CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 36265 RUBÉN DARÍO MAYA RESTREPO VS ALMACAFÉ. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.36265 Acta No. 02. Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil diez (2010).

Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado de RUBÉN DARÍO MAYA RESTREPO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, el 14 de agosto de 2007, en el proceso promovido por el recurrente contra ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO DE CAFÉ S. A. ALMACAFÉ S. A.

ANTECEDENTES En lo que tiene que ver estrictamente con el recurso extraordinario, entre otras varias pretensiones, y en subsidio del reintegro al cargo que ocupaba cuando fue despedido, solicitó el actor “Reconocerme el valor de la Pensión Especial de Jubilación establecida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 (hoy artículo 37 de la Ley 50 de 1990), la cual tiene un valor mensual aproximado de $683.212.00”.

El soporte fáctico de las pretensiones, considerando la demanda de casación, se puede compendiar diciendo que en ejecución de un contrato de trabajo a término indefinido, el actor prestó servicios a la demandada desde el 26 de enero de 1970 hasta el 30 de noviembre de 1988, cuando fue injustamente despedido. Que devengó como salario final $467.638.oo, pero su “salario mensual promedio” fue de $958.895.86, que desagregó, y con el cual deben liquidarse las prestaciones; que sin embargo, varios de sus componentes, no fueron incluidos por la demandada para realizar las correspondientes liquidaciones (fls. 7 al 22).

En la respuesta a la demanda (folios 29 a 34), ALMACAFÉ se opuso a la prosperidad de las pretensiones; aceptó algunos hechos como ciertos, tales como los relativos al tiempo en que transcurrió la relación laboral, la clase de contrato, el valor del último salario devengado por el actor ($467.638.oo), el cargo desempeñado, y el pago de la condigna indemnización por el despido.

Se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y formuló las excepciones de conciliación extrajudicial, cosa juzgada, pago, compensación, inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, y prescripción. Por sentencia de 8 de abril de 2005, el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá declaró probada la excepción de cosa juzgada respecto de todas las pretensiones, y en consecuencia, absolvió a la demandada, con costas a la parte actora.

SENTENCIA ACUSADA Actuando como juez de descongestión, el 14 de agosto de 2007, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, confirmó la providencia apelada, y gravó con las costas al demandante. Luego de discurrir en torno al instituto de la conciliación, sus efectos, y los requisitos de fondo y forma que debe concurrir para su validez, y de haber descartado la presencia de vicios del consentimiento en su celebración, ni el desconocimiento de algún derecho cierto e indiscutible en cabeza del empleado, acometió el estudio de la pensión deprecada.

Comentó que el propósito de la consagración de dicha especie pensional, fue evitar el despido de un trabajador que hubiera prestado servicios a una empresa por más de 10 y menos de 20 años, “asegurándoles una pensión proporcional que reemplazara en parte la jubilación plena frustrada por el despido abusivo”, lo que se explica, dice el ad quem, “si se tiene en cuenta que, dada la gradualidad de la cobertura, al momento de expedirse la Ley 171 de 1961 el Seguro Social no había comenzado a asumir el riesgo de vejez y en tales condiciones la desprotección del trabajador despedido sin justa causa era más evidente”.

Que, en tal virtud, con la subrogación de que fue objeto el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, por el vigor jurídico que cobró el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, la pensión restringida se justifica sólo cuando hay ausencia de afiliación a la seguridad social, pues puede presumirse que el fin del despido, se encuentra en el propósito de eludir la pensión de vejez; empero, “Hoy, cuando el Seguro Social ha asumido el riesgo de vejez, (…), esta presunción carece de sentido, pues aún suponiendo una gran rotación, el trabajador conserva todos sus derechos frente al Instituto de Seguro Social y nada tiene que temer acerca de su pensión.”, y por ello, el legislador eliminó la pensión sanción “en la hipótesis de que el trabajador tuviera derecho a reclamar del sistema de seguridad social el reconocimiento de su pensión de vejez, pues en tales casos el empleador es sustituido en esa obligación”.

El discurso del juez de apelaciones, prosiguió así: “Debe insistirse en que la pensión sanción prevista para los empleados no afiliados al régimen de seguridad [social] es de carácter prestacional, no pudiendo entenderse, por ende, como un castigo impuesto al empleador. Ello explica porque el empleador tiene ante sí varias alternativas dispuestas por el ordenamiento y que, en líneas generales, consisten en continuar pagando las cotizaciones que falten para que el trabajador finalmente acceda a la pensión de vejez, no pagar esas cotizaciones respondiendo, entonces, por la cancelación de la pensión sanción durante la vida del trabajador o conmutar la pensión con el seguro social.

