CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.36271 GUSTAVO ELÍAS VELOSA PEÑARETE Vs. ISS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No. 36271 Acta No.33 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil nueve (2009).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por GUSTAVO ELÍAS VELOSA PEÑARETE contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de noviembre de 2007, dentro del proceso ordinario promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES El actor reclamó la reliquidación de su pensión de vejez, a partir del 1 de noviembre de 1999, los incrementos anuales, los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación. Expuso que el ISS le reconoció la pensión de vejez, a partir del 1 de noviembre de 1999, en cuantía mensual de $1.032.459.oo, la cual se basó en 1.222 semanas con un IBL de $1.186.734.oo y un porcentaje del 87%; en la liquidación se dejaron de incluir los aportes correspondientes a los meses de febrero, mayo y octubre de 1995, julio y octubre de 1996 y agosto de 1999; la demandada practicó visita a las instalaciones de la empleadora, donde pudo verificar que los salarios declarados por la empresa ante el ISS, fueron realmente devengados, sin embargo, no los tiene en cuenta para efectos de la liquidación de su pensión y que agotó la vía gubernativa.

En la contestación de la demanda, el ISS se opuso a todas las pretensiones; admitió algunos hechos, como los relacionados con el otorgamiento de la pensión, la investigación administrativa adelantada y el agotamiento de la reclamación administrativa; otros, los negó o los sujetó a su prueba; propuso como excepciones “presunción de legalidad de los actos administrativos”, “inexistencia de la obligación” y “la genérica”.

La primera instancia terminó con sentencia del 8 de febrero de 2006, mediante la cual, el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas las pretensiones de la demanda. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación del demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por sentencia del 16 de noviembre de 2007, confirmó la de primer grado.

Estimó que la controversia se limita a establecer si los incrementos del IBL del actor entre 1995 y 1999, se encuentran justificados, puesto que el actor pasó de un ingreso base de $469.185, en enero de 1996, a uno de $4.729.200 en septiembre de 1999. Citó en tal sentido la sentencia de la Corte del 29 de junio de 2005, radicación 23699, para luego expresar: “Aplicando este criterio jurisprudencial, en los casos como el que estudia la Sala es indispensable que el trabajador presente evidencias sobre el hecho de que el Ingreso Base de Cotización reportado ante la demandada entre los años 1996 y 1999, corresponde a los verdaderos ingresos salariales del demandante, esto es, a lo efectivamente devengado.

En virtud del incremento del ingreso base reportado por el actor, la demandada realizó una investigación administrativa en la que concluyó que el demandante tiene un vínculo laboral con la empresa SERVIHORIZONTAL LTDA. y que en efecto, de las actas de juntas de socios y de los comprobantes de nómina, aparece el salario aprobado para el demandante el cual corresponde al reportado en la relación de novedades a la demandada (folio 206).

La Sala podría considerar entonces que el actor cumplió con la carga de demostrar los incrementos de su ingreso base, pero aparece en este caso un elemento adicional y particular que debe tenerse en cuenta. Es así como se observa que el actor obtuvo dicho incremento en su calidad de Gerente y Representante Legal de la empresa empleadora SERVIHORIZONTAL LTDA., pero al analizar el certificado de existencia y representación legal de dicha sociedad, se encuentra que el actor es además el socio capitalista mayoritario, lo que resta valor probatorio a los documentos aportados al proceso (folio 214).

En efecto, como socio mayoritario de SERVIHORIZONTAL LTDA., de la que solo hace parte otro socio al parecer pariente cercano del actor, éste tenía la plena libertad y facultad de aumentar el ingreso base reportado al ISS. Así las cosas, no resulta creíble que el actor pasara de devengar 4 salarios mínimos en 1996, a devengar 20 salarios mínimos solo tres años después, cuando quien tiene la facultad nominadora y pagadora es el mismo beneficiario del salario.

Ahora bien, no implica lo anterior que la Sala estime que ninguna persona pueda aumentar su ingreso base de cotización al ISS. Pero estima la Sala que quien así lo haga debe demostrar que devengada dicho salario y además, los hechos que generaron el incremento exagerado. En la investigación administrativa realizada por el ISS, el actor aduce que se incrementó su ingreso gracias al momento que atravesaba la empresa en dicho periodo, el cual arrojó buenas utilidades para la compañía. Si ello fue así, debió entonces allegar los balances que demostraran el aumento de las utilidades, así como las declaraciones de impuestos o prueba del aumento de contrataciones en el desarrollo de su objeto social, e incluso prueba de que gracias a ese aumento de utilidades, no solo el demandante vio aumentado su ingreso, sino que también se vio mejorado el de los demás trabajadores de la empresa.

Frente a esto último, observa la Sala que la trabajadora Rosa Evelia Ruiz devengó para enero de 1997 el salario mínimo legal (Anexo 1, folio 3) y para diciembre de 1999, esa misma trabajadora, continuaba con la remuneración mínima. (Anexo 3, folio 190)”. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende que se case la sentencia impugnada, y que, en sede de instancia, “se condene al demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al pago de todas y cada una de las súplicas de la demanda incoada”; con tal propósito presenta dos cargos fundados en la causal primera de casación, replicados oportunamente; su estudio se efectuará en forma conjunta, pues no obstante estar orientados por distintas vías, acusan similar normatividad, y ello lo permite el Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por la Ley 446 de 1998.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de “violación directa por interpretación errónea de las siguientes disposiciones sustanciales: Artículos 13 y 53 de la Constitución Política; Art. 1° del C. S. del T. y demás concordantes; Ley 50 de 1990 en relación con los Artículos 2°, 5°, 14, 16, 18, 22, 27 y 32 del C.C. y demás concordantes; Artículos 2°, 18, 19, 21, 33, 36 de la Ley 100 de 1993 y demás concordantes de esta Ley;

