convención colectiva de trabajo, sin autorización o designados por la asamblea general para modificar la convención colectiva de trabajo.

Además, sin que tal documento se depositara ante el Ministerio de la Protección Social (para la época Ministerio de Trabajo y Seguridad Social) y añade que su expedición no estuvo precedida de una denuncia de la Convención y de la presentación de un pliego de peticiones, de modo que, en términos legales y constitucionales, esa acta es ineficaz y su suscripción por parte de dos aviadores, no podía producir ningún efecto en contra de los intereses de quienes se beneficiaban de este incremento salarial.

LA RÉPLICA Encuentra que los cargos propuestos por la acusación presentan deficiencias formales que, en su opinión, no permiten su estudio de fondo y, por tanto, deben ser desestimados. Respecto del primer cargo, dice que se acusa el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo, pese a que ésta sólo puede ser considerada como una prueba conforme a la jurisprudencia laboral y también que no indica si las pruebas a que se refiere fueron mal apreciadas o dejadas de estimar.

Respecto de los tres cargos restantes, dice que se repiten las deficiencias formales anotadas, pero adicionalmente acusa la falta de aplicación, que es un concepto que únicamente se admite cuando el ataque se dirige por la vía directa. SEGUNDO CARGO Orientado por la vía indirecta, acusa la falta de aplicación de los artículos 479 y 5 de la convención colectiva de trabajo, suscrita entre la ASOCIACION COLOMBIANA DE AVIADORES CIVILES “ACDAC” y VERTICAL DE AVIACION LTDA., en relación con los artículos 62, literal b, numerales 6 y 8, 57-4 y 65 de la misma obra, 8 del Decreto 1818 de 1996, en armonía con los artículos 1, 3, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 22, 23,27, 55, 56, 59-1, 61, 62, 65, 127, 128, 132, 138, 139, 141, 142, 143, 144, 149, 186, 189, 190, 192, 193, 218, 249, 253, 259, 306, 340, 342, 353, 354, 373-3, 376, 433, 434, 444, 468, 467, 469, 476, 477, 478 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo, 23 de la Ley 100 de 1993, en conexión con los artículos 1, 2, 13, 25, 26, 29, 38, 39, 48, 53, 55 y 58 de la Constitución Nacional.

Expone la censura que la aplicación indebida del artículo 373 del Código Sustantivo del Trabajo, por parte del Tribunal Superior del Distrito Judicial del Departamento Archipiélago San Andrés, Providencia y Santa Catalina, según se aprecia en la parte motiva de la sentencia, a folio 16 del cuaderno del Tribunal, llevó al juzgador a inaplicar la norma legal que establece el efecto y vigencia de una convención colectiva de trabajo válidamente celebrada y el procedimiento que se debe observar para su reemplazo.

Seguidamente cita textualmente el artículo 479 del Código Sustantivo del Trabajo. Indica a continuación que el quebranto normativo reseñado dio lugar a que el juzgador de segundo grado incurriera en los siguientes errores de hecho. “*Dar por demostrado sin estarlo, que los tres aviadores afiliados a la ACDAC y beneficiarios de la Convención Colectiva de Trabajo, al suscribir el Acta 001 de 1997 (folio 163) podían reemplazar a la Asamblea General y suscribir acuerdos con vocación de modificar la citada Convención Colectiva de Trabajo.

“*No dar por demostrado estándolo que ACDAC no había promovido un conflicto colectivo de trabajo que permitiera modificar la Convención Colectiva de Trabajo en los términos de los artículos 38, 39 y 55 de la Constitución Política de la República de Colombia y del artículo 479 del C.S.T.” El ataque señala que para suscribir, dar por terminada o modificar, con observancia del debido proceso constitucional, una convención colectiva de trabajo, es necesario que una de las partes presente oportunamente la respectiva denuncia, mientras se firma una nueva, la convención sigue vigente en todo su rigor.

Observa que el sindicato, por su parte, debe presentar el pliego de peticiones que dará inicio al conflicto colectivo de trabajo, por lo que en su opinión no es posible que en este asunto se hable de la modificación o terminación de la convención colectiva de trabajo. Aduce, igualmente, que si la modificación de la Convención Colectiva de Trabajo se tramita de otra forma, se viola en forma flagrante el debido proceso constitucional y el derecho de asociación sindical consagrados, respectivamente, en los artículos 29 de la Carta Política, porque la ley que reglamenta el tema, ha previsto la forma y los pasos que en cada caso se deben seguir para que este derecho se ejerza en forma eficaz, que son los siguientes: “La Asamblea del Sindicato –en forma indelegable- debe adoptar el pliego de peticiones y designar a sus negociadores.

