CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Inadmite N°36263 v. RAMIRO CARDENAS MORENO 41. Acceso Camal Abusivo, /./ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobada Acta N° 182 Bogotá, D. C., mayo veinticinco (25) de dos mil once (2011).
VISTOS: Procede la Sala a resolver sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado RAMIRO CÁRDENAS MORENO, quien fue condenado por la conducta punible de acceso carnal abusivo agravado en sentencias proferidas por el Juzgado Promiscuo Penal del Circuito de Málaga y el Tribunal Superior de Bucaramanga.
HECHOS Fueron relatados en el fallo de segunda instancia de la siguiente manera: El 15 de noviembre 2006 Ana Isabel Moreno formuló denuncia penal contra RAMIRO CÁRDENAS MORENO —su actual compañero-, pues en repetidas ocasiones acosaba con propuestas indecorosas a su hija LRMV desde que tenla Casación Inadmite N°36263 RAMIRO CARDENAS MORENO 1,7 Acceso Camal Abusivo.
(2, / nueve (9) años de edad. En entrevista posterior la madre de la menor señaló que su esposo accedió carnalmente a su hija en una oportunidad pero que ella sólo se enteró de lo ocurrido luego de que instauró la denuncia y se remitió a la menor a Medicina Legal A su vez LRMV corroboró lo dicho por su progenitora, manifestando que su padrastro desde que era muy niña la acosaba y que la accedió carnalmente cuando tenla alrededor de doce (12) años de edad.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. Por los anteriores episodios, RAMIRO CÁRDENAS MORENO, el 8 de marzo de 2007, fue vinculado a través de indagatoria. Posteriormente, por conducto de su defensor, solicitó la realización de diligencia de aceptación de cargos, ya que era su deseo acogerse a la figura de sentencia anticipada. 2. La aceptación de responsabilidad por parte del procesado tuvo lugar el 22 de marzo de 2007, momento en el cual RAMIRO CÁRDENAS MORENO, se declaró culpable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, conducta agravada por el hecho de concurrir en el procesado una posición o cargo que le daba particular autoridad sobre la víctima (artículo 211 numeral 2° ). 3.
La sentencia de primera instancia fue proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Málaga, autoridad que el 4 de abril de 2008, avaló la aceptación de cargos por parte del 2 Casación Inadmite N°36263 V RAMIRO CÁRDENAS MORENO Acceso Carnal Abusivo., r acusado, y en consecuencia, lo declaró responsable del delito de acceso carnal abusivo agravado y le impuso la pena de noventa (90) meses y doce (12) días de prisión, luego de que hizo el incremento de penas previsto en la Ley 890 de 2004, también el aumento por la circunstancia específica de agravación y se ubicó dentro del primer cuarto medio, al considerar que concurrían circunstancias tanto de menor como de mayor punibilidad, por carecer el procesado de antecedentes penales y concurrir la agravante genérica, consistente en la posición de superioridad del autor del delito, le impuso el máximo dentro de ese primer cuarto medio, es decir, ciento cincuenta (150) meses y veinte (20) días de prisión. Este último monto el juzgador de primera instancia lo redujo en un cuarenta por ciento (40%), al aplicar favorablemente el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, para una pena definitiva de noventa (90) meses y doce (12) días de prisión. 4.
Apelada la sentencia por el defensor de RAMIRO CÁRDENAS MORENO, el Tribunal Superior de Bucaramanga en fallo del 1° de septiembre de 2009, confirmó de manera integral el fallo de primera instancia. 5. Durante el traslado de ley, el defensor del acusado interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación, cuya admisibilidad es el objeto de este pronunciamiento. 3 Casación Inadmite Ir 36263 RAMIRO CARDENAS MORENO >1 Acceso Carnal Abuosizy LA DEMANDA 1.
Sin aludir a ninguna de las causales previstas en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, sostuvo el censor que la sentencia que ahora recurre en casación, transgrede el principio de congruencia, el cual en casos de terminación anticipada del proceso, se reputa del acta de formulación y aceptación de cargos y el fallo condenatorio. 2. En el mismo discurso agregó que tanto el Tribunal como el Juez Penal del Circuito de Málaga, desconocieron el principio de favorabilidad, en virtud del cual la reducción de pena por sentencia anticipada equivale a la mitad de la sanción, tal y como corresponde en los procesos regulados por la Ley 906 de 2004, para el efecto cita la sentencia de tutela número 211 del veinticuatro 24 de noviembre de 2005. 3.
