CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Segunda I ancia 36230 JAIME ALBERTO MO LES GARCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBAFIEZ GUZMAN Aprobado: Acta No. 200- Bogota, D. C., quince (15) de junio de dos mit once (2011) MOTIVO DE LA DECISION La Sala resuelve el recurso de apelaciOn interpuesto por el defensor de Jaime Albero Morales Garcia, contra la decision adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta en audiencia preparatoria celebrada el 30 de marzo de 2011, que negO la practica de pruebas.

ANTECEDENTES 1. Hechos y actuaciOn procesal. Primer proceso El 5 de octubre de 2007, en zona rural del corregimiento de Menchique, Municipio de El Banco (Magdalena), se practic6 el levantamiento del cadaver de Oscar Ivan PontOn Alvarez, quien falleci6 producto de heridas producidas por arma de fuego. 1 Segunda In ncia 36230 JAIME ALBERTO MO LES GARCÍA Iniciada la investigación bajo las formalidades de la Ley 600 de 2000, correspondió adelantarla a la Fiscalía 23 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito, autoridad que el 9 de noviembre de 2007 profirió apertura de investigación y ordenó vincular a Roberth José Barbosa Calvete quien fue capturado el 30 de noviembre del mismo año y cobijado con medida de aseguramiento de detención preventiva'.

El 10 de marzo de 2008, el doctor Jaime Alberto Morales García 2, en su condición de Fiscal 23 Seccional, decretó el cierre parcial de La instrucción, momento para el cual Barbosa Calvete llevaba 102 días de privación efectiva de la libertad, decisión que fue revocada el 19 de marzo para ordenar la práctica de nuevas pruebas, lo que originó el vencimiento de términos y la libertad en favor del imputado.

Segundo proceso El 17 de enero del 2011, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, por intermedio de la Fiscal 114 Delegada ante Los Juzgados Municipales y Promiscuos adscrita al Grupo de Trabajo3, le formuló imputación al doctor Jaime Alberto Morales García, por los delitos de prevaricato por acción y omisión, por razón de la actuación adelantada en el proceso seguido contra Roberth José Barbosa Calvete, trámite gobernado por la Ley 906 de 2004.

Con resolución del 10 de diciembre de 2007. 2 Funcionario que asumió la investigación el 21 de enero de 2008 3 Cfr ft 8 y 9 cuaderno 1. Con Resolución 003 del 12 de enero de 2011, el Fiscal Coordinador del Grupo de Trabajo para la investigación de Funcionarios de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación, delegó a esta funcionaria para atender la diligencia. 2 Segunda Ins ncia 36230 JAIME ALBERTO MOIU ES GARCiA El 27 de enero siguiente, se present() el escrito de acusaciOn, y el 23 de febrero se llevc5 a cabo la correspondiente audiencia ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta.

El 30 de marzo del presente atio, en sede de audiencia preparatoria, los sujetos procesales realizaron estipulaciones frente a algunos medios probatorios, luego se les concediO el use de la palabra para que enunciaran las pruebas que harian valer en el juicio. 2. La petition de pruebas (I) El ente acusador, luego de clasificar la documental descubierta en cuatro grupos y relacionar la testimonial que haria valer en el juicio 4, precis() que en relaciOn con las documentales nUmeros 2, 3 y 4, las introduciria a tray& de los testimonios de Wilson Fonseca Zabaleta, Anderson Castaiieda Mendez, Willintong Alberto Osorio Roldàn, funcionarios investigadores de la SIJIN encargados de realizar los actos de investigaciOn y recaudar los elementos probatorios de naturaleza documental, de donde deriva la pertinencia y conducencia de su recaudo.

Frente al doctor Oscar J. Nieto Oviedo, senate) que como "servidor de la riscolia General de la Nada:7, adscrito a la Direccian Sectional de fiscalfa de Santa Marta es conducente su testimonio pues como 4 Destac6 que iba a recibir en el juicio las declaraciones de Diego Armando Guerrero reran, Wilson Fonseca Zabaleta, Anderson Castarieda Mindez, Willintong Alberto Osorio Ratan, William Baquero Namen y Oscar J. Nieto Oviedo 3 Segunda Ins ncia 36230 JAIME ALBERTO MO ES GARCÍA Fiscal 23 del Banco Magdalena, profirió la resolución del 3 de abril de 2008 en la que concedió la libertad al investigado Barbosa y por ende el oficio donde narra los hechos que refieren directamente las conductas investigadas, nos contara aquí lo que directamente profirió en dicha resolución y el oficio que da cuenta de los hechos investigados".