“El Sindicato debe presentar ante el patrono, por conducto del Ministerio de la Protección Social, dentro de los dos meses siguientes, el pliego de peticiones. “El empleador, debe recibir a los negociadores dentro de las veinticuatro horas siguientes a la presentación del pliego de peticiones, para iniciar conversaciones. “La etapa de arreglo directo durará veinte (20) días calendario prorrogables por un término igual.

“Si no hay acuerdo, el Sindicato puede optar por la declaratoria de huelga o por la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento Obligatorio. “En caso de que se opte por la convocatoria del Tribunal de Arbitramento, la decisión que adopte dicho organismo a través del Laudo Arbitral, es la que reemplaza, modifica o extingue los derechos pactados en una Convención Colectiva de Trabajo.

“El Laudo Arbitral tiene recurso de anulación ante la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia.” Afirma, al respecto, que ninguno de los pasos enunciados se surtieron para la suscripción del acta 001 de 1997 (folio 163 del expediente), que la Empresa aplicó para desconocer los incrementos salariales establecidos en el artículo 5° de la Convención Colectiva de Trabajo, que beneficiaba al actor al momento de terminarse el contrato de trabajo con justa causa imputable al empleador.

Advierte, en torno del mismo punto, que la inaplicación del artículo 479 del C. S. del T. llevó al juzgador de segundo grado a inaplicar también el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo, que estableció los incrementos a partir de marzo de 2006 y marzo de 2007 y las normas que le permitían al trabajador, dar por terminado el contrato de trabajo con justa causa imputable al empleador, especialmente los artículos 57-4 y 62, literal b), numerales 6 y 8, debido a evidentes errores que se resumen a continuación: “Dar por demostrado sin estarlo, que VERTICAL DE AVIACION LTDA no estaba obligada a incrementar el salario devengado por el Capitán LUIS ERNESTO MONROY con fundamento en lo ordenado por el artículo 5° de la Convención Colectiva de Trabajo vigente (folios 244 a 254).

“No dar por demostrado estándolo, que el incremento salarial pactado a partir de marzo de 1997 correspondía al I.P.C. certificado por el DANE, para los doce (12) me4ses inmediatamente anteriores al 1° de marzo de 1997 más un (1%) adicional al I.P.C. (folio 247). “Dar por demostrado sin estarlo que el incremento salarial que debía aplicarse a partir del 1° de marzo de 1997 era del 17.5% como se consignó en el Acta 001 de 1997 (folio 163).

“No dar por demostrado estándolo, que a partir del 1° de marzo de 1997, el salario del trabajador no fue incrementado en el porcentaje establecido en el artículo 5° de la Convención Colectiva e Trabajo que lo cobijaba.” Puntualiza la acusación que de no haberse cometido los errores de hecho señalados, se habría condenado a la demandada al reconocimiento y pago de las sumas calculadas en la demanda por concepto de incrementos salariales a partir del 1 de marzo de 1997.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La glosa que le hace la oposición al primer cargo, atinente a que denuncia una cláusula convencional en la llamada proposición jurídica, es pertinente, puesto que las normas convencionales y, en general, las extralegales no tiene la condición de norma sustancial de alcance nacional. Al respecto, la jurisprudencia laboral tiene señalado que las convenciones colectivas sólo tienen el carácter de prueba respecto de los hechos y excepciones planteados por las partes, de manera que su examen únicamente es procedente por la vía indirecta cuando se aduzca la existencia de errores de hecho en la decisión acusada, provenientes de la falta de apreciación o de la estimación equivocada de una cláusula convencional.

Sin embargo, esta impropiedad no tiene trascendencia, pues en la proposición jurídica se citan normas sustanciales de alcance nacional. Por otra parte, no tiene mayor significación que en el segundo cargo, como en los dos restantes, también dirigidos por la vía indirecta, se denuncie la falta de aplicación de las normas legales de alcance nacional que se estiman quebrantadas, toda vez que esta Sala de la Corte, morige​rando su inicial rigor sobre el punto, acepta que la "falta de aplicación" puede constituir una sui generis modali​dad de aplicación indebi​da que se da cuando se deja de aplicar la norma a un hecho existente que se alegó como fundamental y se probó, pero no se tuvo por estableci​do.

