SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 36268 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 36268 Acta N° 06 Bogotá D.C, tres (3) de marzo de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el 19 de julio de 2007, en el proceso ordinario adelantado por HUMBERTO ROJAS HERNÁNDEZ contra el BANCO CAFETERO – EN LIQUIDACION-.

Dicha Corporación actuó en cumplimiento del programa de descongestión ordenado por el Consejo Superior de la Judicatura, mediante el Acuerdo PSAA06-3430 del 26 de mayo de 2006. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, para lo que interesa al recurso, solicita el actor que se condene a la entidad demandada al pago de los aportes al I.S.S., por los conceptos de invalidez, vejez y muerte, en el período comprendido entre el 14 de julio de 1976 y el 31 de diciembre de 1993, y a las costas del proceso. Como fundamento de esos pedimentos, argumenta que prestó sus servicios al Banco Cafetero mediante contrato de trabajo a término indefinido, del 15 de junio de 1976 al 23 de septiembre de 1999, cuando fue despedido sin justa causa, y por negligencia dicha entidad no le realizó los aportes al I.S.S. para pensión, entre el 14 de julio de 1976 y el 31 de diciembre de 1993.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos admitió la existencia de la relación de trabajo entre las partes, aclarando que aquella se inició el 15 de julio de 1976 y terminó por justa causa a partir del 24 de septiembre de 1999, cuando se desempeñaba como gerente en la sucursal de Pandi –Cundinamarca-.

Propuso como excepciones, entre otras, las de inexistencia de la obligación, prescripción, compensación, falta de causa para pedir, buena fe y pago. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, quien en sentencia del 8 de noviembre de 2002, declaró probada la excepción de prescripción; y absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones, y condenando en costas al actor.

Para esa decisión consideró, en lo que concierne al recurso, que como el demandante prestó sus servicios en los municipios de El Colegio y Pandi, durante toda la relación laboral, y en dichos sitios no existía cobertura del I.S.S. en el período en que se solicitan los aportes para pensión, el accionado no tenía obligación de afiliarlo y menos de cotizar para ello.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el demandante, y la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, mediante sentencia del 19 de julio de 2007, confirmó la de primer grado, excepto en cuanto había absuelto del pago de los aportes para pensión de jubilación, y en su lugar condenó al demandado “a situarlos al I.S.S. en título pensional, previo cálculo actuarial, por el período comprendido entre el 14 de julio de 1.976 y el 31 de diciembre de 1993,…”, y a las costas del proceso en ambas instancias en un 10%; y la modificó para declarar parcialmente probada la excepción de prescripción. Para ello infirió, que el demandado no está exonerado de realizar los aportes para pensión por el período reclamado, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2° literal e) del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto expresó: “Suplica el demandante, que BANCAFE, sea condenado al pago de los aportes a seguridad social, por el periodo comprendido entre el 14 de julio de 1.976 y el 31 de diciembre de 1.993, pedimento que había formulado el 29 de septiembre de 1.999, aspiración que fue negada en el fallo acusado, sobre la base de que el Banco, no estaba obligado a realizar aportes al ISS, pues ésta entidad, no tenía en los municipios del Colegio y Pandi, en donde laboraba el demandante en los riesgos de invalidez, vejez y muerte, aserto que a no dudarlo, encuentra respaldo en la certificación que expide la Dirección de Recursos Humanos Departamento Servicios al Personal, el 31 de mayo de 2.001 lo que es corroborado por el oficio VP-GNHLNP-RDP 77/0085 del 6 de diciembre de 2.001 suscrito por la Gerente Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del ISS.

En estos casos, recuérdese que era el propio empleador, quien asumía la pensión de jubilación conforme al artículo 260 del C. S. del T., y que hoy tal carga sigue gravándolo, de no hacerse la afiliación o realizarse los aportes correspondientes, de conformidad con la ley 100 de 1.993, vigente para cuando se produce el despido. Por ello, BANCAFE, hoy por hoy, no está exonerado de realizar los aportes de ese lapso, los cuales debe situar al ISS, en título pensional, previo cálculo actuarial - tal como se depreca en la demanda- para asegurar por esta vía, de que llegado el momento y cumplidos los requisitos de ley, el señor HUMBERTO ROJAS, pueda disfrutar de su pensión de jubilación, derecho que ciertamente, no se aniquilaba con su despido, lo anterior, con fundamento en el inciso 2° del literal e) del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que reformó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.” V. DEL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del C.P.L. y de la S.S., 64 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende según el alcance de la impugnación, que se CASE parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto al revocar la absolución de primer grado respecto de la pretensión de pago de los aportes al I.S.S. entre el 14 de julio de 1976 y el 31 de diciembre de 1993, atinentes al seguro de invalidez, vejez y muerte, la condenó por tal concepto; y en sede de instancia, esta Sala confirme la de primer grado en relación con ese aspecto y provea sobre costas como corresponda.

Con tal objeto formuló dos cargos que fueron replicados, los cuales se decidirán conjuntamente, toda vez que están orientados por igual vía, denuncian la violación del mismo conjunto normativo, se valen para su demostración de similares planteamientos y persiguen idéntico fin. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violación por vía directa en la modalidad de aplicación indebida de “…los artículos 260 del CST; 9° (inciso 2°, literal e) de la ley 797 de 2003 y 33 de la ley 100 de 1993; lo que condujo a la infracción directa de los artículos 11 y 151 de la ley 100 de 1993; 1° de la ley 797; 72 y 76 de la ley 90 de 1946; 259 del CST; 7 y 10 del decreto 433 de 1971.” En su demostración plantea lo siguiente: “Consideró el tribunal que si bien el ISS no tenía cobertura para los riesgos de invalidez, vejez y muerte en los municipios de El Colegio y Pandi, en donde laboró el demandante en el periodo comprendido entre el 14 de junio de 1976 y el 31 de diciembre de 1993, hoy están a cargo del empleador los aportes a la seguridad social de ese lapso, por no haberse pagado los mismos, con fundamento en el inciso segundo del literal e) del Artículo noveno de la ley 797 de 2003 que reformó el artículo 33 de la ley 100 de 1993.