Insiste en que en la sentencia recurrida se desconocieron al procesado los beneficios inherentes a la sentencia anticipada, al igual que los subrogados penales. 4. La solicitud del demandante se encamina a que se modifique la sentencia en lo que atañe al monto de la pena o en su defecto se decrete la nulidad de lo actuado, a partir incluso de la emisión de la sentencia de primera instancia. 4 Casación inadrnite Pe 38283 RASERO CARDENAS MORENO Acceso Canal Abui CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. CALIFICACIÓN DE LA DEMANDA Desde ya advierte la Sala defectos en el libelo que sin lugar a dudas ameritan su inadmisión. 1.1 En efecto, el recurrente faltando a los mínimos de lógica y debida sustentación, alude a una posible trasgresión del principio de congruencia, omitiendo no solo desarrollar el reproche, sino también ajustarlo a una de las causales de casación previstas expresamente en la Ley Procesal Penal, normatividad en la cual, numeral 2° del articulo 207 de la Ley 600 de 2000, se prevé como causal expresa de casación, la disconsonancia de la sentencia con la resolución de acusación, en este caso por tratarse de un proceso abreviado, en el acta de formulación y aceptación de cargos, según se consigna. 1.2 Además de lo anterior, tampoco indicó el libelista de qué forma se faltó al principio de congruencia, haciendo ver a la Corte cuál fue el cargo formulado y aceptado por su procurado con las circunstancias de agravación, tanto genéricas como específicas y cuál fue el delito por el que fue condenado, por manera que se evidenciara un cambio del núcleo fáctico y jurídico de la imputación, el cual derivara en la trasgresión a la garantía del debido proceso. 5 Casación lnadmite N°36253 RAMIRO CÁRDENAS MORENO Acceso Carnal Abusivy,, j/ 1.2.1 El anterior análisis resultaba de obligatoria fundamentación, en orden a demostrar que la congruencia como garantía y postulado estructural del proceso, no habla sido respetado y por el contrario la sentencia contrariaba la armonía respecto de la formulación y aceptación de los cargos en los aspectos personal, fáctico y jurídico.
En el primero, debe haber identidad entre los sujetos acusados y los indicados en el fallo; en el segundo, identidad entre los hechos y circunstancias plasmadas en la acusación y los fundamentos de la sentencia; y, en el tercero, correspondencia entre la calificación jurídica dada a los hechos en la acusación y la consignada en el fallo. La congruencia personal y fáctica es absoluta y la jurídica es relativa porque el juez puede condenar por una conducta punible diferente a la imputada en el pliego de cargos, siempre y cuando no agrave la situación del procesado con una pena mayor'. 1.3.
Para el caso objeto de estudio, ninguna irregularidad advierte la Sala sobre que en la sentencia haya habido algún tipo de modificación, ya fuere en el aspecto fáctico o jurídico; los hechos se reprodujeron tal cual fueron consignados en el acta de formulación y aceptación de cargos y el delito por el que se condenó a RAMIRO CÁRDENAS MORENO fue el mismo cuya autoria reconoció, esto es, acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado por concurrir la circunstancia descrita en el numeral 2° del artículo 211 del Código Penal, derivada de la relación de familiaridad existente entre el acusado y la menor ofendida, por ser aquél su padrastro.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, A usojunio 30 de 2004, rad. 20.965. 6 Casación Inadmite N° 38283 RAMIRO CARDE NAS MORENO/ y Acceso Camal 1.4 Faltando al principio de coherencia, el reparo por la presunta vulneración al principio de congruencia, lo desarrolla el censor argumentando un error en la tasación de la pena, ya que debió optarse por el máximo de rebaja establecida en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, por razón del acogimiento a sentencia anticipada y en aplicación del principio de favorabilidad.
Estos razonamientos no guardan relación con la congruencia que se reputa entre la acusación y el fallo, razón por la que el recurrente al presentar la demanda, debió ajustar el referido yerro a un cargo distinto al que timidamente alega en el libelo y desarrollarlo de conformidad con los principios que rigen el recurso extraordinario. 1.5 También se advierte defectuosa la demanda cuando el casacionista, dentro de un mismo reproche, violación al principio de congruencia, arguye motivos que se relacionan con el monto de la pena por haberse desconocido la proporción de rebaja por sentencia anticipada, lo cual, además de ir en contravía de los mínimos lógicos y de coherencia, se comporta en una afirmación carente de sustento, pues claramente de la lectura del fallo, se observa que desde la primera instancia se hizo una reducción de la sanción por aceptación de responsabilidad en el equivalente al cuarenta por ciento (40%), justamente al aplicar en forma retroactiva el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, por resultar más beneficiosa respecto del artículo 40 de la Ley 600 de 2000 que fijaba una reducción de la sanción en una tercera parte cuando la aceptación de la responsabilidad penal, tenia lugar antes de la 7 Casación Inadnte N°36263 RAMIRO CARDENAS MORENO 7 Acceso Camal Abusivcyl / 45;
( ( ejecutoria del cierre de la investigación, mientras que la primera norma permite un descuento de hasta la mitad de la pena en los casos de allanamiento a los cargos. Teniendo en cuenta que la Corte no puede suplir las deficiencias ni corregir las imprecisiones de la demanda, se impone su inadmisión, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 221 y 213 del Código de Procedimiento Penal.
