CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 36.261 GISELA PEÑA ESPINOSA Proceso nº 36261 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA N°. 260- Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil once (2011). MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Sala las bases jurídicas y lógicas de la demanda de casación presentada por el defensor de GISELA PEÑA ESPINOSA contra la sentencia proferida el 2 de noviembre de 2010 por la Sala Tercera de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, que confirmó la condena impartida el 30 de julio del mismo año por el Juzgado Adjunto al Segundo Penal del Circuito de ese distrito judicial, al hallarla penalmente responsable en calidad de autora del delito de peculado por apropiación.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Con ocasión del secuestro de EDILBERTO PEÑA SALGADO ocurrido el 17 de noviembre de 1991, en el municipio de Garzón (Huila), de quien no se volvió a tener noticia, a petición de parte el Juzgado Primero de Familia de Neiva declaró la muerte presunta, decisión que fue confirmada por la Sala Civil del Tribunal Superior de la misma ciudad.

Como consecuencia de lo anterior, dentro del proceso de sucesión respectivo, el Juzgado Cuarto de Familia de dicho lugar inicialmente designó a CECILIA ESPINOSA –esposa del desaparecido- como curadora de los bienes de aquél. Luego, el despacho nombró a FERNANDO IVÁN PEÑA PÉREZ –hijo del causante- como curador compartido. Por su parte, ante el Juzgado Segundo Civil Municipal de la misma ciudad, CARLOS JULIO VANEGAS –también hijo del desaparecido- promovió proceso ejecutivo contra su padre, en el que se designó como secuestre de los bienes embargados a GISELA PEÑA ESPINOSA.

No obstante los deberes de custodia y vigilancia de los bienes puestos a su disposición, se detectaron actos irregulares de dilapidación, tales como el traslado -sin autorización del funcionario judicial-, de la camioneta LUV 2300 de placas NVL-382 al señor JESÚS ANTONIO GARCÍA COLLAZOS el 8 de febrero de 2001 y la pérdida de los dineros provenientes de i) los arriendos del vehículo recién mencionado y del automóvil marca Dodge 300, identificado con placas VXB-461, desde el cierre del establecimiento comercial: depósito de maderas “El Cedro”, el 17 de diciembre de 1997, ii) la producción de madera respectiva, iii) la cartera morosa, iv) las cuentas bancarias y v) los equipos, maquinaria y herramientas pertenecientes al mismo negocio. 2.

Por estos hechos, ante la Dirección Seccional de Fiscalías de Neiva, el 29 de enero de 2002, FERNANDO IVÁN PEÑA PÉREZ, en calidad de curador e hijo del causante, formuló denuncia penal contra CECILIA ESPINOSA y GISELA PEÑA ESPINOSA por los presuntos delitos de “ malversación y dilapidación de bienes familiares, peculado por apropiación e infidelidad con los deberes profesionales ”. 3.

El 31 de enero de ese año, la Fiscalía Once Seccional de Neiva, dispuso adelantar investigación previa. 4. Mediante resolución del 20 de mayo de 2002, el ente instructor abrió formalmente la investigación y dispuso la vinculación mediante indagatoria de GISELA PEÑA ESPINOSA. 5. El 16 de mayo, 9 y 24 de junio de 2003 se dispuso la vinculación a través de injurada de ORLANDO MEDINA SALAZAR, LUIS ALFONSO ESPINOSA e ISRAEL VARGAS MARÍN. 6.

Mediante resolución del 23 de febrero de 2005, se definió la situación jurídica de los indagados absteniéndose la Fiscalía de imponer medida de aseguramiento, así como ordenó la vinculación mediante indagatoria de FERNANDO FALLA MEDINA y CECILIA ESPINOSA BONILLA. 7. El 8 de julio de 2005, el Fiscal dispuso escuchar en indagatoria a CECILIA ESPINOSA, respecto de quien el 16 de diciembre siguiente, junto con FERNANDO FALLA MEDINA también se abstuvo de imponerles medida de aseguramiento. 8.

El ciclo instructivo fue clausurado el 24 de abril de 2006 y el mérito del sumario se calificó con resolución de acusación del 11 de septiembre de 2006 en contra de GISELA PEÑA ESPINOSA, CECILIA ESPINOSA DE PEÑA, FERNANDO FALLA MEDINA y LUIS ALFONSO ESPINOSA BONILLA en calidad de coautores del delito de peculado por apropiación, en concurso homogéneo para la primera de las nombradas y con preclusión de la investigación a favor de los mismos y de ORLANDO MEDINA SALAZAR e ISRAEL VARGAS MARÍN por el injusto de falsedad en documento privado, así como respecto de los dos últimos por el reato de peculado. 9.