Nótese entonces que el fundamento normativo de la condena de la que discrepo lo halló el tribunal en la ley 797, que entró a regir el 29 de enero de 2003, razón por la cual no podía aplicarse retroactivamente a eventuales obligaciones que en materia de cotización tuviesen los empleadores por el período comprendido entre el 14 de Julio de 1976 y el 31 de Diciembre de 1993.

Es indiscutible que en el periodo referido mi representada no tenía obligación de realizar aportes al ISS respecto de trabajadores que laboraren en sus oficinas ubicadas en los municipios de El Colegio y Pandi, sencillamente porque en dichos lugares el ISS no tenía cobertura para efectos del Seguro de invalidez, vejez y muerte. Siendo ello así, no podía mi representada estar obligada a lo imposible, esto es, a efectuar cotizaciones en sitios del territorio Nacional no solamente no cubiertos por el ISS, sino que no existía norma alguna que le impusiera tal deber.

Es más de intentar realizar dichas aportaciones, la entidad de seguros sociales no las iba a recibir porque legalmente no estaba facultada para ello, dado que la asunción de los riesgos antes citados se realizaba con arreglo a la ley 90 de 1946 en forma gradual y progresiva. Además, lo que ordenó el inciso segundo del literal e) del Artículo Noveno de la ley 797 de 2003 no fue el pago de cotizaciones por parte de los empleadores en aquellos eventos en que no lo hubiesen hecho con anterioridad a la mencionada ley, sino que se tendrá en cuenta “El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión”, lo que es bien distinto.

Tanto la ley 100 de 1993 como la ley 797 de 2003 son normas integrantes del sistema general de pensiones que empezó a regir en Colombia por mandato del artículo 151 de la ley 100, el 1 de Abril de 1994, por lo que no podía el Tribunal hacerle producir efectos a situaciones definidas antes de su vigencia. De manera que el comportamiento del juzgador constituye una aplicación indebida del artículo 9° de la ley 797 de 2003, lo que condujo a que dejara de aplicar el artículo 151 de la ley 100 de 1993, que disciplina la vigencia del sistema general de pensiones.

Por tanto, no se puede aplicar una condena, como lo hizo indebidamente el ad quem, por el supuesto incumplimiento de una obligación legal inexistente para la demandada. En consecuencia, también dejó de aplicar el tribunal los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946, porque según ellos la obligación de efectuar aportes era gradual y progresiva en los lugares cubiertos por el ISS e inexistente en los demás, como se transcribe a continuación: “ARTICULO 72.

Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores.

ARTICULO 76. El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley”.

Lo mismo prescribe el artículo 259 del CST, que también fue infringido directamente. Por análogas razones violó el tribunal los artículos 7° y el numeral 4° del 10° del decreto extraordinario 433 de 1971, cuyo tenor es el siguiente: “ARTICULO 7o. Los reglamentos del Instituto determinarán las prestaciones, servicios sociales, o medidas de seguridad social para cada uno de los sectores de la población sujetos al Seguro Social Obligatorio, según el artículo 4o. del presente Decreto.

Las prestaciones, servicios sociales u otras medidas de seguridad social que se adopten, las concederá u otorgará el Instituto en forma gradual y escalonada en lo que se refiere a las zonas o regiones geográficas, a los sectores de la población económicamente activa, a la edad de los derecho-habitantes y en atención a la capacidad de los servicios, a las posibilidades financieras, al grado de las necesidades y al mejor empleo de los elementos humanos, técnicos y materiales, así como en consideración a los programas nacionales de desarrollo de servicios de salud, económico y social”.

Artículo 10. “4.- Señalar el orden de prelación de los riegos que hayan de asumirse y las actividades a las cuales deban aplicarse; total o parcialmente y las etapas para la organización y extensión progresiva a las distintas regiones y actividades”. Sí el Tribunal no hubiese violado los preceptos citados en la proposición jurídica, no hubiese impuesto a mi representado las condenas contenida en la parte resolutiva del fallo de segunda instancia, sino que habría absuelto de ellas al banco demandado.” VII.

SEGUNDO CARGO En este cargo se denuncia la violación de las mismas disposiciones legales relacionadas en el anterior, por vía directa bajo la modalidad de interpretación errónea y para su demostración la censura presenta una argumentación similar, lo que hace innecesaria su reproducción. VIII. LA RÉPLICA La oposición manifiesta que los cargos no tienen vocación de prosperar, dado que el actor venía vinculado al I.S.S. desde 1994 por cuenta del demandado, quien le cotizó por todos los años subsiguientes hasta el 24 de septiembre de 1999, fecha de su retiro, es decir en vigencia de la Ley 100 de 1993, y por ende debe efectuarle las cotizaciones para pensión por el tiempo que no lo tuvo afiliado, para que dicha administradora asuma dicho riesgo cuando cumpla los 60 años de edad.

IX. SE CONSIDERA Sobre el tema que se debate, esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse, siendo así como en sentencia del 22 de julio de 2009 radicación 32922, proferida en un caso análogo precisó: La determinación del alcance de las obligaciones de los empleadores de contribuir a la financiación de las prestaciones del Sistema General de Pensiones, guarda estricta correspondencia con la vocación de protección universal e integral de este sistema, tal como se consagra en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993.

Ciertamente, el legislador concibió el Sistema General de Pensiones para comprender la protección de vejez de quienes, esa es la regla general, causaran la pensión durante su vigencia, debiendo para el efecto adoptar las previsiones respecto a empleadores y trabajadores cuando estos venían madurando sus derechos bajo los regímenes anteriores.

El artículo 5 del Decreto 813 de 1994, adopta para el efecto las siguientes previsiones, respecto a los empleadores del sector privado que “tiene a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones”: en sus literales b) y c) deja por fuera del Sistema General de Pensiones a quienes hubieren cumplido los requisitos para acceder al derecho de la pensión de jubilación, y a quienes hubieren prestado servicios por más de 20 años, y cumplido 50 años para la mujer, y 55 para el hombre.