Decreto Reglamentario 314 de 1994; Ley 712 de 2001 y demás normas pertinentes y concordantes”. En la demostración de la acusación afirma que no es de recibo la jurisprudencia citada (sentencias del 29 de junio de 2003, radicación 21375 y del 16 de octubre de 2003, radicación 21375), por cuanto se refiere a “trabajadores independientes y no de trabajadores dependientes como es el caso que nos ocupa, y en este caso el demandante presta sus servicios a la empresa SERVIHORIZONTAL LTDA, lo cual viene a constituir un caso totalmente diferente”; agrega que la investigación administrativa adelantada por los funcionarios del SEGURO SOCIAL “directamente en las instalaciones de la Empresa a la cual el demandante presta sus servicios, arroja un resultado positivo en el sentido de que a través de esta Investigación Administrativa, el ISS directamente pudo probar que el demandante en el cargo de Gerente de la Empresa SERVIHORIZONTAL LTDA, efectivamente había devengado los salarios reportados al SEGURO SOCIAL, desde comienzos de 1995 y hasta finales 1999, salarios con los cuales se hicieron las cotizaciones de ley a la EPS del SEGURO SOCIAL”; y concluye que si el Tribunal, “hubiere interpretado en forma correcta los Artículos 2°, 18, 19, 21, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, había revocado la decisión de primera instancia que negó las súplicas de la demanda”.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de “violación indirecta por aplicación indebida e interpretación errónea de las siguientes disposiciones: Artículos 13 y 53 de la Constitución Política; Art. 1° del C. S. del T. y demás concordantes; Ley 50 de 1990 en relación con los Artículos 2°, 5°, 14, 16, 18, 22, 27 y 32 del C. C. y demás concordantes;

Artículos 2°, 18, 19, 21, 33, 36 de la Ley 100 de 1993 y demás concordantes de esta Ley; Decreto Reglamentario 314 de 1.994; Ley 712 de 2001 y demás normas pertinentes y concordantes”. Le endilga a la sentencia los siguientes errores de hecho: “1.- Negar que el demandante como dependiente y en el cargo de Gerente de la empresa SERVIHORIZONTAL LTDA., efectivamente devengó los salarios reportados al demandado INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES”.

“2.- No dar por probado estándolo, que los salarios devengados por el demandante dentro del periodo de 1995 a 1999 y reportados por la empresa a la cual presta sus servicios, fueron los que legalmente devengó”. En la demostración reseña los salarios devengados entre 1995 a 1999, y aduce que sobre esos valores se efectuaron los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y Salud; agrega que debido a los cambios de salario, el ISS, antes de otorgar la pensión, ordenó una investigación administrativa “dentro de la cual se probó con los documentos pertinentes para ello, que efectivamente estos salarios habían sido devengados en legal forma por el demandante”; además, señala que los salarios que tuvo en cuenta el ISS para liquidar la pensión, no fueron los reales, por lo que se presenta una diferencia a su favor de $1.448.436.oo.

RÉPLICA Aduce que la primera acusación se plantea por la vía de puro derecho, sin embargo, el debate es propio de los hechos y sus pruebas; y el segundo cargo, orientado por el sendero indirecto, se abstiene de singularizar las pruebas mal apreciadas o las dejadas de apreciar. SE CONSIDERA El sentenciador cimentó su decisión básicamente en los supuestos según los cuales el actor era el gerente y representante legal de la sociedad SERVIHORIZONTAL LTDA, socio capitalista mayoritario de la empresa, y por tal razón tenía la plena libertad y facultad de aumentar el ingreso base reportado al ISS, lo que, dijo, le resta valor probatorio a los documentos aportados; que no es creíble que el actor hubiera pasado de devengar 4 salarios mínimos en 1996, a 20, sólo 3 años después; y que no demostró, con los balances, el aumento de las utilidades de la empresa alegada por el actor, como tampoco se aportaron las declaraciones de impuestos o las pruebas del aumento de contrataciones, ni se acreditó que se hubiera mejorado, no sólo el ingreso del demandante, sino el de los demás trabajadores.

Estos sustentos de la decisión acusada no fueron controvertidos, menos destruidos por la acusación, en tanto, como lo señala el opositor, el recurrente ni siquiera se ocupó de indicar cuáles pruebas fueron mal apreciadas o dejadas de estimar, o, que pudieran llevar a una conclusión diametralmente opuesta a la que indicó el juzgador, de ser injustificado e inaceptable el incremento brusco del ingreso base de cotización. Para el aludido efecto no bastaba aducir que la sentencia de la Corte, reseñada por el Tribunal, trataba de “trabajadores independientes y no de trabajadores dependientes como es el caso que nos ocupa”, y que la investigación administrativa adelantada por el ISS arrojó un resultado positivo, en cuanto mostró que el demandante efectivamente había devengado los salarios reportados al ISS, porque para el sentenciador resultó claro que el actor fue trabajador de la empresa, pero también infirió que tenía la condición de socio, junto con un pariente, y que dadas las especiales circunstancias que reseñó, no había demostrado ninguna razón que justificara un aumento desmesurado de 4 a 20 salarios, en un tiempo de apenas 3 años.

Los cargos no son viables. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 16 de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso adelantado por GUSTAVO ELÍAS VELOSA PEÑARETE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 11