(II) La defensa, además de relacionar la documental que haría valer en el juicio, invocó la practica de 6 testinnonios 6, entre ellos, los de Wilson Fonseca Zabaleta, Anderson Castañeda Mendez, Willintong Albeiro Osorio Roldán y Oscar J Nieto Oviedo', respecto de los tres primeros demandó interrogatorio directo, tras advertir que realizaron los actos de investigación y recaudo directo de la documental que sirve de "prueba" a los hechos objeto de investigación; y en relación con el doctor Nieto Oviedo, precisó que fue el funcionario que ordenó la libertad de Barbosa Calvete, por quien tuvo origen esta investigación penal. 3.

La decisión Impugnada. La Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta luego de decretar por conducente y pertinente la prueba solicitada por la Fiscalía y parte de la invocada por la defensa, rechazó por inconducente e impertinente la solicitud de la defensa dirigida a recibir el testimonio directo de Wilson Fonseca Zabaleta, Anderson Castañeda Mendez, Willintong Alberto Osorio Roldán y Oscar J. Nieto Oviedo, tras advertir que la postura defensiva no 5 Record inicio 00:36:00, duración 00:22:22 cd 2 6 Invocó las declaraciones de Anderson Castañeda Méndez, Wilson Fonseca Zabaleta, Willintong Osorio Roldan, Ricardo José Puerta Frene, Oscar Nieto Oviedo y Raúl Avendaño 7 Los mismos convocados por la Fiscalía. 4 Segunda Ins ncia 36230 JAIME ALBERTO MO RI ES GARCIA argumentO un objeto especifico distinto at del ente investigador que justifique el recaudo a su cargo de tales medios de prueba, pues limitO su disertación a esbozar identicos argumentos de pertinencia a los plasmados por la Fiscalia.

Su pretension, destacO La Sala, atenta contra la economia procesal, pues no puede pretender la aducciOn de una misma "prueba8" con idêntica finalidad, pues elk) desnaturaliza contrainterrogatorio al que por antonomasia puede acudir la defensa en la prâctica de tales testimonios. 4. El recurso de apelaciOn. A cargo de la defensa quien para el efecto expuso: El recaudo de los cuatro testimonios comunes es conducente y pertinente, pues tuvieron conocimiento directo en torno at recaudo de la prueba documental que se pretende hacer eater en el juicio, al ser los funcionarios encargados de realizar los actos de investigaciOn.

Impedir que la defensa los lleve a juicio de manera directa, atenta contra las directrices esbozadas en la sentencia de la Corte Constitucional C-1194 de 2005, el principio de igualdad de armas y la ConvenciOn Europea en su articulo 6, toda vez que la verdad real que se busca demostrar en el juicio no se agota con la posibilidad de acudir al contrainterrogatorio. 8 Asi la refiere el Tribunal en su decision. 5 1,1 Segunda Ins cia 36230 JAIME ALBERTO MO ES GARCIA 5.

Los no recurrentes. La Fiscalía consideró, que: " como quiera que los funcionarios de policía judicial que acataron unas ordenes que esta delegada impartió lo único que nos van a contar aquí es el desplazamiento que hicieron al juzgado y la recopilación de los documentos, que entre otras son documentos públicos, ellos no podrán dar ningún aporte de las circunstancias relativas a la comisión de la conducta delictiva y si en cambio puede haber una probabilidad de que se genere confusión en lugar de mayor claridad al asunto 9" El Representante de las víctimas, guardó silencio.

CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico. A la Corte le corresponde definir si la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta en sede de la audiencia preparatoria al negar por impertinentes e inconducentes las pruebas testimoniales invocadas por la defensa, resultó acertada. De entrada la Sala anuncia que confirmará el auto recurrido.