Y el literal a) se ocupa de los demás, de los que quedan comprendidos en la transición, aquellos trabajadores que tienen opción de pensión de jubilación de empresa, respecto a lo cual les otorga una doble garantía, con las correlativas obligaciones de los empleadores: el derecho al reconocimiento de la pensión de empresa para disfrutar anticipadamente a la de vejez –cuando sea el caso-, o en el mayor valor si lo hubiere después de reconocida ésta, tal como acontecía en el régimen de seguros sociales obligatorios; y diferenciándose de éste, fortaleciendo los mecanismos de protección de la vejez del trabajador, el patrono debe no sólo cotizar por el tiempo que hiciere falta para reconocer la pensión de vejez, sino también, y aquí es lo novedoso, el deber del empleador de habilitar todo el tiempo en que el trabajador le hubiere prestado servicios mediante el traslado del cálculo actuarial correspondiente.

Los trabajadores respecto a los que los empleadores tienen el deber de constituir títulos pensionales para habilitar el tiempo servido por el que no se efectuaron cotizaciones son aquellos cuya “vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley” como reza el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Y los empleadores a quienes la ley les atribuye tal obligación son aquellos que tienen o tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, como lo señala La ley 100 de 1993 en sus artículo 33, literal c), y 60 literal h), y los decretos reglamentarios, artículo 5 del Decreto 813 de 1994, el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994. (Resaltas fuera del texto).

El entendimiento de la expresión los “empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión” debe guardar consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados; de esta manera, el alcance de dicha norma debe ser compresivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional.

No son admisibles aquellas interpretaciones del texto que distinguiendo lo que el legislador no distingue, conduzcan a dejar por fuera del derecho a habilitar sus tiempos servidos a un empleador, los mismos por los que no se hicieron cotizaciones a los seguros sociales obligatorios; ya porque se crea que basta mirar el día anterior a la vigencia de la ley, y hacer caso de la circunstancia principal que con anterioridad el empleador si había tenido a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones; tampoco, si se hacen diferencias a partir de la causa por la que no se hicieron cotizaciones, dejando por fuera a los trabajadores de los empleadores según este haya debido o no hacer cotizaciones; ciertamente, es razón válida para que no opere la subrogación pensional a cargo del ISS, y el empleador tenga a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, es que el empleador no haya afiliado a su trabajador, ya por que no hubo el llamado a la afiliación, o porque hecha la convocatoria no se cumplió con el deber de afiliar, o porque era una empresa de un sector en el que seguros obligatorios no tenían cobertura pensional.

La expresión adverbial que introduce el literal h) del artículo 60, de “empresas que tienen a su exclusivo cargo las pensiones de sus trabajadores” nada desvirtúa lo dicho, si esta disposición está prevista para el Ahorro Individual con Solidaridad, dentro de un Sistema, en el que cualquiera que sea el régimen escogido, las reglas y condiciones para contribuir a la financiación de las pensiones, ya por cotización, por títulos pensionales, son iguales y deben tener igual tratamiento; si los trabajadores tienen libertad para escoger entre uno y otro, carece de sentido pretender que un empleador por no cumplir o no con la exclusividad en el reconocimiento y pago de pensiones quede liberado o no de contribuir según sea el régimen.

La condición de empleador que tiene o ha tenido a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones de sus trabajadores, para que se cumpla, basta que lo sea con uno de ellos, con el que reclama la habilitación del tiempo en la seguridad social, por el que no se hizo aporte mientras el vínculo laboral estuvo vigente. El lapso de anterioridad al que remite la Ley 100 de 1993, para determinar si el empleador es de aquellos que reconoce y paga pensiones, no se limita al inmediatamente anterior a la de la vigencia de la nueva normatividad; una similar remisión es la que hace el régimen de transición del artículo 36 ibidem, y respecto a la cual es oportuno rememorar lo que enseño la Sala, y que tiene aplicación en el sub lite, en sentencia del 20 de febrero de 2007, radicación 29120, cuando dijo: “El régimen al cual se encuentre afiliado se ha de entender cualificadamente, esto es, en el sentido de valer aquel que tenga la virtualidad de habilitarlo para acreditar requisitos para el régimen oficial bajo el cual se encuentre”.

De igual manera el periodo que se ha de tomar, respecto al cual el empleador tenía a su cargo el pago y reconocimientos de pensiones, es todo aquel por el que el trabajador prestó sus servicios al empleador sin que se efectuaran las cotizaciones a una entidad de seguridad social, el mismo que el trabajador tiene derecho se le habilite en el Sistema General de Pensiones, mediante la contribución a pensiones correspondiente.

Así, entonces, nos se puede predicar yerro del tribunal, si considera a la entidad demandada, como un empleador que tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión del actor.” De conformidad con el anterior criterio, que en esta oportunidad se reitera, y que encaja perfectamente a la situación controvertida en esta litis, el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que le enrostran los cargos, al disponer la constitución de un titulo pensional, previó cálculo actuarial, para efectos de que la entidad demandada cubra los aportes del tiempo en que no le cotizo al demandante, por la falta de afiliación. Colofón a lo expuesto, los cargos no prosperan y las Costas en el recurso de casación a cargo de la parte accionada, por cuanto su demanda de casación no salió avante y fue replicada.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el 19 de julio de 2007, en el proceso ordinario adelantado por HUMBERTO ROJAS HERNÁNDEZ contra el BANCO CAFETERO – EN LIQUIDACION-.

Costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 36268 Ref: BANCO CAFETERO, EN LIQUIDACIÓN VS. HUMBERTO ROJAS HERNÁNDEZ.- Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, estimo que la sentencia gravada debió casarse, para dejarla sin valor, pues no hacerlo, implica la aplicación retroactiva de preceptos legales no vigentes para la fecha en que el demandante prestó sus servicios a la demandada, amén de la desatención de aquellas normas que sí estaban en pleno vigor, consagradas en los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, que establecían la progresiva cobertura de ésta entidad en las diferentes regiones de la geografía nacional, y la obvia consecuencia de que el empleador no estaba en la obligación de realizar aportes con el ánimo de subrogarse, para el caso, en el riesgo de vejez.

Las razones que me llevan a disentir de lo resuelto por la mayoría, están consignadas en el salvamento de voto a la sentencia que sirvió de norte a la Sala para no quebrantar el fallo del Tribunal, de 22 de julio de 2009, radicación 32922, que me permito reproducir: “Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me permito expresar mi discrepancia, en torno a la decisión que se adoptó de no dar prosperidad al primer cargo propuesto, donde se cuestionó la carga económica que se le impuso a la sociedad demandada de “hacer la reserva actuarial entre el 28 de octubre de 1977 al 9 de enero de 1991; una vez se efectúe la reserva entregar al Instituto de Seguros Sociales, la reserva actuarial a favor de la demandante y sus hijos”, no obstante de ser un hecho indiscutido, que para esas fechas el Instituto de Seguros Sociales no había extendido la cobertura en la asunción de los riesgos en el municipio de San Alberto (Cesar), comprensión municipal donde se desarrollaba el contrato de trabajo.

Considero, que en el presente asunto, debió mantenerse la tradicional, constante y reiterada jurisprudencia de la Corte, en el sentido de que al no haber incurrido el empleador en omisión alguna por no afiliar al actor al Instituto de Seguros Sociales, pues tal entidad de seguridad social aún no había extendido su cobertura en la región del país donde el trabajador prestó sus servicios, no le genera ninguna consecuencia en su contra y, menos aún, el tener que hacer la reserva actuarial ordenada por el juez y prohijada por el Tribunal.

El anterior, es el criterio que se ha mantenido, inclusive en la reciente sentencia del 1º de julio de 2009, radicación 32942, donde se reiteró otras proferidas con anterioridad, entre las cuales se pueden mencionar la del 29 de julio de 2008, radicación 29180; 24 de julio de 2006, radicación 26078; y 4 de junio de 2008, radicación 28479.

En los anteriores términos dejo consignada mi posición sobre el tema controvertido”. Fecha ut supra, CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO Radicación 36268 Con el acostumbrado respeto, me aparto del fallo de la referencia, porque se halla en parte fundado en los criterios expuestos en la sentencia radicada bajo el número 32922, de la cual me separé. Para expresar mi disentimiento, me remito a lo que expresé al salvar el voto respecto de esa decisión: “1.- El eje central de la discusión traída a la palestra por la recurrente, estriba en establecer qué debe entenderse por los “empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión”, contenida, en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en el 1º de su Decreto Reglamentario 1887 de 1994.

“ En la sentencia de la que me separo se interpreta esa expresión de manera amplia, incluyendo en ella a empleadores de trabajadores que, al momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993 en materia pensional, se hallaban afiliados al Instituto de Seguros Sociales, pues se afirma que no se pueden hacer “…diferencias a partir de la causa por la que no se hicieron cotizaciones, dejando por fuera a los trabajadores de los empleadores, según este haya debido o no hacer cotizaciones”.

“No comparto esa inferencia, pues a mi juicio no se corresponde con lo que, correctamente entendido, surge del literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, ni con la evolución de la seguridad social en Colombia, y desconoce la forma como se dio la asunción de riesgos por parte del Seguro Social y las vicisitudes a que ella estuvo sometida.

“No discuto que ciertamente con la Ley 100 de 1993 se procura una regulación integral de la protección de la vejez y de las consecuencias de la muerte, buscándose una protección universal y que, por razón de la circunstancia de que al entrar ella en vigencia se venían consolidando derechos al amparo de la legislación que la precedió, en esa ley se tomaron previsiones para acompasar tal situación con la surgida de los nuevos mandatos.

“Pero ello en modo alguno significa que la nueva ley hiciera tabula rasa respecto de la normatividad anterior y gobernara exclusivamente y bajo sus reglas algunas situaciones jurídicas surgidas de las deficiencias del régimen pensional anterior, aunque, sin duda, buscó paliar sus efectos nocivos. Una de esas situaciones, que en mi opinión no puede analizarse al margen de las normas antecedentes de la Ley 100 de 1993, es la surgida de la falta de cobertura del Seguro Social en algunas regiones del país, que trajo como consecuencia que ciertos trabajadores sólo pudieran ser afiliados para el seguro de invalidez, vejez y muerte, tiempo después de haberse iniciado su relación laboral.

“Pienso que, en situaciones como la descrita, es claro que se presentó una subrogación del riesgo, de tal suerte que, a partir de la afiliación del trabajador al Seguro Social, cesó la responsabilidad de los empleadores en materia de las prestaciones por muerte, con mayor razón en aquellos casos en que se cumplió por parte del afiliado la densidad de cotizaciones exigidas para generar una pensión de sobrevivientes, como aconteció en este proceso.

“Esa es la conclusión que debe surgir de lo claramente dispuesto por el artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990, norma que gobernaba la asunción por parte del ISS de las pensiones de jubilación y de invalidez a cargo de los patronos y que, en mi opinión, el Tribunal infringió directamente, y según la cual “El instituto será responsable de las prestaciones de que trata el seguro de invalidez, vejez y muerte a partir de la afiliación, en los términos contemplados en el presente reglamento”.

“2.- El citado literal c) del parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 regula el derecho a la pensión de vejez de los trabajadores que prestaban servicios a empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento de la pensión, por no ser posible que la prestación fuera asumida por el Seguro Social, dada la falta de afiliación del trabajador, ocasionada por las limitaciones de la cobertura.