2. CASACIÓN OFICIOSA De otra parte atendiendo los fines de la casación, que se concentran en la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia, a iniciativa de la Sala y con el específico fin de garantizar los derechos fundamentales del procesado, se ajustará el fallo recurrido en casación, al observar la Corte una trasgresión al principio de legalidad de la pena que trascendió en la imposición de una sanción mayor a la realmente merecida por el procesado. 2.1 Son varios lo yerros que se anotan en la sentencia en lo que atañe a la tasación de la pena.
El primero se refiere a la aplicación del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, lo que conllevó a que sobre los extremos máximo y mínimo de la pena se hiciera un incremento de la tercera parte a la mitad, sin que hubiera lugar a la implementación de dicho precepto en este particular caso, pues de acuerdo con el recuento fáctico, para el momento de 8 Casación Inadmite W 36263 RAMIRO CARDENAS MORENO ia y, Acceso Carnal Abas"(./1" comisión de los hechos, aún no habfa entrado en vigencia el artículo 14 de la Ley 890, además de que éste sólo es aplicable para los procesos regidos por el rito de la Ley 906 de 2004, más no para aquellos regulados por la Ley 600 de 2000, como corresponde con la situación de RAMIRO CÁRDENAS MORENO. 2.1.1 En el primer supuesto, es decir, la indebida aplicación del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, teniendo como referente la fecha de comisión de la conducta, se señala que el soporte fáctico de la sentencia, consistió en el acceso carnal cometido por el procesado en contra de su hijastra LRVM, cuando ésta contaba con la edad de doce (12) años.
Debe considerarse que conforme a la fecha de nacimiento de la menor según se observa de su registro civil, fue el 17 de octubre de 1992 por lo que la edad de doce (12) años, la alcanzó el 17 de octubre de 2004, momento para el cual, aún no había entrado a regir el incremento generalizado de penas del citado artículo 14. Corresponde hacer esta precisión, toda vez que las circunstancias temporales de ocurrencia de los hechos, son imprecisas a la hora de fijar la fecha exacta en la que la menor LRVM fue accedida carnalmente por su padrastro, ya que siempre se ha afirmado que ello tuvo lugar cuando contaba con doce (12) años de edad, lo que abre la puerta para pensar en que posiblemente el delito pudo haberse cometido antes de la entrada en vigencia de la norma que aumentó todas las penas de una tercera parte a la mitad. 9 Casación Inadmite Na 36263 RAMIRO CÁRDENAS MORENO Acceso Camal Abusivo Sin embargo, esta circunstancia no fue considerada en la sentencia, motivo por el cual, sin mayores disquisiciones, se aplicó el incremento punitivo, pasando por alto que la menor contaba con doce (12) años, antes y después de la vigencia de la mencionada norma. 2.1.2 Pero, aún aceptándose que el hecho se cometió después del 1° de enero de 2005, momento para el cual la ofendida, todavía tenía doce (12) años de edad, el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, no podía aplicarse, dado que la Corte ha precisado que dicho aumento de penas es propio y exclusivo de delitos en los que el procesamiento de sus autores, se sigue bajo la forma de la Ley 906 de 20042.
Es decir, para el caso de RAMIRO CÁRDENAS MORENO, por el hecho de haber sido procesado bajo los parámetros de la Ley 600 de 2000, no era merecedor de un incremento de pena de la tercera parte a la mitad, como sí lo tuvieron en cuenta los juzgadores de instancia, en clara trasgresión del principio de legalidad de la pena. 2.1.3. Otro de los yerros que se observan en la tasación de la pena, es la fijación de la sanción dentro del primer cuarto medio de movilidad, cuándo el sentenciador de primer grado, concluyó que concurrían circunstancias, tanto de menor como de mayor punibilidad, la primera derivada de la carencia de antecedentes penales del procesado, y la segunda, por la situación de superioridad del autor del delito frente a la víctima dada su ' Casaciones 25667 y 25133 de 20 de junio de 2007 y 21 de marzo de 2007 respectivamente y autos con radicaciones 24890, 25131, 24986 y 31439 de 23 de febrero de 2006, 16 de marzo de 2006,25 de abril de 2007 y 12 de agosto de 2009 respectivamente. 10 Casación Inadnute W 36263 / RAMIRO CARDENAS MORENO Acceso Camal Abusiven 0"/ condición de padrastro de ésta, sin que dicho error fuera advertido por el Tribunal al conocer del recurso de apelación que interpuso la defensa.