Por razón de este criterio jurisprudencial la circunstancia de haberse acusado la falta de aplicación de las normas que se citan en esos cargos, no sería razón suficiente para rechazar el cargo por falta de técnica. En cambio, tiene razón la réplica al indicar que en el primer ataque no se precisó si las pruebas que se mencionan fueron apreciadas equivocadamente o dejadas de estimar, ni la manera como repercutieron en los errores que se atribuyen a la sentencia recurrida, ya que si bien se mencionan algunas probanzas no se hace la distinción que se echa de menos. De otro lado, ha dicho la Sala, que, con el propósito de destruir lo decidido en la sentencia de alzada, debe el recurrente en casación identificar los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para cimentar su fallo, para luego determinar si los argumentos utilizados son jurídicos o fácticos con el fin de seleccionar la vía adecuada de ataque: la directa, si la cuestión pertenece a un plano eminentemente jurídico; o la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria.

Se aclara lo anterior porque los que se presentan como dislates de hecho en los dos cargos se refieren a puntos jurídicos, algunos relacionados con la validez de un acuerdo extraconvencional, que son por completo ajenos a una controversia planteada por la vía indirecta, porque, como es suficientemente sabido, a través de ésta se denuncian los errores manifiestos derivados de la apreciación equivocada o la falta de estimación de los medios de prueba y también los errores de derecho en los eventos señalados en el numeral 1 del artículo 60 del Decreto 528 de 1964; en tanto que, por la vía directa, se acusan los eventuales dislates jurídicos del juzgador, que deriven de los yerros de juicio sobre la existencia, validez, alcance o interpretación de una norma de derecho sustancial del orden nacional.

Determinar si el Acta 001 de 1997 es válida, es una cuestión de orden jurídico, pues, en la forma en que lo plantean los cargos, requeriría de análisis legales relacionados con la posibilidad de que un acta extraconvencional precise los términos de una convención colectiva de trabajo y las facultades de que goza la junta directiva de una organización sindical para suscribir un acuerdo de esa naturaleza.

También es cuestión jurídica establecer si la demandada debía cumplir la convención colectiva de trabajo. Por otra parte, en los cargos se le atribuyen al Tribunal conclusiones que, en verdad, no formaron parte de los razonamientos que sirvieron de soporte al fallo impugnado, pues ese fallador no dio por probado que, para el 27 de febrero de 1997, se adelantaba un conflicto colectivo, ni que tres trabajadores podían reemplazar una asamblea.

Así la cosas, se tiene que los cargos no están llamados a prosperar. TERCER CARGO Denuncia, por la vía indirecta, la falta de aplicación de los artículos 62, literal b, numerales 6 y 8, 57-4 y 65 ibídem, 8 del Decreto 1818 de 1996; en relación con los artículos 479 del Código Sustantivo del Trabajo y 5 de la Convención Colectiva de Trabajo, 1, 3, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21,22, 23, 27, 55, 56, 59-1, 61, 62, 65, 127, 128, 132, 138, 139, 141, 142, 143, 144, 149, 186, 189, 190, 192, 193, 218, 249, 253, 259, 306, 340, 342, 353, 354, 373-3, 376, 433, 434, 444, 468, 467, 469, 476, 477, 478 y 479 del mismo estatuto, 23 de la Ley 100 de 1993, 1, 2, 13, 25, 26, 29, 38, 39, 48, 53, 55 y 58 de la Constitución Política.

La censura cita un aparte de la sentencia recurrida, para resaltar que, en el mismo, se evidencian dos grandes equivocaciones, que consistieron en considerar que el cumplimiento tardío en el pago de los aportes, destinados a financiar la pensión de jubilación cuyo régimen es administrado por CAXDAC, exoneraba de responsabilidad a VERTICAL DE AVIACIÓN LTDA (HELITAXI), y la referente a que por no haber necesitado el trabajador el servicio médico también eximía a la demandada de responsabilidad en el cumplimiento de esta obligación; posiciones que encuentra inaceptables e ineficaces frente a la Constitución Política y a las normas legales que protegen estos derechos y obligan al empleador a trasladar los dineros que le han descontado al trabajador para cubrir estos riesgos, en forma inmediata a cada una de las administradoras, so pena de incurrir en una debida retención de salarios y en abuso de su poder subordinante.