“Es mi criterio que la regla contenida en el citado literal, antes de su modificación por la Ley 797 de 2003, se aplica, entonces, en aquellos eventos en que el empleador debía reconocer la pensión de jubilación del Código Sustantivo del Trabajo, por no haber sido posible la afiliación del trabajador al Instituto de Seguros Sociales por las limitaciones de cobertura de ese instituto.

“En mi sentir, la norma en comento no estaba dirigida a todos los trabajadores subordinados, sino solamente a unos pocos de ellos, porque frente a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social en pensiones gobernado por la Ley 100 de 1993, el objetivo fundamental de ese precepto del artículo 33 fue regular la situación pensional del grupo de trabajadores que, por razones distintas a la omisión del empleador, no pudieron ser afiliados al Seguro Social.

Por ello, se estableció que la pensión de esos trabajadores, que estaba a cargo de su empleador, pudiera ser compartida con el citado instituto y de ahí que la norma exigiera la existencia de la relación laboral al inicio de la vigencia de la Ley 100 de 1993, porque quienes ya no mantuvieran vigente el contrato perdieron la posibilidad de pensionarse con su empleador en los términos del Código Sustantivo del Trabajo si no habían trabajado 20 años.

“3.- Pero la situación de los trabajadores afiliados al Seguro Social no fue regulada, en los términos pregonados por la mayoría, por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como tampoco por las normas que lo reglamentaron, pues la prestación por vejez de ellos quedó, como regla general, y de conformidad con el citado artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990, a cargo de ese instituto.

“Ello es tan claro que el artículo 16 de ese acuerdo estableció un régimen transitorio, para regular, entre otras, situaciones como las del aquí causante, que fue afiliado mucho tiempo después de haberse iniciado la relación laboral, pero, en todo caso, antes de entrar a regir l Ley 100 de 1993. “Dispuso en efecto, esa norma del reglamento: “COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES LEGALES DE JUBILACION.

Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 10 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000) moneda corriente o superior, ingresarán al seguro obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.

Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por la ley para las pensiones plenas o especiales en ella consagradas, podrán exigir la jubilación, pero el patrono continuará cotizando en este seguro hasta cuando el trabajador cumpla con los requisitos mínimos exigidos por el instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento, el instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que venia cubriendo al pensionado”.

“Por otra parte, que la expresión “empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento de pensiones” no involucra a aquellos cuyos trabajadores fueron afiliados al Seguro Social, se comprueba con lo dispuesto por el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al regular el campo de aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, señala que será aplicable “…a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, de los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguros Sociales”, con lo que, con nitidez, diferencia a los trabajadores de empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, de aquellos afiliados obligatorios al Instituto de Seguros Sociales.

“Ello indica que, como regla general y para los efectos de ese artículo, un trabajador afiliado a ese instituto no es uno de aquellos cuyo empleador tiene a su cargo el reconocimiento de la pensión. “Y estimo que es importante la anterior precisión porque en la sentencia que no comparto se acude al artículo 5º del citado decreto 813 de 1994.

Pero considero, contrariamente a lo que se sostiene en la sentencia, que ese artículo no establece para los empleadores una obligación imperiosa y de ineludible cumplimiento de habilitar todo el tiempo en que el trabajador le hubiere prestado servicios, mediante el traslado del cálculo actuarial correspondiente, en la forma como se entiende en esa providencia de la que me separo.

“Si bien esa norma señala que el “empleador trasladará al Instituto el valor correspondiente al cálculo actuarial previsto en el artículo 33 de la ley 100 de 1993, resultante a 1 de abril de 1994, o un titulo representativo del mismo emitido por el empleador en las condiciones y con las garantías que señale la Junta Directiva del Instituto del Seguro Social”, en realidad lo hace para que la pensión pueda ser asumida por el Instituto de Seguros Sociales, por tratarse, precisamente, de una prestación susceptible de ser compartida en su pago.

“Pero la misma norma señala que “En el evento que no se traslade al Instituto de Seguros Sociales el valor correspondiente, el empleador la empresa continuarán con la totalidad de la pensión a su cargo. Quiere ello significar que el objetivo del traslado del cálculo actuarial es el de posibilitar que la pensión sea compartida, de tal suerte que podrá el empleador optar por trasladar ese cálculo, para compartir la pensión, o continuar con el pago íntegro de la pensión de jubilación. “Por lo tanto, no encuentro que de lo dispuesto en esa norma pueda surgir la obligación del empleador de trasladar el cálculo actuarial respecto de las cotizaciones que no se efectuaron cuando no había cobertura del Seguro Social.

Aparte de ello, es una norma dirigida a la pensión por vejez, mas no se refiere, en concreto, a la pensión de sobrevivientes. “Por lo expuesto, estimo que la situación pensional del causante no es una de aquellas que normalmente daría lugar al traslado de un cálculo actuarial, mucho menos respecto del tiempo en que no pudo ser afiliado al Seguro Social, de suerte que no le resultaban aplicables las normas de las que echó mano el Tribunal.

“4.- Es mi opinión que decisiones como la adoptada por el Tribunal no se corresponden con el principio de confianza legítima que debe guiar las actuaciones de la administración, pero también la de las autoridades judiciales, como con claridad lo explicó la Sala de Casación Civil de esta Corporación en fallo del 25 de junio de 2009, Referencia: 11001-02-03-000-2005-00251-01, que me permito transcribir en lo pertinente: “La confianza legítima se traduce en la protección de las expectativas de estabilidad generadas con las actuaciones previas ante la fundada creencia de su proyección en condiciones relativas de permanencia, coherencia y plenitud, partiendo de la premisa según la cual todo ciudadano tiene derecho a prever, disciplinar u ordenar su conducta con sujeción a las directrices normativas entonces vigentes, a su aplicación e interpretación por las autoridades, confiando razonablemente en que procederán de manera idéntica o similar en el futuro.