Las razones: 2. Del rechazo de las pruebas. 9 Record inicio 00:29:17, duración 00: 01: 28 Cd 3 6 Segunda In ncia 36230 JAIME ALBERTO MO LES GARCIA El articulo 359 de la Ley 906 de 2004 enseria: "ARTICULO 359. EXCLUSION, RECHAZO E INADMISIBILIDAD DE LOS MEDIOS DE PRUEBA. Las partes y el Ministerio PUblico podran solicitor al juez la exclusion, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con las reglas establecidas en este cadigo, resulten inadmisibles, impertinentes, inUtiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba " Tal preceptiva legal impone a los sujetos procesales -dentro del sistema adversarial- la carga de expresar el propOsito o finalidad que persiguen con su aducciOn, y at funcionario judicial la obligaciOn de evaluar razones de pertinencia y conducencia de los medios de convicciOn que se pretenden recaudar para establecer si resulta kit su aducciOn.

Dentro de la filosofia que orienta el sistema acusatorio previsto en la Ley 906 de 2004, nada se opone a que la fiscalia y la defensa demanden por via directa el interrogatorio de un mismo testigo, caso en el cual a cada uno le corresponderia argumentar las razones que justifican su aducciOn con miras a soportar la estrategi a escogid a. Sin embargo, cuando el testimonio ha sido solicitado y decretado por el juez a la contraparte y no se argumenta objeto especifico distinto, se impone su rechazo pues la solicitud no cumple con la carga de probar la pertinencia y necesidad de acudir nuevamente por via del interrogatorio directo a su practica.

Caso concreto 7 Segunda In anda 36230 JAIME ALBERTO M LES GARCÍA La Sala al cotejar los argumentos expuestos, tanto por la fiscalía como por la defensa, respecto de los testimonios de Wilson Fonseca Zabaleta, Anderson Castañeda Méndez y Willintong Albeiro Osorio, observa que nada distinto se pretende en uno y otro, pues frente a los funcionarios de policía judicial su labor se circunscribe a introducir los distintos elementos de naturaleza documental que La fiscalía enunció y descubrió, sin que les resulte posible aportar -como bien lo señaló la fiscalía- alguna circunstancia relacionada con los hechos investigados, propósito que no fue ni podría ser distinto para la defensa, lo que deslegitima la pretensión del estrado defensivo en cuanto a traerlos al juicio.

Ahora bien, prédica similar se ofrece en relación con la declaración de Oscar J Nieto Oviedo, testimonio frente al que la Fiscalía señaló: "quien en su condición de fiscal 23 del Banco Magdalena fue quien profirió la resolución del 3 de abril de 2008 en la que le concedió la libertad al investigado Roberth José Barbosa Calvete y profirió el oficio que informa sobre los conductas investigadas, para que se pronuncie sobre tales circunstancias w" Y la defensa por su parte argumentó: "quien como servidor de la Fiscalía General de la Nación conoció de manera directa los pormenores de los hechos que pretende probar la defensa" 11.

I° Record inicio 00:22:22, duración 00:36:39 cd 2. II Record Inicio 01.07:46 Duración 00:01:41 cd 2 8 Segunda In JAIME ALBERTO M ncia 36230 ES GARCIA La pretensi6n de la defensa entonces, se revela abiertamente impertinente e inconducente como que procurar con aquellos abordar los mismos interrogantes por to que han sido convocados por la fiscatia, sin ningOn objeto especifico, desconoce las reglas previstas en los articulos 357 y ss de la Ley 906 de 2004, que impone a los sujetos procesates "sustentar su pretensiónu" Frente a tat tennatica la Sala tuvo la oportunidad de serialar: " Por tal razOn, aunque debe dar a conocer a la defensa todos los elementos materiales probatorios, evidencia fisica e informes recopilados, ello no significa que, a la par, estè en la obligaciOn de solicitarlos como pruebas de su parte en la audiencia preparatoria y luego presentarlos en la audiencia del juicio oral.

Debe la defensa, si to estima conveniente y ellos soportan su teoria del caso, hacer expresa solicitud, determinando la conducencia, pertinencia y licitud del medio. Asi las cosas, la dinemica adversarial adoptada por el legislador colombiano, determina para cada parte no solo la facultad investigativa individual, sino la potestad particular de demostrar con sus propios medios de prueba la teoria del caso adoptada como propia.