Indica que si para el sentenciador de segunda instancia es claro que la demandada pagó tardíamente (folio 17 del cuaderno del Tribunal) y con posterioridad a la fecha en que el trabajador dio por terminado el contrato de trabajo, no tuvo en cuenta la sentencia impugnada que éstas fueron precisamente las razones que el trabajador expuso en su carta de despido para terminar con justa causa imputable al empleador el mencionado contrato.

Encuentra que el Tribunal incurrió en los siguientes errores manifiestos de hecho: “*No dar por demostrado estándolo, que en el momento en que el trabajador dio por terminado el contrato de trabajo con justa causa imputable al empleador, la Empresa VERTICAL DE AVIACION LTDA no había cumplido con su obligación legal de hacer los pagos por concepto de salud y pensiones.

A folio 87 del expediente, se puede apreciar la certificación expedida el 25 de agosto de 1997 por la CAJA DE AUXILIOS Y PRESTACIONES DE ACDAC “CAXDAC”, en la que se especifica que en ese momento, HELITAXI LTDA solamente había pagado los aportes correspondientes a 9 días de junio, julio y septiembre de 1994 y enero y febrero de 1995. Con facilidad se puede deducir cuales son los aportes que el día en que se terminó el contrato de trabajo, se adeudaban a CAXDAC.

“*No dar por demostrado estándolo, que la misma Empresa HELITAXI LTDA (hoy VERTICAL DE AVIACION LTDA), al dar respuesta a la carta de renuncia indirecta presentada por el trabajador, acepta que en ese momento la deuda existía. En el folio 115 del cuaderno principal, se lee con claridad la postura empresarial de aceptación del mencionado incumplimiento así: “El incumplimiento de dichas obligaciones: (se refiere a las relacionadas con CAXDAC en pensiones), se encuentra en período de perfeccionamiento, a través de un acuerdo de pago con dicha entidad” (Resalto).

El incumplimiento se reitera, con la respuesta que CAXDAC le dio el 3 de octubre de 2003 al Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá para atender el oficio No. 1146, en la que expresamente dijo: “Del anterior informe, se determina con claridad que sólo las cotizaciones correspondientes a los meses de enero y febrero del año 1995 fueron pagadas oportunamente”...

(folios 241 y 242 del cuaderno principal) (Destaco). Ese incumplimiento genera una sanción contra el incumplido y a favor del beneficiario del derecho. “*Tampoco dio por demostrado, a pesar de estarlo, que los aportes por concepto de salud, fueron pagados por fuera de los plazos previstos en la ley. Según se desprende de la certificación aportada al expediente, expedida por el ISS el 26 de agosto de 1997,obrante a folios 88 y 89 del cuaderno principal que los aportes correspondientes a febrero de 1995, todo el año 1996 (con excepción de los correspondientes a mayo y junio) y todo 2007 no habían sido pagados por HELITAXI LTDA. “*No dar por demostrado estándolo, que el reiterado incumplimiento de HELITAXI LTDA en el pago de los salarios, incluidos los aportes por concepto de salud y pensión, motivaron la interposición de una querella policivo administrativa ante el Ministerio de la Proteción Social (folios 75 y 76) y la suscripción de un “ACTA DE ACUERDO” del 23 de julio de 1997,no para modificar la Convención Colectiva de Trabajo, sino para facilitarle a la Empresa la posibilidad de que se pusiera al día en el pago de estos derechos (folios 78, 79 y 80).

En este documento, la demandada se comprometió a “ responder en el término de un mes sobre la diferencia existente entre el aumento salarial pactado en la convención colectiva y el efectuado realmente”. “*Dar por demostrado sin estarlo, que el 20 de agosto de 1997, día en que el demandante dio por terminado el contrato de trabajo con justa causa imputable al empleador, éste se encontraba al día en el pago de todas sus obligaciones patronales (folios 82 y 83 del cuaderno principal).” (Los textos resaltados son de la acusación) Advierte la acusación que la apreciación de las pruebas en la forma que relaciona, con un análisis de los hechos probados, habría llegado a la conclusión de que, al momento del despido indirecto, el empleador se encontraba en mora de pagar los salarios y demás derechos de origen laboral, con lo cual era evidente el no pago de las obligaciones que como empleador le correspondían, con el consecuente pago de la sanción prevista a favor del actor.