“Se protege, la convicción íntima del ciudadano en la estabilidad normativa y las actuaciones del Estado, sin llegar al extremo de la petrificación del ordenamiento jurídico, ni a su preservación indefinida por cuanto el derecho se construye diariamente, vive en su interpretación y aplicación por los jueces como garantes primarios de los derechos, libertades y garantías ciudadanas (F. Castillo Blanco, La protección de confianza en el derecho administrativo, Marcial Pons, Madrid, 1998, p.108;

Eduardo García De Enterría, “El principio de protección de la confianza legítima como supuesta tutela justificativa de la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador”, en Estudios de Derecho público económico. Libro homenaje al Profesor Sebastián Martín Retortillo, Civitas, Madrid, 2003, págs. 33 y ss). “En este contexto, el principio no solo es deseable, sino que se presenta como una exigencia social ineludible para garantizar la buena fe y las legítimas expectativas por situaciones derivadas del comportamiento anterior.

“La buena fe, “hace relación a una conciencia honesta, es decir, a un sentimiento de honradez, tener la conciencia de que se obra decorosamente, la confianza legítima de que los demás obran honestamente …”(cas.civ. sentencia de junio 23 de 1958), es principio general del derecho (cas. civ., 2 de julio de 2001, exp. 6146), del sistema jurídico, el tráfico jurídico y la convivencia social, “va mucho más allá que, simplemente, la de generar normas en ausencia de reglas legales o consuetudinarias específicas” (cas.civ. sentencia de 16 de agosto de 2007, [SC-114-2007]), ostenta una particular connotación constitucional y se presume en todas las actuaciones de los particulares ante el Estado (artículo 83, Constitución Política).

“El principio aplica en cada situación concreta, se aprecia por el juzgador in casu, conforme al marco de circunstancias singular, considerando los distintos factores incidentes, la actuación de la autoridad, la confianza generada, las expectativas legítimas creadas, la buena fe de los particulares, sin existir un criterio absoluto, inflexible e inmediato.

Es además, menester, ponderar los diferentes intereses eventualmente contrapuestos. “Naturalmente, no se restringe al ámbito de las relaciones ciudadanas con los órganos del Estado, por constituir un principio que irradia el ordenamiento. “En tratándose de la aplicación e interpretación de las normas jurídicas por los jueces, tiene relativa operancia, por cuanto las decisiones obedecen a situaciones fácticas, normativas y probatorias diversas, la jurisprudencia es dinámica y cambia en función de las necesidades sociales.

“Empero, la uniformidad, coherencia y consistencia de la jurisprudencia concierne a la certidumbre del orden jurídico y, por tanto, desarrolla los principios liminares del Estado, lo que explica, de un lado su estabilidad y no su construcción caprichosa o conveniente y, de otro lado, la adopción de las modificaciones y adaptaciones en forma seria, serena y ponderada, desde luego que la confianza de los ciudadanos en los órganos de impulsión o aplicación normativa está articulada en la coherencia y en su mantenimiento, sin llegar al estatismo, en cuanto confía y espera una conducta serena y responsable.

“Por ello, la seguridad jurídica, está estrechamente vinculada con la confianza legítima, sin confundirse con ésta, protegiendo "la confianza que los ciudadanos pueden tener en la observancia y el respeto de las situaciones derivadas de la aplicación de normas válidas y vigentes" (Sentencia del Tribunal Constitucional español Nº 147 de 1986, fundamento jurídico 4º) y “[e]sta confianza no se garantiza con la sola publicidad del texto de la ley, ni se agota en la simple adscripción nominal del principio de legalidad.

Comprende además la protección a las expectativas legítimas de las personas de que la interpretación y aplicación de la ley por parte de los jueces va a ser razonable, consistente y uniforme”. (Corte Constitucional, Sentencia C-836 de 2001). “Y estimo que se afecta ese principio porque la normatividad vigente en el momento en que comenzó el causante a prestar sus servicios, la reglamentación del Seguro Social y la jurisprudencia laboral, crearon una convicción en los empleadores sobre las obligaciones a su cargo en las regiones en las cuales el Seguro Social no asumió prontamente la cobertura del seguro de vejez, fundada certidumbre bajo la cual establecieron las relaciones con sus trabajadores y con la seguridad social, que no puede ser abruptamente modificada por normas legales, como tampoco por decisiones judiciales.

“Así, con amparo en la normatividad que regía antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, la jurisprudencia de esta Sala, fundamentada en las normas legales y reglamentarias vigentes, consideró, con acierto en mi opinión, que cuando en determinada región no existiera cobertura por parte del Seguro Social, no había ninguna obligación para el empleador en materia de aportes a ese instituto, por actuar de conformidad con el ordenamiento jurídico.

Desde luego, quedaba a su cargo la cobertura del riesgo o contingencia de que se tratara, la invalidez, la vejez o la muerte, pero no en los términos fijados en los reglamentos del Seguro Social. “Así lo dijo la Corte en la sentencia del 4 de junio de 2008, radicación 28479, en la que se hizo mérito, entre otras, de la sentencia del 9 de junio de 2000, que se citó por el magistrado que salvó su voto respecto de la sentencia del Tribunal y en la cual se explicaron las razones por las que los empleadores no tienen ninguna obligación respecto de la falta de cotizaciones en el período en que no hubo cobertura; criterio que ahora se modificó, sin razón para ello, en mi entender.

“Transcribo lo pertinente de esa sentencia, pues en mi opinión los razonamientos expuestos por la Sala en las decisiones que allí se transcribieron, permiten llegar a una conclusión diferente de la obtenida en el fallo del que me separo: (…) “En armonía con lo hasta aquí expresado, importa precisar que la obligación de afiliación se radicaba en cabeza de los empleadores cuando en los lugares donde se desarrollaba la labor contratada hubiera cobertura del Instituto de Seguros Sociales.

“Para decirlo con otras palabras: la zona geográfica en que se ejecutaba el contrato de trabajo determinaba la obligación del empleador de afiliar a su trabajador a la entidad de seguridad social y la de ésta de cubrir las contingencias correspondientes. “Por lo tanto, si en el lugar donde se prestó el servicio por parte del trabajador no existía cobertura del Instituto de Seguros Sociales, el empleador no estaba obligado a la afiliación, ni le cabía responsabilidad alguna en razón de las cotizaciones que no sufragó, desde luego que actuó, por entero, aferrado al ordenamiento jurídico.