Claramente aquí se trata de una trasgresión al principio del non bis in ídem, en tanto que se está imponiendo una doble sanción por una misma circunstancia que por sí sola se constituye en una agravante especifica común a los delitos contra la integridad y formación sexuales, cuyo reproche ya fue tenido en cuenta cuando se incrementaron los extremos de la pena de una tercera parte a la mitad, que permitió su fijación de un quantum de sesenta y cuatro (64) meses a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión, a ochenta y cinco (85) meses y tres (3) días en el minimo y doscientos dieciséis (216) meses de prisión en el máximo.
De tiempo atrás ha venido sosteniendo la Sala 3 que el principio del non bis in ídem comprende varias hipótesis, entre ellas, según la cual de una misma circunstancia no se pueden extractar dos o más consecuencias en contra del procesado y que se conoce como principio de prohibición de la doble o múltiple valoración. Es innegable la trascendencia del error que se hace manifiesto en la sentencia, no solo por la fuerza de norma rectora del non bis in ídem y por su reconocimiento como principio en instrumentos internacionales de derechos humanos, sino también ' Decisión del 8 de enero de 2001, radicación 14190, criterio reiterado en los radicados 25629 de enero 26 de 2007, y 23896 del 25 de julio de 2007 11 Casación Inadmite W 36263 RAMIRO CARDENAS MORENO 1, • / Acceso Camal Abusivt, '", •'" 47/, porque derivó en la imposición de una pena privativa de la libertad superior a la dispuesta en la ley, por lo que corresponde a la Corte dosificar la sanción conforme a su legalidad. 2.1.4 Se tiene entonces que la sanción para el delito de acceso camal abusivo con menor de catorce (14) años, sin la modificación del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, oscila entre los cuatro (4) y los ocho (8) años de prisión, limites que por razón de la circunstancia agravante del numeral 2 del articulo 211 del Código Penal, se incrementan la tercera parte en el minimo y la mitad en el máximo.
Lo anterior arroja como rango punitivo el de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión, de donde los extremos de movilidad se discriminan de la siguiente manera: el primero de sesenta y cuatro (64) meses a ochenta y cuatro (84) meses de prisión; el segundo de ochenta y cuatro (84) meses de prisión a ciento cuatro (104) meses de prisión; el tercero de ciento cuatro (104) meses de prisión a ciento veinticuatro (124) meses de prisión; y el último de ciento veinticuatro (124) meses de prisión a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión. La sanción debe fijarse dentro del primer cuarto de movilidad, dado que sólo concurre la circunstancia de menor punibilidad de carecer el procesado de antecedentes penales, pues como ya se analizó no es posible endilgarle la circunstancia genérica de mayor punibilidad derivada de la superioridad del procesado frente a la víctima, numeral 5° del artículo 58 del Código Penal, en razón a que ésta ya fue atribuida como especifica.
En tal medida 12 Casación lnadmite N° 36263, RAMIRO CARDENAS MO R.". Acceso Camal Abusi. la pena habrá de imponerse dentro del rango de los sesenta y cuatro (64) meses a los ochenta y cuatro (84) meses de prisión. Considerando que en la sentencia se impuso la sanción máxima dentro del respectivo cuarto, al aducir el juzgador de instancia motivos como la desatención del deber de garante del procesado respecto de su hijastra, al igual que el irrespeto de su parte de la sana convivencia familiar y en general los deberes morales y sociales que el sindicado tenía frente a la menor víctima, la Sala respetando el margen de discrecionalidad del juez del proceso, el cual estuvo acompañado de las razones antes referidas, impondrá la pena de ochenta y cuatro (84) meses de prisión por ser este el monto máximo permitido dentro del primer cuarto de movilidad.
Ahora bien, como quiera que el fallador reconoció una reducción de pena por razón del acogimiento del acusado a sentencia anticipada en una proporción del cuarenta por ciento (40%), quantum que se ajusta a los parámetros del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, aplicable a este caso por virtud del principio de favorabilidad y que permite una rebaja de hasta la mitad de la pena por la aceptación de responsabilidad, adaptada dicha proporción a la sanción impuesta de ochenta y cuatro (84) meses de prisión, se obtiene una pena definitiva de cincuenta (50) meses y doce (12) días de prisión que será la sanción que cumplirá RAMIRO CÁRDENAS MORENO, siendo este mismo monto el de la pena accesoria. 13 Casación Inadmite N° 38263 RAMIRO CARDENAS MORENO,e / Acceso Carnal Mamo,/ Así las cosas, se torna imperativo casar parcialmente el fallo impugnado por los motivos advertidos por la Sala.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: lnadmitir la demanda de casación presentada por la defensa del procesado RAMIRO CÁRDENAS MORENO SEGUNDO: Casar de oficio, en lo referente a la pena que ha de cumplir RAMIRO CÁRDENAS MORENO, la sentencia del 10 de septiembre de 2009, proferida por el Tribunal Superior de Bucaramanga.