En cuanto al artículo 8º de la Ley 171 de 1961, puede decirse que rigió para los trabajadores del sector privado hasta el 1º de enero de 1991 cuando fue sustituida por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, pero siguió vigente para los trabajadores del sector oficial hasta cuando empezó a regir el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 que estructuró la pensión sanción en los siguientes términos: (…) Luego de copiar el texto del precepto legal, expuso: “Después del recuento antes efectuado, se tiene que, para el buen suceso de la pretensión de reconocimiento de la pensión sanción, deben concurrir los siguientes presupuestos: a) el tiempo de servicio; b) un acto positivo del empleador, concretado en el despido injusto y c) la falta de afiliación al sistema de pensiones.

En este orden de ideas, corresponde a la Corporación verificar si en el asunto en ciernes el demandante acreditó en forma fehaciente los requisitos antes referidos. Con respecto al tiempo de servicios, se tiene que el actor laboró en la empresa demandada desde el 26 de enero de 1970 al 30 de noviembre de 1988, esto es, 18 años, 10 meses y 5 días; el despido injusto se encuentra acreditado con el acta de conciliación que sobre la terminación del contrato suscribieron las partes, donde además se acuerda el pago de la indemnización correspondiente.

Y respecto a la afiliación al sistema de pensiones, en el expediente obra en los folios 503 a 506, sobre la afiliación del demandante a dicha entidad, que da cuenta de los períodos de cotización del demandante al Instituto de Seguro Social, así como el número de semanas cotizadas, hecho que per se descarta la procedencia del reconocimiento de la pensión sanción. En este orden de ideas, de acuerdo con las motivaciones que en extenso se han dejado consignadas, debe confirmarse en su integridad la sentencia del juzgado, pues esta Sala encuentra ajustado a derecho el sustento jurídico de la referida decisión, (…)” RECURSO EXTRAORDINARIO Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, la parte recurrente propone que se case parcialmente la sentencia acusada, que confirmó la absolutoria de primer grado, para que en sede de instancia “ revoque los numerales SEGUNDO Y TERCERO de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado (…), para que en su lugar decrete el reconocimiento y pago a partir del 30 de Julio de 2001 (…), la PENSIÓN RESTRINGIDA de que trata el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, por la suma de (…) ( $4.977.751.44) que corresponde al (…) (70.68%) del último salario promedio aplicándole la INDEXACIÓN certificada por el DANE, o sea del porcentual acumulado del $925.87% generado desde el 1º de Diciembre de 1988 (fecha del despido de Almacafé) y el 30 de julio de 2001 (fecha en que mi representado adquirió el derecho pleno a su pensión restringida) sobre una proporcionalidad de 6.785 días; todo lo anterior con el soporte legal de que tratan los artículos 48 y 53 Constitucionales”.

Que como efecto de lo anterior, se disponga el pago del retroactivo causado por las mesadas insolutas, incluyendo las adicionales de junio y diciembre, con los aumentos anuales, todo lo anterior indexado; y el pago de los intereses por mora, previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Propone dos cargos, oportunamente replicados por la demandada, y que se resolverán en el orden propuesto, en caso de ser necesario.

PRIMER CARGO Dice: “por violar DIRECTAMENTE en concepto de APLICACIÓN INDEBIDA las disposiciones sustanciales contenidas en los artículos (sic) 37 de la Ley 50 de 1990, en relación con los preceptos de que tratan los artículos 8º de la Ley 171 de 1961; el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, los artículos 1608, 1649 y 1626 del Código Civil aplicables por analogía como lo disponen los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del C.S.T. y S.S.; los artículos 48, 53, 58, 243 Constitucionales y el artículo 21 del Decreto 2067 de 1991, la primera de tales normas por haberla aplicado al caso y las restantes por no haberlas aplicado, cuando era forzoso hacerlo”.

Luego de copiar un fragmento del fallo que combate, el recurrente aclaró que “La indebida aplicación de (sic) art. 37 de la Ley 50 de 1990, no obedeció al hecho de que el Juez desconociera la norma, sino porque omitió su validez en el tiempo. El error que se endilga al fallador de instancia ocurrió, porque no tuvo en cuenta la vigencia de la ley en el tiempo respecto de lo establecido en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 que dispone: (…).