Recurrida la providencia calificatoria, mediante resolución del 2 de febrero de 2007, la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Neiva, la confirmó, pero decretó la extinción de la acción penal por prescripción, a favor de CECILIA ESPINOSA DE PEÑA, LUIS ALFONSO ESPINOSA BONILLA y FERNANDO FALLA MEDINA. 10. El juicio correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva, despacho que avocó el conocimiento del asunto el 26 de junio de 2007. 11.

La audiencia preparatoria se surtió el 19 de noviembre del mismo año y la pública de juzgamiento, se llevó a cabo el 18 de mayo de 2010. 12. Atendiendo el Acuerdo No. PSAA10-6982 del 21 de junio de 2010, dictado por el Consejo Superior de la Judicatura, el 1 de julio del mismo año, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Adjunto de Neiva avocó el conocimiento de las diligencias. 13.

Mediante fallo del 30 de julio de 2010, el juez condenó a GISELA PEÑA ESPINOSA, a la pena de setenta y dos (72) meses de prisión, multa en cuantía de $16.610.000 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de seis (6) años, en calidad de autora responsable del delito de peculado por apropiación. Así mismo, la sentenció al pago de perjuicios materiales por el mismo valor de la multa y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 14.

Inconforme con el fallo de primera instancia, el defensor de GISELA PEÑA ESPINOSA interpuso recurso de apelación y el 2 de noviembre de 2010 fue confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva. 15. La defensa técnica de GISELA PEÑA ESPINOSA interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. 16. El asunto fue remitido a la Corte.

LA DEMANDA Cargo único. El defensor identificó los sujetos procesales y en un acápite que denominó “ HECHOS MATERIA DE JUZGAMIENTO ” una vez sintetizó la situación fáctica y la actuación procesal manifestó estar en desacuerdo con la resolución de acusación porque su prohijada también es hija del desaparecido y, por lo tanto, tenía interés en administrar los bienes de la familia con sentido de responsabilidad, tanto así que cedió algunos de ellos a sus familiares (madre).

Destacó que por eso la defensa había alegado que su representada era inocente porque no se demostró que “ desapareció de manera dolosa los bienes y que en la rendición de cuentas que le hace el juzgado civil la realiza manifestando done (sic) estaña (sic) los bienes y que (sic) ha pasado con algunos que falto (sic) en el inventario ”. Agregó que a su “ modo de ver ” no se configuró el delito endilgado ya que en calidad de secuestre la procesada no se apropió de los bienes sino que “ por falta de idoneidad para desempeñar el cargo y que efectivamente eran muchos los bienes de valor los cuales eran de propiedad de la familia o la sucesión en trámite, no los supo administrar (…) ”, lo cual ubica la conducta desplegada por aquélla en el delito de peculado culposo, y no en el de peculado por apropiación como lo dedujeron los fallos de primera y segunda instancias, los que inadvirtieron tal situación. Para el censor, los bienes respecto a los cuales no se hizo alusión en la rendición de cuentas y a los que se refiere el fallo de segundo nivel son los hurtados a su madre, hechos frente a los que la Fiscalía no “ investigó si efectivamente existía denuncia ”.

Reprocha al juzgado por no haber atendido a la petición de la procesada en el sentido de retener el vehículo de placas NVL-382 siendo que para tal efecto, contaba con “ los medios policivos ” respectivos. Finalmente, al amparo de la causal primera prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el demandante acusó la sentencia de segundo grado de violación directa de la ley sustancial por “ exclusión evidente ” del artículo 32 del Código Penal y “ aplicación endeuda (sic) ” del artículo “ 286 ” ibídem.

Como fundamento del reproche adujo que su representada no es culpable por “ error sobre el tipo ”. Explicó que, dada la ausencia de dolo, en tanto falta uno de sus elementos: “ el conocimiento de la concreta tipicidad de la propia conducta del actual (sic) doloso ”, la procesada no es responsable. Reprochó al Tribunal por dejar de analizar “ a fondo la condición penal ” de la enjuiciada, así como la “ circunstancia en que actuó ”, por cuanto con ese proceder cayó en la “ falsa conclusión ” de atribuirle responsabilidad penal.