Indica que en las condiciones anotadas, bastaba, para resolver la controversia, aplicar el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, para concluir que el trabajador tenía razón en las causales invocadas y tomar esta decisión, pues la demandada había incumplido su obligación de pagar la remuneración pactada en las condiciones, períodos y lugares convenidos, como se indicó en la carta de renuncia que presentó el actor, que obra a folios 82 y 83 del expediente.

Sostiene que el análisis de las pruebas en la forma reseñada debió conducir a la aplicación de los artículos 62, 57 y 59 del C. S. del T. y no convalidar y perdonar este incumplimiento patronal, así posteriormente se haya cumplido el pago, pues las normas en cita solamente señalan que el empleador incumpla con el pago dentro de los períodos establecidos ya sea en la ley o en la Convención. En punto al mismo tema, aduce que el término para la consignación de los aportes recaudados por el empleador se estableció legalmente en el artículo 8 del Decreto 1818 de 1996, que en relación con el tema señala: “Autoliquidaciones de aportes.

Los empleadores que se clasifiquen como grandes aportantes pagarán mensualmente las cotizaciones de los diferentes riesgos del Sistema de Seguridad Social Integral, presentarán una autoliquidación de aportes en donde se detallen la totalidad de los trabajadores y afiliados a las respectivas entidades administradoras y se incorporen las novedades ocurridas durante esta período, así como el respectivo comprobante para el pago de dichas obligaciones, en los lugares que señalen dichas entidades ” ( El texto resaltado es del recurrente).

Por último, la censura anotó lo siguiente: Como HELITAXI LTDA (hoy VERTICAL DE AVIACION LTDA) incumplió su obligación legal de pagar los salarios y trasladar mensualmente los aportes por concepto de salud y pensión dentro de los términos pactados y fijados por la ley; quedó demostrado el incumplimiento de la ley y por tanto justificadas las causales alegadas para la terminación del contrato de trabajo sin que para ello, hubiese sido necesaria la utilización del servicio médico o que tal hecho haya quedado subsanado por el pago TARDIO Y EXTEMPORANEO hecho por la demandada, cuando ya le contrato de trabajo había sido resuelto por voluntad del trabajador, pero por justa causa imputable al empleador.

En tal sentido y para resolver el litigio, el Tribunal debió aplicar el artículo 62 (literal b) numerales 6 y 8) y 57-4 de la misma Obra, artículo 8° del Decreto 1818 de 1996 (vigente al momento de la terminación del contrato de trabajo) y 5° de la Convención Colectiva de Trabajo. También es procedente la condena establecida en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, porque al momento de terminarse el contrato, VERTICAL DE AVIACION LTDA quedó debiendo salarios correspondientes a las diferencias por la falta del incremento convencional.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Al referirse el juzgador de segundo grado a la mora en los aportes de HELITAXI LTDA. para las contingencias de vejez y salud, expuesta como una de las justas causas invocadas por el actor en la comunicación que dirigió a esa empresa, para dar por terminado el contrato de trabajo, dio por sentado tal incumplimiento, de manera que debe entenderse que apreció las pruebas relacionadas con los hechos aludidos.

Por lo tanto, al señalar la acusación al inicio de la demostración del cargo que en la sentencia acusada existen, además de los señalados en los dos primeros ataques, otros hechos y pruebas erróneamente apreciados por el juzgador de segundo grado, a los que haría referencia a continuación, claramente se estaba refiriendo a la apreciación equivocada de las pruebas que mencionó más adelante; luego no es exacta la objeción de la réplica relativa a que en el tercer cargo no se indicó si las pruebas que se mencionan fueran inestimadas o apreciadas equivocadamente.

En lo concerniente al incumplimiento sistemático en el pago de las cotizaciones a la seguridad social, que invocó el accionante como uno de los motivos que tuvo para terminar el contrato de trabajo, por culpa imputable al empleador, se observa que, en efecto, el Tribunal incurrió en desacierto al apreciar las pruebas que tienen que ver con este punto.