Una vez trascribió el precepto legal mencionado, reiteró que era imperiosa la aplicación de esta regla de derecho, y que el yerro se presenta, no por desconocimiento de dicha norma, sino en cuanto omitió su validez en el tiempo, y a renglón seguido, reprodujo el aparte de la providencia, en el que estima se plasma la equivocación. Sobre las exigencias que el ad quem consideró necesarias para la procedencia de la pensión restringida, anotó que su discrepancia radica en la imposición de “un requisito no contenido ni exigido en la norma dejada de aplicar, pero dicho requisito sí lo contiene el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, que le impone al trabajador una condición más, es decir, que la patronal no haya afiliado al trabajador a la seguridad social.

Advirtiendo, para efectos del presente proceso que, dicho requisito solo se exige a partir de que entró en vigencia el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, es decir, con posterioridad a la terminación del vínculo laboral (…), y aclarando que dicha terminación se dio el 30 de noviembre de 1988”. Los argumentos de la censura continuaron así: “Es aquí donde debe hacerse notar que el Tribunal si conocía la norma, pues, partió de la existencia del artículo 8º de la Ley 171 de 1961 cuando al respecto de ella dijo: y sin tener en cuenta la fecha en que se realizó el despido de mi poderdante; como consecuencia de ello aplicó el requisito adicional como si el demandante hubiere sido despedido en vigencia del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, la cual, se repite, si exigió ese requisito adicional y como resultado de la aplicación indebida negó la pensión al demandante”.

Igualmente debe recordarse al respecto que, la norma aplicable al trabajador para efectos [de] esta clase de pensiones, corresponde exclusivamente a la que regía al momento de la terminación del vínculo laboral, es decir, en el presente caso el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, ya que el vínculo laboral terminó el 30 de noviembre de 1988, como lo aceptan expresamente las partes (la mención [de] la fecha no contraviene el aspecto fáctico per se, solo se menciona como referente para determinar la normatividad que se debe aplicar)”.

La trascripción de un trozo de la sentencia C-981 A, sirvió al impugnante para sostener que es claro el desconocimiento de la validez en el tiempo del multicitado artículo 8º de la Ley 171 de 1961, “es decir, no verificó si para ese momento estaba vigente la ley mencionada y aplicó al presente caso, la ley que la derogó (art. 37 de la Ley 50 de 1993 –sic-), la cual solo entró a regir a partir del 1º de enero de 1991 (como lo indicó el ad-quem), fecha posterior a la terminación del contrato”.

LA RÉPLICA Expresa su oposición al éxito de la demanda de casación, puesto que, en su concepto, contiene “razonamientos subjetivos del apoderado y con hechos nuevos no relacionados en la demanda inicial que hacen improcedente a todas luces el reconocimiento de la pensión restringida de jubilación y sus reajustes legales y pretender el pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sin haber sido solicitados en la demanda inicial”.

Endilga al escrito de demanda “un gran error de técnica de casación”, pues a pesar de enderezarse el ataque por la vía directa, la sustentación del cargo se soporta en el texto del acta de conciliación, por manera que, “es inadecuada la acusación directa en la forma como se plantea, porque obliga a la Corte a sumergirse en el contenido del expediente”.

En cuanto al fondo de la acusación, aduce que el mutuo acuerdo emitido por las partes para poner fin a la relación de trabajo, y la declaratoria de paz y salvo que hiciera el actor, consignados en el acta de conciliación, impiden el reconocimiento de la pensión restringida de jubilación, toda vez que el despido injusto es requisito de necesaria concurrencia para proveer favorablemente sobre dicha pretensión. SE CONSIDERA El ataque por la vía de lo jurídico, supone la conformidad de la censura con los supuestos fácticos que tuvo por demostrados el fallador de segunda instancia. Para este caso, importa destacar los extremos temporales del contrato de trabajo, iniciado el 26 de enero de 1970, y finalizado el 30 de noviembre de 1988, para una permanencia total de 18 años, 10 meses, y cuatro días, al servicio de la demandada.

En los términos que quedaron reproducidos en los antecedentes de ésta providencia, el Tribunal también tuvo por acreditado que “el despido injusto se encuentra acreditado con el acta de conciliación que sobre la terminación del contrato suscribieron las partes, donde además se acuerda el pago de la indemnización correspondiente”. En tal virtud, no era necesario que el impugnante controvirtiera aspectos vinculados con la forma en que finalizó la relación laboral, como en efecto, no lo hizo, sino que, muy por el contrario, lo advirtió expresamente en el desarrollo del cargo.