Recordó que la señora PEÑA ESPINOSA fue nombrada de mutuo acuerdo por los abogados que actuaban en los procesos civiles donde se adelantaba la sucesión, sin estar inscrita como auxiliar de la justicia y sin que el juzgado correspondiente se percatara de la insuficiente capacidad de la referida dama para administrar los bienes. Solicita casar parcialmente la sentencia recurrida y en su lugar, reformarla en el sentido de condenar a su defendida por el delito de peculado culposo.

CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la Sala inadmitirá el libelo porque no reúne los presupuestos, ni cumple las exigencias mínimas previstas en el artículo 212 del mismo Estatuto. Cargo único. Por la ruta de la causal primera prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000 el censor denuncia la violación directa de la ley sustancial en las modalidades de aplicación indebida del artículo 286 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 32 ibídem.

Pretende el demandante el reconocimiento de un error de tipo por ausencia de dolo, derivado de la falta de conocimiento de “ la concreta tipicidad de la propia conducta del actual (sic) doloso ”. Bien sabido es que el recurso extraordinario de casación debe ser elaborado respetando las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley, según se trate de cada una de las causales establecidas en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, pues lo pretendido con este mecanismo extraordinario es socavar la doble presunción de acierto y legalidad que reposa sobre el fallo de segundo grado.

Cuando se intenta la postulación de la censura por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el libelista debe hacer completa abstracción de lo fáctico y probatorio y, en ese sentido, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los sentenciadores, de manera tal que le corresponde desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que establezca la vulneración del precepto normativo en el caso concreto, por medio de cualquiera de las tres modalidades de error: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y seguidamente, demuestre la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada.

Mientras que la falta de aplicación opera cuando el juzgador deja de emplear el precepto que regula el asunto, la aplicación indebida, deviene de la errada elección por el sentenciador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico. La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada selección de la norma aplicable al asunto debatido, pero conlleva un entendimiento equivocado de la misma, que le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido.

En el caso sometido a examen de admisión, se advierte que el demandante ignoró las reglas de argumentación propias de la infracción directa, porque irrumpió en el campo de la valoración de la situación fáctica, en tanto censura al Tribunal por dejar de apreciar las circunstancias en que se desplegó la conducta punible, la designación de mutuo acuerdo de la enjuiciada como secuestre por parte de los apoderados judiciales facultados para actuar en los procesos civiles de sucesión y ejecución y, la ausencia de inscripción de ella en el registro de auxiliares de la justicia, postura que exigía la proposición del presunto yerro por la ruta de la violación indirecta.

Así mismo, si se pudiera hacer abstracción del error metodológico detectado, también es evidente que, en punto de trascendencia el libelista no explicó con suficiencia la configuración del error de tipo alegado y la consecuente inaplicación del artículo 32 del Código Penal. Es más, ni siquiera indicó cuál es la causal concreta de ausencia de responsabilidad prevista en el precepto citado que habría excluido el juzgador.

Igualmente, con cabal desatención de los principios de claridad y precisión, el censor no se ocupó de especificar si la presunta ausencia de conocimiento recayó sobre todos o alguno de los elementos objetivos del tipo legal o si es la incorrecta comprensión del significado de la infracción penal por parte de la procesada la que se aduce para ser beneficiaria de la circunstancia excluyente de responsabilidad.

Recuérdese que la mera disconformidad del sujeto procesal con la motivación del fallo, sin la elaboración de un ejercicio de confrontación jurídica, no habilita al demandante para desconocer los fundamentos de la providencia. Se requiere evidenciar cuál es el aparte del fallo contentivo del error de juicio y la trascendencia del mismo en la decisión final.

Así correspondía al libelista demostrar que los argumentos del Tribunal acerca de la acreditación del tipo subjetivo del delito de peculado por apropiación, carecían de fundamento jurídico. En verdad, constituía carga de la defensa controvertir el apoderamiento por parte de la procesada de los bienes muebles embargados y secuestrados “ quien adrede o de propósito y con la participación y connivencia de sus familiares dispuso en forma material con conocimiento y voluntad de la ilicitud de su conducta de los bienes muebles cuya custodia, cuidado y administración se le había confiado y de la cual era su garante ”.