TERCERO: Modificar la pena impuesta por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Málaga a RAMIRO CÁRDENAS MORENO para fijarla en cincuenta (50) meses y doce (12) días de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privación de libertad.
CUARTO: Contra esta providencia no procede ningún recurso. Cópiese, notifiquese y cúmplase. 14 Casación Inadmite N' 36263 RAMIRO CÁRDENAS MORENO y Acceso Camal Abusiva a e JOSÉ LUIS B • CELÓ CAP • ---- 91-- FERNANDO ALB TO CASTRO CAB, CS:.) ALFREDO GÓMEZ QUINTERO 4JØ WILIttristitt t1/4) O I O SIGIFR t/ ' ' • PÉREZ er MARIA DEL OSARIO GONIL‘ ILTTE LEMOS NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA Secretaria. 15 CASACIÓN 36263 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO qfrpública cíe Corom6M Corte Suprema de Justicia SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Ref.: CASACIÓN 36263 MP Dr. Fernando Alberto Castro Caballero Procesado: Ramiro Cárdenas Moreno El motivo de mi respetuoso disenso en torno a la decisión mayoritaria descansa en el hecho de haber considerado y decidido en la respectiva providencia que la Ley 890/04 y específicamente el artículo 14 -en cuanto incrementa los límites punitivos para todos los delitos- no es aplicable en todo el territorio nacional sino progresivamente en aquellos distritos judiciales en los cuales se va implementando gradualmente el nuevo modelo de enjuiciamiento criminal adoptado por el Al 03/02 y la Ley 906/04.
En síntesis, que la vigencia y aplicación de la 890 va de la mano con el nuevo sistema. Los razonamientos de mi disentimiento, que ya han sido consignados en casos similares se pueden condensar así: Para el suscrito la Ley 890 rige en todo el territorio colombiano, no empece reconocer explícitamente que los debates en el Congreso hacia un norte determinado apuntaron, aunque al final una fuera la concepción y otra el fruto materializado en la ley. \N j CASAálóN 36263 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO 4-pú6lica de Colombia Corte Suprema de Justicia No obstante que la cuestionada ley "por la cual se modifica y adiciona el Código Penal" fue expedida por el Congreso de la República dentro de los plazos previstos por el Acto Legislativo y que en los debates que antecedieron a su aprobación se afirmó que "la modificación y adición de los cuerpos normativos correspondientes, incluidos en la ley estatutaria de la administración de justicia, la ley estatutaria de hábeas corpus, los Códigos Penal, de Procedimiento Penal y Penitenciario y el Estatuto orgánico de la Fiscalía, tienen el propósito exclusivo de adoptar el remozado sistema de procedimiento penal y, por tanto, las disposiciones que pueden ser objeto de valoración en esta oportunidad deben guardar relación directa con aquellos asuntos que en el Código Penal aluden a aspectos que permiten el cabal desarrollo del sistema acusatorio, (optándose por ello excluir algunas disposiciones del proyecto original).
Y siendo cierto, igualmente, que en relación con el tema del aumento punitivo se haya dicho que "la razón que sustenta tales incrementos está ligada con la adopción de un sistema de rebaja de penas (materia regulada en el Código de Procedimiento Penal) que surge como resultado de la implementación de mecanismos de 'colaboración' con la justicia que permitan el desarrollo eficaz de las investigaciones en contra de grupos de delincuencia organizada y, al mismo tiempo, aseguren la imposición de sanciones proporcionales a la naturaleza de los delitos que se castigan", no lo es menos que examinadas otras circunstancias - que van más allá del simple criterio histórico que permite desentrañar el verdadero sentido y alcance de la ley- y que 2 CASACIÓN 36263 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO lepública de Colombia Corte Suprema de justicia analizados los principios superiores fundantes del vigente Estado social de derecho, tal Ley debe entenderse de aplicación general en el territorio patrio.
En primer lugar el artículo 15 de ella al hablar sobre su vigencia dispuso que "la presente ley rige a partir del 1° de enero de 2005, con excepción de los artículos 7° a 13, los que entrarán en vigencia en forma inmediata", significando con eso -a diferencia de lo expresamente señalado en el Acto Legislativo 03 de 2.002 y en la Ley 906 de 2.004- que no fue establecida limitación espacial alguna y que por ende (como es lo general en toda ley de la República) su aplicación lo era para toda la Nación, con independencia de que en uno u otro distrito entrare o no a regir el sistema acusatorio, por manera que si el querer del legislador hubiera sido ciertamente el de limitarla espacialmente y condicionarla a la gradualidad, de esa forma lo habría expresado, tal como lo hizo en los dos citados preceptos normativos, esto es, habría hecho que la ley se condicionara a sí misma o que su aplicación quedara sometida a la implementación gradual del nuevo sistema.