La mención que en la formulación del cargo hace el recurrente al submotivo de aplicación indebida, por la vía directa, no es suficiente para descartar su estudio, toda vez que en la demostración centra el ataque exclusivamente en la vigencia de la norma que utilizó el ad quem para resolver el litigio, al no haber reparado que para la fecha en que finalizó la atadura contractual, no había cobrado vigor jurídico el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, que incluyó como requisito adicional a los contemplados en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, la falta de afiliación del trabajador al sistema general de pensiones.

A la Sala no le asiste duda de que, efectivamente, a pesar de tener claro que el condicionamiento introducido por el legislador de 1990 sólo era exigible a partir del 1º de enero de 1991, y que la relación de trabajo había finalizado el 30 de noviembre de 1988, hecho no discutido en sede de apelación, el Tribunal se equivocó al resolver el litigio siguiendo los parámetros trazados por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, dejando de aplicar la norma vigente para el 30 de noviembre de 1988, que no era otra que el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, que supedita el reconocimiento de la pensión sanción, a la concurrencia de un tiempo de servicios superior a 10 años, y a que haya mediado la terminación unilateral y sin justa causa, por parte del empleador.

En ese orden, el juez de apelaciones incurrió en una de las típicas formas de violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida, en la medida que le imprimió efectos retroactivos a una norma jurídica que no formaba parte de la legislación vigente para la época en que terminó el vínculo laboral (art. 37 Ley 50/90), con lo cual, además, desconoció el claro mandato del inciso 1º del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo.

En consecuencia, el cargo es fundado y próspero, pero sólo parcialmente, toda vez que en la demanda inicial no fue solicitada condena por concepto de intereses moratorios, y la indexación se restringió al valor supuestamente adeudado por indemnización por despido injusto, sin que se hiciera referencia a la actualización de la base salarial para la liquidación de la prestación. En razón de lo anterior, se hace innecesario el estudio del segundo de los cargos propuestos.

En sede de instancia, valen las anteriores consideraciones para revocar parcialmente la sentencia que puso fin a la primera instancia, en cuanto negó la concesión de la pensión restringida de jubilación, para en su lugar, condenar a la demandada a pagar al demandante dicha prestación, a partir del 30 de julio de 2001, cuando cumplió los 50 años de edad (fl. 207), teniendo en cuenta que MAYA RESTREPO laboró durante 18 años, 10 meses, y 4 días, y fue despedido sin justa causa.

La pensión que se reconoce será igual al 70.66% del salario devengado en el último año de servicios, que no será objeto de actualización, pues no fue solicitado así en la demanda inicial, y será pagada por la demandada hasta cuando, eventualmente, sea reconocida al demandante la pensión de vejez, momento a partir del cual, continua a cargo de ALMACAFE el mayor valor si lo hubiere.

Según la liquidación definitiva de cesantías, que obra al folio 210 del expediente, el promedio salarial devengado por el actor durante el último año de servicios fue de $595.491.83, por manera que el valor inicial de la mesada pensional es de $420.774.52, que será reajustada anualmente en los porcentajes legalmente decretados, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año. Con lo anterior, quedan despachadas desfavorablemente las excepciones formuladas por la accionada.

La de prescripción tampoco fructifica, toda vez que la demanda fue presentada incluso antes de que se hiciera exigible la obligación de pagar la pensión sanción que aquí se ordena reconocer. Dada la prosperidad del recurso extraordinario, no se imponen costas por esta actuación. En las instancias a cargo de la demandada. Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida el 14 de agosto de 2007, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, en el juicio promovido por RUBÉN DARÍO MAYA RESTREPO contra ALMACÉNES DE DEPÓSITO DE CAFÉ S. A. ALMACAFÉ, en cuanto confirmó la absolución por pensión restringida de jubilación. En sede de instancia, revoca la sentencia dictada el 8 de abril de 2005 por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, y en su lugar, condena a la demandada a pagar al actor la pensión restringida de jubilación, prevista en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, a partir del 30 de julio de 2001, en cuantía de $420.774.52 mensuales, que será reajustada anualmente en los porcentajes ordenados por el gobierno nacional, y será pagada por la demandada hasta cuando, eventualmente, sea reconocida al demandante la pensión de vejez, momento a partir del cual, continua a cargo de ALMACAFE el mayor valor si lo hubiere.

Sin costas en casación. En las instancias, a cargo de la demandada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 16