(Subrayas y negrillas no son del texto de la sentencia) “Así lo explicó esta Sala de la Corte, en sentencia de 31 de enero de 2003 (Rad. 18.999): “Con todo, si se adentrara la Corte en el estudio de las pruebas del proceso, se tendría que absolver a la demandada, como a continuación se indica: SAMUEL VIRVIESCAS PEÑALOSA celebró contrato de trabajo con la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, en Bogotá, el 17 de mayo de 1977, para prestar servicios en Miraflores (Boyacá) (folios 173 y 174 C. 1); por mutuo acuerdo lo dieron por terminado a través de conciliación, a partir del 30 de septiembre de 1987 (folios 176 a 178 C. 1); la planilla remitida por el ISS registra que únicamente estuvo afiliado bajo la patronal 06018200129 “C DEPTAL CAFETEROS DE BOYAC”, los días 26 y 27 de mayo de 1986 (folio 230 C. 1), dado que la información de dicha entidad visible a folio 226 en que aparece con ingreso bajo la misma patronal el 2 de enero de 1984, no es clara, ya que figura un asterisco en la columna correspondiente a donde debía registrarse la fecha de retiro.

“De modo que si dentro del área de labores del trabajador estaba la localidad de Moniquirá (folio 175 C.1), y allí “los servicios del ISS se iniciaron en el mes de enero de 1993” (folio 146), ello relevaba a la empresa de la obligación de inscribirlo para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte pese a que fue en Bogotá donde se celebró el contrato de trabajo y en donde el ISS empezó a cubrir tales riesgos a partir del 1º de enero de 1967.

“De esta manera no podría aceptarse la posición de la censura de que por haberse celebrado el contrato en Bogotá debió inscribirse en esta ciudad donde la cobertura del ISS empezó en 1967, o en Tunja, Capital del Departamento de Boyacá, puesto que, como lo reconoce la misma parte recurrente, “la cobertura en la ciudad de Moniquirá, donde laboraba el señor Virviescas comenzó en 1993, como se deduce de la documental que obra a folio 146, ” (folio 17 C. de la Corte), es decir con posterioridad a la terminación del contrato y al deceso del citado, que aconteció el 20 de julio de 1988.

“Valga recordar que inicialmente lo que tuvo que ver con materia pensional estuvo a cargo del empleador, pero posteriormente y en forma gradual, dada la posición geográfica donde se prestara el servicio, tal carga prestacional fue asumida por el Instituto de Seguros Sociales, “de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto”, atendiendo los precisos términos que consagra el artículo 259-2 del C.S.T. “La posición que aquí se sostiene es la que esta Sala de la Corte ha mantenido frente a asuntos similares.

En sentencia del 9 de junio de 2000, Radicación No.13347, se dijo lo siguiente: “Sin embargo, a pesar de lo infundado de la acusación, la Sala debe anotar que el razonamiento que se hace en la sentencia cuestionada para denegar los pedimentos de la demanda, es acertado, en el sentido de que durante el tiempo el que el trabajador comenzó a desarrollar sus actividades en el municipio de Santa María (Boyacá), no existía obligación del empleador de afiliarlo al I.S.S., por no haberse extendido su cobertura a esa localidad.

Por lo tanto, si esos presupuestos fácticos no se discuten en el recurso extraordinario acorde con la vía ataque utilizada, resulta equivocado concluir como lo pretende hacer ver el recurrente, que el empleador y mucho menos, el I.S.S., tenga que responder por unas cotizaciones que no hizo durante un determinado lapso de tiempo, fundado, nó en una actitud renuente o caprichosa de su parte, sino en virtud a razones de tipo legal que le imponían cancelarle la afiliación por no haberse extendido la cobertura del I.S.S. a aquella población del país donde fue enviado el actor a prestar los servicios durante varios años.

“Ya esta Sala de la Corte Suprema de Justicia ha tenido la oportunidad de fijar su criterio en controversias que guardan cierta similitud con la que constituye el aspecto puntual de debate, relacionada con la no obligación del empleador de afiliar al I.S.S. a sus trabajadores que laboran en localidades donde aún no se ha ampliado la cobertura, como lo es, en sentencia del 18 de abril de 1996, radicación 8453, reiterada en la del 12 de diciembre de 1996, radicación 9216 y febrero 24 de 1998, radicación 10339, donde se dijo: “‘Ese marco conceptual, histórico y legislativo dentro del cual ha venido operando la asunción de los citados riesgos por parte del Instituto de Seguros Sociales, contiene enunciados generales sucesivos que sirven de pauta para una mejor comprensión de ese mecanismo en cuanto se refiere a los trabajadores dependientes.

Por tanto, puede entenderse que la obligación del ISS de pagar los riesgos que cubre --y específicamente para el presente caso los referentes a invalidez, vejez y muerte-- empieza en el momento en que los asume, vale decir, cuando dispone iniciar la cobertura de tales riesgos en las zonas geográficas del territorio nacional donde aún no lo ha hecho y en ese mismo momento nace la obligación del empleador de afiliar a su trabajador con la advertencia de que la afiliación debe darse de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos del Instituto.

Así mismo en tal oportunidad surge la obligación conjunta de los sujetos del contrato de trabajo de pagar los respectivos aportes o cotizaciones. En presencia de esos eventos puede decirse, en principio, que el empleador queda exonerado del pago de dichas contingencias. “‘Lo anterior permite colegir que la afiliación al ISS de un trabajador que labora en un lugar en el cual la entidad de previsión social no ha extendido su cobertura resulta indebida, porque de un lado el empleador no tiene la obligación legal de hacerlo y de otro, porque el Instituto no ha asumido el cubrimiento de las contingencias correspondientes.