Y para ello bastaba que en un renglón así lo hubiera señalado. De otra parte, dado el contenido de la Ley 690, es evidente que su nacimiento al campo jurídico no es fruto indisoluble e inescindible de lo dispuesto por el Acto Legislativo, ni depende de él para su aplicación (sin que con esto se quiera desconocer lo que en los debates del Congreso se dijo al respecto) pues -como ha de recordarse- en la mencionada reforma a la Carta al crearse la 3 CASACIÓN 36263 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Wepú6 Cica efe Corom6ia I Corte Suprema de justicia Comisión a ella se le encargó -entre otras cosas- presentar dentro de un perentorio plazo "los proyectos de ley pertinentes pare adoptar el nuevo sistema", los que de no ser convertidos en ley por el legislador dentro del término señalado abrirían paso a que mediante facultades extraordinarias el gobierno profiriera "las normas legales necesarias al nuevo sistema", pudiendo expedir o modificar cuerpos normativos, entre ellos el código penal (cfr Art. 4° trans.).
Lo vinculante con el nuevo sistema, o lo condicionado a él, conforme al acto legislativo, son y serán aquellas disposiciones 'pertinentes' y 'necesarias' para adoptarlo, para ponerlo en funcionamiento, como inexorablemente sucede con el código de procedimiento penal, pues sin su oportuna expedición el novedoso sistema no podía tener desarrollo y aplicación; cosa distinta a lo que se predica del contenido de la Ley 890, como que con o sin su expedición el sistema podía ser aplicado sin tropiezo alguno a partir del 1° de enero de 2005.
Dicho en términos sencillos: si lo que hoy es ley 890 se hubiera expedido -a guisa de ejemplo- en el mes de junio de 2005, ninguna duda abriga el que los fiscales y jueces de los distritos judiciales pioneros habrían comenzado sus funciones normalmente el primer día de aquel año con la aplicación de la Ley 906. Por eso, para el suscrito no se advierte cuál es su relación inescindible con la implementación o desarrollo del sistema pues se trata de una modificación y adición a un Código Penal que es de aplicación nacional y que en la práctica no ha demostrado tal 4 CASACIÓN 36263 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Ilepública de Corombia Corte Suprema de Justicia conexidad, como que aún sin la Ley 890 -se insiste- el nuevo ordenamiento habría comenzado a funcionar en los distritos en que ello ha sucedido.
Así, en qué se vería afectado el desarrollo o implementación del sistema mismo de no aplicarse sus preceptos? es innegable que los delitos nuevos que en ella se tipificaron (arts. 7 y 13 de la ley) lo fueron para todo el territorio nacional, pues absurdo sería afirmar que unas conductas son constitutivas de delito en cierta parte del país y en otras no, siendo incuestionable -además- que los delitos a los que se aumentaron penas de modo específico en la Ley (arts. 8 a 11) son tales en toda la Nación y ellos afectan por igual a la administración de justicia trátese o no de sistema acusatorio.
Asimismo -y para apuntalar el que la Ley 890 no era indispensable al nuevo sistema- qué tiene que ver con su iniciación o adopción, a términos del A L 03/02, la consagración en el artículo 7 del delito de "ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad"? Ningún vínculo con aquél asoma razonablemente, como que ni el argumento de descongestión tiene cabida pues sin duda las Unidades de Fiscalía dedicadas a la investigación de ese comportamiento (que al parecer recoge una de las modalidades del secuestro simple) tendrán que seguir realizando igual labor, con el mismo número de expedientes, sólo que ahora bajo una denominación jurídica distinta y con un tratamiento punitivo menos severo.
De aparejar una consecuencia como la ahotada, los mismos argumentos podrían predicarse de muchas otras delincuencias que mantienen por igual de congestionadas a las diversas unidades de fiscalía. 5 -S CASACIÓN 36263 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Irpública de Colinnbia • - I Corte Suprema de Justicia Bajo esta teleología debe resaltarse igualmente que de estar atada la Ley 890 a la aplicación del nuevo sistema no podía dársele aplicación previa a una parte del articulado de aquélla antes del 1° de enero de 2005; pero en contra de todo argumento así sucedió y hasta ahora no conoce el suscrito que algún juez o tribunal del país la haya inaplicado.
Los artículos 7 a 13 comenzaron su vida jurídica a partir del 7 de julio, tal como con claridad lo señala el 15 de la mencionada legislación. Mírese cómo el falso testimonio, el soborno, el fraude procesal, etc. son conductas típicas inmemoriales y su incremento de pena no tiene por qué vincularse con un nuevo sistema de enjuiciamiento criminal que comenzaría 5 meses después, y que -eventualmente- habría podido no entrar a operar a partir de enero si la Corte Constitucional hubiera declarado inexequible el código de procedimiento, conforme lo pedían plurales demandas de inconstitucionalidad.