El discurso se quedó entonces, en la sola enunciación, dejando huérfana a la Corte de todo argumento con capacidad de ser estudiado, defecto lógico que no puede ser corregido por la Corporación sin quebrantar el principio de limitación que rige este extraordinario medio de impugnación. A lo dicho se suma, que la premisa según la cual el fallo acusado aplicó indebidamente el artículo 286 del Código Penal carece de toda idoneidad, si se considera que este precepto alude al delito de falsedad ideológica en documento público, el cual jamás fue imputado a la señora PEÑA ESPINOSA y mucho menos, deducido en la resolución de acusación o en los fallos de instancias.

En el mismo sentido, es nítido que si lo pretendido por el demandante era obtener que su prohijada fuera condenada por el punible de peculado culposo, le correspondía postular la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 400 del Código Penal y acreditar en estricto derecho que el Ad quem incurrió en un error de juicio al dejar de seleccionar la norma contentiva de dicho tipo penal como aquella que regulaba el caso concreto, tarea que no fue emprendida por el defensor.

Del mismo modo, se impone señalar que todos aquellos reproches atribuidos a las providencias de primera y segunda instancia, así como a la resolución de acusación, consignados por fuera del acápite de demostración del cargo, fueron propuestos a manera de alegato de instancia, al punto que no le mereció al recurrente postulación y demostración autónoma de cada uno de ellos, con adecuación en alguna de las causales de casación. Así, por ejemplo, sin otro argumento que el de estar en desacuerdo con el pliego de cargos porque su prohijada también es hija del desaparecido y por lo tanto, tenía interés en administrar los bienes de la familia con sentido de responsabilidad, al punto que cedió algunos de ellos a sus familiares (madre), desconoce que no es la resolución de acusación la que puede ser sometida a escrutinio por la Corte –salvo que se tratara de un defecto de motivación (no aducido por el demandante)-, pues el recurso de casación fue diseñado por el legislador como un control de constitucionalidad para derruir la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo de segunda instancia y jamás, para discutir los fundamentos del llamamiento a juicio, los que deben ser revisados en las instancias.

Ahora, si el censor procuraba cuestionar a la Fiscalía por dejar de investigar lo relativo a la existencia de denuncia por el hurto de los bienes entregados al cuidado de la madre de la procesada, debió el recurrente intentar el reproche por la vía de la causal tercera de nulidad por violación al principio de investigación integral, cometido que tampoco fue plasmado en la demanda y que en todo caso, habría resultado inane en la medida que no manifestó fundamento alguno del que se pudiera inferir que la apreciación de esa prueba hubiera resultado indispensable para variar el sentido de la decisión condenatoria.

Y, si en cambio, el motivo de reproche se dirigía a cuestionar la apreciación de la rendición de cuentas por parte del Tribunal, se insiste, le correspondía al demandante enfilar su ataque conforme a la causal primera, cuerpo primero, por el sendero de la violación indirecta de la ley sustancial. Igualmente, en punto de trascendencia el censor no indicó un solo argumento tendiente a demostrar cómo si se hubiera atendido la petición de la procesada en el sentido de retener el vehículo de placas NVL-382, el fallo censurado habría tenido una dirección distinta.

Por manera que, no hay lugar a admitir la demanda examinada. Finalmente, como la revisión del expediente permite inferir que no se ha incurrido en notorias causales de nulidad ni en flagrantes violaciones de derechos fundamentales, la Corporación no puede penetrar de oficio al fondo del asunto. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de GISELA PEÑA ESPINOSA, contra la sentencia del 2 de noviembre de 2010, dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva.

Segundo. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. folios 2-5 del cuaderno 1 del sumario. � Cfr. folios 11-12 ibídem. � Cfr. folios 25-26 ibídem. � Cfr. folio 90 ibídem. � Cfr. folio 92 ibídem. � Cfr. folio 98 ibídem. � Cfr. folios 237-255 ibídem. � Cfr. folio 23 del cuaderno 2 del sumario. � Cfr. folios 111-127 ibídem. � Cfr. folio 165 ibídem. � Cfr. folios 201-228 ibídem. � Cfr. folios 3-11 del cuaderno de segunda instancia de la instrucción. � Cfr. folio 3 del cuaderno de la causa. � Cfr. folios 14-15 ibídem. � Cfr. folios 50-51 ibídem. � Cfr. folio 62 ibídem. � Ver folios 63-79 ibídem. � Ver folios 5-33 del cuaderno del Tribunal. � Cfr. sentencia de segunda instancia a folio 26 del cuaderno del Tribunal.

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