Resulta suficiente remitirse a la comunicación que la Caja de Auxilio y de Prestaciones de ACDAC “CAXDAC” le envió al actor el 25 de agosto de 1997, de la que, en síntesis, se sigue que entre los meses de junio de 1994 a febrero de 1995 la demandada HELITAXI sólo pagó los aportes del señor LUIS ERNESTO MONROY RUIZ, correspondientes a 6 meses y que después de esa fecha y hasta el 20 de agosto de 1997, cuando finalizó su relación laboral, no se hizo ninguna cotización (fl. 87).

Corrobora el grave incumplimiento de la empleadora en el pago de los aportes de las entidades de seguridad social, a las que se encontraba afilado el demandante, la certificación del Instituto de Seguros Sociales donde se advierte que la sociedad demandada incumplió con los pagos correspondientes a los meses de enero, marzo, septiembre y noviembre de 1995, así como de los meses de mayo y junio de 1996.

En las condiciones anotadas, no tiene para el caso ninguna relevancia la circunstancia de que, con posterioridad a la terminación de la relación laboral, la empresa se haya puesto al día en los aportes adeudados a la Caja de Auxilios y Prestaciones de ACDAC “CAXDAC”, como se informa en el documento que milita folio 241, pues ello tuvo ocurrencia después de la finalización de la relación laboral, que se generó precisamente por el incumplimiento de esta obligación de la empleadora.

Dicho documento informa que sólo las cotizaciones correspondientes a los meses de enero y febrero de 1995 fueron pagadas oportunamente. Surge de lo expuesto la equivocación evidente en que incurrió el juzgador de segundo grado al no dar por demostrado que el actor puso fin al contrato de trabajo con justa causa. Por tanto, se casará parcialmente la sentencia recurrida en cuanto confirmó la decisión de primer grado que absolvió de la indemnización por despido sin justa causa.

No se estudia el último cargo, pues perseguía lo mismo que el tercero, al que se da prosperidad. En sede de instancia, es suficiente lo expuesto en casación para condenar a la empresa accionada a pagar al demandante la indemnización por despido sin justa causa, puesto que basta con la demostración de uno de los motivos que expuso el actor para terminar el contrato de trabajo.

Y, sin duda, el incumplimiento del pago de los aportes a las entidades de seguridad social en varios períodos constituye un incumplimiento sistemático de una obligación legal, que, como tal, se encuadra en la justa causa de terminación del contrato establecida en el aparte b del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965. Al respecto se observa que en la demanda inicial se pidió la indemnización por despido sin justa causa prevista legalmente, esto es la dispuesta en el numeral segundo del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 6 de la Ley 50 de 1990, para lo cual se tomará como salario diario la suma de $122.498.36,oo, que fue la considerada en el fallo de primer grado para liquidar la indemnización moratoria.

Efectuadas las operaciones del caso y, teniendo en cuenta el tiempo de servicios de 9 años, 2 meses y 14 días, se encuentra que el valor de la indemnización referida es de $26´077.935,20, que indexada alcanza el valor de $38´965.708,83, como se observa en el siguiente cuadro: DESDE = 7 de junio de 1988 HASTA = 20 de agosto de 1997 Nº DE DIAS LABORADOS = 3.313 Nº DE AÑOS LABORADOS = 9 MESES = 2 DÍAS = 13 DIAS A INDEMNIZAR TOTAL DÍAS 164 VALOR INDEMNIZACIÓN SALARIO = $ 4.770.354,00 Nº DE DÍAS = 164 VALOR = $ 26.077.935,20 VALOR ACTUALIZACIÓN VALOR A ACTUALIZAR = $ 26.077.935,20 DESDE = 21 de agosto de 1997 HASTA = 31 de mayo de 2011 VALOR DE LA INDEXACIÓN = $ 38.965.708,83 VALOR INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA INDEXADA $ 65.043.644,03 Como la acusación tuvo prosperidad parcial, no hay lugar a costas en el recurso de casación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Departamento Archipiélago San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el 30 de marzo de 2008, dentro del proceso ordinario laboral promovido por LUÍS ERNESTO MONROY RUIZ contra HELITAXI LIMITADA, en cuanto confirmó la absolución por la indemnización por despido sin justa causa reclamada.

En sede de instancia, se revoca la decisión del juez del conocimiento en punto a la absolución del concepto referido y, en su lugar, se condena a la sociedad demanda a pagar al actor la suma de $ 65´043.644,03, por concepto de indemnización por despido sin justa causa indexada. Sin costas en el recurso de casación, las de las instancias corren por cuenta de la demandada.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 34