Ahora, una inquietud que no encuentra respuesta satisfactoria en los defensores de la tesis contraria apunta a lo siguiente: si alguien cometió un falso testimonio en el mes de agosto de 2004 (prisión -ya incrementada- de 6 a 12 años) hubiera podido alegar que no se le tuviera en cuenta esa pena si el código de procedimiento hubiera sido declarado inexequible y se tuviera que haber tramitado otro en el congreso?.
La respuesta parece indiscutible: una petición así carecería de prosperidad, pues la aplicación de la Ley 890 operaba sin sujeción a la aplicación del nuevo sistema. Desde el 7 de julio la Ley 890 (Arts. 7 a 13) no abrigaba dudas respecto de su aplicación inmediata, per se, 6 CASACIÓN 36263 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO RIpú61ica de CoCom6ia Corte Suprema de Justicia autónoma, como sí las generaba la aplicación misma de la Ley 906 mientras estaba pendiente el fallo de constitucionalidad.
Un último argumento que se puede ofrecer en aras de reafirmar la conclusión que se ha adelantado apunta a precisar que si bien es cierto que los aumentos de penas encuentran en buena parte su razón de ser en mostrar correspondencia con los más altos descuentos por terminación abreviada del proceso reglados por la Ley 906, también lo es que la desigualdad que en principio pareciera derivarse de la aplicación de un incremento de pena con la rebaja de solo una tercera parte por sentencia anticipada no es más que aparente, en la medida en que si una persona acepta los cargos por vía del artículo 40 de la Ley 600/00 respecto de un delito cometido en 2005 en un distrito judicial distinto a los cuatro pioneros del sistema, el incremento de la sanción previsto en la Ley 890 encuentra su correspondiente y equivalente paliativo (y en igualdad de condiciones aritméticas) con la rebaja de hasta la mitad de la pena frente al allanamiento a los cargos, previsto en la 906, tal como se verá folios más adelante, con lo cual ningún rezago de impunidad quedaría pues la sanción a imponer para una sentencia anticipada con el incremento de la Ley 890 con rebaja de hasta la mitad de la pena de la 906 es matemáticamente igual a lo estipulado para los casos cometidos en alguno de los cuatro referidos distritos con aumento de pena, respecto de los cuales se conjugan el incremento y la mayor reducción. 7 CASACIÓN 36263 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO qlppública de Colombia Corte Suprema de Justicia De otro lado, ya en pretérita oportunidad la Sala Penal había advertido de alguna manera el anterior aserto al afirmar -respecto al aumento de penas dispuesto en la ley 890 dentro de un proceso por hechos sucedidos en Riohacha antes del 1° de enero de 2.005- que "a partir de esa fecha el delito dé prevaricato se sanciona con prisión de 4 a 12 años, razón por la cual los ilícitos de esta especie, en todo caso y con cualquier sistema que les sea aplicable, están sujetos a medida de aseguramiento de detención preventiva" (segunda instancia No. 23465 de agosto 3 de 2.005 MP Dr Edgar Lombana T.), es decir que el aumento punitivo no se condicionaba a un sistema específico, pues sin importar éste la pena era la prevista en la norma respectiva del Código Penal, aumentada en las proporciones indicadas por la Ley 890 de 2.004.
Lo que se quiere relevar por tanto es que no es cierto que la Ley 890 se halle condicionada espacialmente a la medida en que entre a operar el sistema acusatorio en Colombia según los términos del Acto Legislativo y de la Ley 906. Pero -además- también lo dijo la Sala en un asunto en el que no se cuestionó la aplicación general de la Ley 890 toda vez que se trataba de proceso que versaba sobre hechos ocurridos en marzo de 1.998 en el distrito de Cartagena: "la administración de justicia, y en general todo el funcionamiento de los órganos estatales está determinado por el tipo de Estado al que pertenecen.
El artículo 1° 8 CASACIÓN 36263 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO lepú6lica de CoCombia • •10 Corte Suprema de Justicia de la Constitución establece que nuestro país es un 'Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria'. "Esta forma de organización supone, entre otras cosas, la uniformidad de la ley para toda la comunidad nacional, antes que una pluralidad de regímenes legales dentro de un mismo Estado, característica que es propia del federalismo.
El propósito de mantener la unidad nacional fue también consagrado en el Preámbulo de la Carta, como el primero de los fines en él señalados al promulgar la Constitución: con el fin de fortalecer la unidad de la Nación'. Esta unidad, se repite, encuentra su expresión política más acabada a través de la unidad legislativa. "Ese modelo de Estado sólo puede ser cambiado o modificado por el constituyente primario, mas no así por el constituyente derivado.