Tan es así que el Reglamento General de Sanciones, Cobranzas y Procedimientos del Instituto de Seguros Sociales, adoptado por el Decreto 2665 de 1989 estableció en el artículo 20, literal c) como una de las causales de cancelación parcial o total de la afiliación de un trabajador el que no se encuentre comprendido entre los grupos de población o en la zona geográfica llamada a inscripción, lo cual, si bien es aplicable desde la expedición del decreto, brinda un valioso elemento de juicio frente al caso bajo estudio para cuya definición debe procurarse la aplicación de las normas en forma que produzcan el efecto de brindar el cubrimiento del riesgo correspondiente, en este caso el de vejez, pues no se estima viable una aplicación en sentido que conduzca a que el afectado por el riesgo termine a la postre careciendo de pensión. “‘El tema propuesto en el asunto bajo examen no ha sido extraño a la Corte, pues en la sentencia del 15 de julio de 1994, radicación 6681, lo abordó aunque de manera tangencial en razón a que propiamente ese punto no era materia de controversia, y dijo sobre el particular que "determinarán el régimen aplicable y el grado de responsabilidad del empleador la zona geográfica en la que se ejecuta el contrato de trabajo, pues en ella puede no haber sido establecido el sistema del Seguro Social( )’" Y, en sentencia de 24 de noviembre de 2006 (Rad. 27475), reiteró: “En lo que respecta al segundo tema, tampoco cabe razón alguna a la censura.

En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales. Pero ello no era posible de inmediato ni en todo en el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS.

Así las cosas, las normas pertinentes tuvieron en cuenta que la afiliación se hacía obligatoria en la medida en que en los lugares donde se desarrollaba la labor contratada hubiera cobertura de la entidad de seguridad social. Luego, contrario sensu, en donde no la hubiera tampoco era indefectible la inscripción del trabajador al ISS. Por supuesto, esto implicaba que el empresario seguiría a cargo con las prestaciones aludidas.

Así lo ha reiterado la Corte y por ello el aspecto jurídico involucrado es pacífico para la doctrina nacional, sin que se vislumbre infracción de norma sustancial alguna”. (…) “Conviene observar que el hecho de que el empleador no estuviese obligado a afiliar a los trabajadores que laborasen en lugares donde no existiese cobertura por parte del Instituto de Seguros Sociales, no significa el desamparo de aquéllos, esto es, que no tuviese derecho a la seguridad social.

“Lo que, en realidad, traduce esa situación es la de que el empleador es el responsable de la seguridad social de sus trabajadores y, por lo tanto, el obligado a cubrir las prestaciones o beneficios, que se mantienen a su cargo, en razón de que el Instituto de Seguros Sociales no lo subrogó en tal cubrimiento, justamente por no haber asumido los riesgos por falta de cobertura”.

“Como surge del fallo arriba trascrito, la circunstancia de que no existiera cobertura del Seguro Social no implicaba en modo alguno que el trabajador no tuviera protección, pues seguían aplicándose las normas legales; como tampoco traía ello como consecuencia que el empleador estuviera exento de cualquier obligación en materia prestacional, porque estaba a su cargo el reconocimiento de las prestaciones en los términos fijados por las leyes vigentes.

Empero, ninguna de las normas antecedentes de la Ley 100 de 1993 estableció la obligación para el empleador de pagar los aportes o asumir una obligación análoga, respecto del lapso en que no hubo cobertura, pues ello equivaldría a imponerle una doble carga, carente de sentido por inequitativa: de una parte, responder por las prestaciones en los términos de la ley vigente y, de otra, al asumir el Seguro la protección de los riesgos, pagar los aportes en el lapso en que no existía esa cobertura.

“Por esa razón es que no encuentro lógico que si, en cumplimiento del ordenamiento legal vigente y atendiendo los criterios jurisprudenciales que lo desarrollaron, los empleadores tuvieron a su cargo el reconocimiento de prestaciones en el lapso en que no hubo cobertura por parte del Seguro Social, deban ahora, sin que exista norma legal que lo establezca, asumir el traslado de un calculo actuarial para suplir la falta de esos aportes, cuando no hubo ninguna responsabilidad de su parte en la falta de pago de esas cotizaciones, sino una deficiencia en el sistema de seguridad social existente en ese momento que, en todo caso, no les es a ellos atribuible.

“Estimo que no es equitativo que un empleador haya tenido que reconocer prestaciones en los términos del Código Sustantivo del Trabajo y demás normas en ese entonces vigentes por la muerte de un trabajador no afiliado a la Seguridad Social ocurrida antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993 y ahora, también, tenga que asumir el traslado de cálculos actuariales, respecto de otros trabajadores que fallecieron en vigencia de esa norma, pero estando ya afiliados al sistema.

“Con mayor razón resulta ello ilógico, si la propia jurisprudencia de la Sala consideró que las afiliaciones efectuadas en zonas donde no había cobertura del Seguro Social eran indebidas, como lo hizo en la sentencia del 18 de abril de 1996, transcrita en la del 4 de junio de 2008, radicación 28479, arriba copiada y en la cual se dijo: ‘Lo anterior permite colegir que la afiliación al ISS de un trabajador que labora en un lugar en el cual la entidad de previsión social no ha extendido su cobertura resulta indebida, porque de un lado el empleador no tiene la obligación legal de hacerlo y de otro, porque el Instituto no ha asumido el cubrimiento de las contingencias correspondientes”.

“5.- No desconozco que en casos como el presente la ausencia de cobertura del Seguro Social en la región en la que trabajó el causante termina afectando el monto de la prestación de sobrevivientes de sus beneficiarios. Pero es mi criterio que por esa situación no deben responder, en la forma como lo decidió el Tribunal, los empleadores que cumplieron con el ordenamiento legal vigente y para remediarla no puede acudirse a normas que no son pertinentes y que, con todo, no permiten llegar a conclusiones como las obtenidas por el juez de la alzada”.

Las anteriores son las razones que me llevaron a no compartir la sentencia. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 28