"Se sigue de allí que aunque el Acto Legislativo 03 de 2002 estableció la gradualídad en su aplicación, debe recalcarse que esa restricción no implica que los principios y valores en que se funda la organización estatal queden suspendidos mientras se alcanza la implementación plena del sistema adoptado por tal enmienda. "Así, habida cuenta que el constituyente de 1991 adoptó la forma de República unitaria para el Estado colombiano, la gradual/dad establecida en el Acto Legislativo 03 de 2002 debe entenderse limitada a aquellos aspectos propios de la progresiva 9 CASACIÓN 36263 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO lepú6 Cica de CoCom6ia Corte Suprema de Justicia implementación del sistema, pero no puede desconocer la vigencia en todo el país de las normas expedidas por el legislador ordinario con base en dicho acto reformatorio de la Carta, que por interesar el núcleo esencial del ámbito de libertad de las personas, resulten con aptitud de ser aplicadas por favorabilidad y/o igualdad en ámbitos territoriales distintos a aquellos en los que empezó a tener efecto la gradualidad, así como para los hechos no sucedidos bajo su vigencia. "Al llar lo que se viene de ver con lo que ya se dijo en relación con la organización del Estado como República unitaria, resultaría un contrasentido pensar que la política criminal del mismo Estado está parcelada, al estilo de uno federado, porque, en primer lugar, en nuestro modelo de organización política el Congreso de la República promulga leyes que rigen para todo el territorio nacional (principio de unidad legislativa), y, en segundo término, porque los derechos y garantías fundamentales irradian todo el sistema y por ende toda la jurisdicción. "Como quiera que la Ley 890 de 2004 incrementó de modo general las penas consagradas en la Parte Especial del Código Penal, en un tercio en sus mínimos y en la mitad en sus máximos, conforme aparece en el artículo 14, el cual adquirió vigencia a partir del 1° de enero de 2005 (artículo 15 ídem), el delito de prevaricato por acción quedó con una pena de prisión de 4 a 12 años.
Esto significa que para las delincuencias de esta especie 1 0 CASACIÓN 36263 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Wepú6 Cica de Cotombia Corte Suprema de Justicia cometidas a partir de tal fecha, también es procedente la detención preventiva". (segunda instancia No. 23910. 19-07-05 MP Dr Sigifredo Espinosa P.) Finalmente, quiero consignar en un ejemplo -de alguna forma debatido en Sala- y a título de simple inquietud jurídica, cómo la no aplicación del aumento de la pena por virtud de la ley en comento apareja un tratamiento desigual respecto de situaciones fácticas y jurídicas similares: piénsese en dos delitos de homicidio simple cometidos en 2005, uno en lbagué (donde no opera el nuevo sistema) y otro en Bogotá (donde sí).
Si se condiciona la aplicación del incremento de pena a la vigencia del sistema, el cometido en el Tolima se sancionaría con prisión de 13 a 25 años, al paso que el ejecutado en la capital se penaría con sanción de 17 años 4 meses a 37 años 6 meses. De tramitarse y finalizarse las respectivas actuaciones por las vías ordinarias (para no entremezclar el argumento de la favorabilidad con mayor o menor rebaja de pena por aceptación de cargos) e impuesta la pena mínima en los dos casos, no hay duda acerca del tratamiento punitivo desigual respecto de una conducta igualmente tipificada en ambas zonas del país, sin circunstancias que modifiquen el grado de responsabilidad, así como tampoco los límites punitivos, etc.
Y si se quiere una variante en el ejemplo, piénsese en la misma persona que cometió en Cali dos homicidios: uno a las once de la noche del 31 de diciembre de 2005 y el otro en la madrugada del 1° de enero de 2006, cuando ya el nuevo sistema se aplicaba en CASACIÓN 36263 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO lepública de Colombia Corte Suprema de Justicia esa ciudad.
Con la tesis de mayoría, si bien es cierto -y en ello no hay duda - que debían adelantarse actuaciones por distintos procedimientos, también lo es que la penas a imponer diferirían en sus mínimos en 4 años y 4 meses, cuando por virtud del tipo de Estado en que está organizado Colombia ello no podría ocurrir. Por tales razones, porque la Ley 890 no se condiciona espacialmente a sí misma como sí lo hizo la Ley 906, porque su contenido no evidencia conexidad alguna con la implementación y desarrollo del sistema acusatorio y por el contrario él expresa la modificación y adición de un ordenamiento de aplicación nacional sin sujeción a que el sistema acusatorio entre o no a operar en la forma gradual dispuesta por la Ley 906 y porque finalmente aquella es ni más ni menos que expresión de la forma de República Unitaria como Colombia se halla organizada, debe concluirse que su aplicación lo es para todo el territorio nacional por hechos cometidos a partir del 1° de enero de 2.005 y no solamente para los distritos judiciales donde ha entrado a funcionar el sistema acusatorio.
Respetuosamente, ALFREDO GOMEZ QUINTERO Bogotá, septiembre 26 de 2011 12