C..) Lo anotado en precedencia, permite a la Corte responder at interrogante planteado, de manera negativa, pues, si la parte no demuestra un objeto especifico, consustancial a su pretension, que permita at juez evaluar los presupuestos de pertinencia, conducencia, licitud y necesidad, ha incumplido la carga procesal que se le impone y, en consecuencia, at funcionario no le queda camino diferente at de negar la solicitud.

( ) No soslaya la Sala que en determinadas circunstancias un mismo testigo puede conocer hechos que soportan algtin aspecto de la teoria del caso de las partes contrarian -digase, para citar un 12 Articulo 357, inciso 1 de la Ley 906 de 2004. 9 Segunda I tancia 36230 JAIME ALBERTO M LES GARCÍA ejemplo elemental, el declarante vio cuando el procesado atacó a la víctima, y ello es fundamental para la pretensión de la fiscalía, pero también conoce que desde tiempo atrás el occiso venía haciendo objeto de amenazas al acusado, tópico que sin duda interesa a al defensa-, y no se duda que en estos eventos se hallan más que legitimadas ellas para valerse del testigo como propio.

Eso sí, como se viene reiterando, para que se cumpla la carga procesal establecida en la ley, cada una de las partes debe expresar con claridad cuál es el objeto específico para el que se llamará al declarante en interrogatorio directo, dentro de su particular pretensión, y corresponde al juez de conocimiento, seguidamente, verificar los aspectos de pertinencia, conducencia, licitud y necesidad, a efectos de admitir o inadmitir el medio deprecado n".

Para la Sala oportuno es señalar que la razón que motivó al A quo para negar tales medios de prueba no obedeció a que la fiscalía ya las hubiera invocado, sino a la precariedad argumentativa de la defensa quien no anunció un objeto específico, particular y distinto al que justificó su inicial aducción. Tampoco resultan de recibo los argumentos expuestos en cuanto que al negar su práctica se atenta contra las directrices de la sentencia C- 1194 de 2005, el principio de igualdad de armas y la Convención Europea en su artículo 6.

Las razones: i) La sentencia C-1194 de 2005 de la Corte Constitucional desarrolló el alcance del artículo 344 de la Ley 906 de 2004 y estableció las directrices que deben guiar el descubrimiento probatorio para garantizar los derechos de los intervinientes, asunto que no guarda relación alguna con lo que aquí se discute, que es el deber de fundamentar la pertinencia, admisibilidad y 13 Auto 26 de octubre de 2007, radicado 27608. 10 Segunda I ancia 36230 JAIME ALBERTO M LES GARCIA utilidad de los Mementos materiales de prueba o testimonios que se pretenden llevar al juicio.

El principio de igualdad de armas 14 segiin el cual las partes deben contar con identidad de medios para que no exista desequilibrio y tengan acceso a las mismas posibilidades de alegaciOn prueba e impugnaciOn, no significa como asi parece entenderlo el defensor, que le autorice a invocar la prâctica de pruebas, sin cumplir con la carga de argumentar las razones de su demanda, pues tat pretension va en contravia del principio de igualdad y de las obligaciones que impone tanto a la fiscalia como a la defensa el estatuto procesal, cuando se abordan las solicitudes probatorias.

No se atenta contra el derecho consagrado en el articulo 615 de la ConvenciOn Europea de Derechos Humanos, al exigir tanto a la fiscalia como a la defensa, sustentar sus solicitudes probatorias, sin que tai requisito se entienda cumplido con una intervenciOn en la que se demanda su acopio, citando en forma generica idènticas razones a las invocadas por la agencia fiscal, 14 En el model° adversarial y acusatorio de la Ley 906 de 2004, tai garantia implica que las partes cuenten con herramientas parejas de ataque (irnputaciOn•acusaciOn) y de defensa, con el fin de evitar el desequilibrio entre ellas, esto es, un piano de igualdad para el adecuado desempeno del rol que a cada una realiza. 15 Articulo 6.

Derecho a un proceso equitativo. 1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oida equitativa, Oblicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidira los litigios sobre sus derechos y obligaciones de caracter civil o sobre el fundamento de cualquier acusaciOn en materia penal dirigida contra Oa.

La sentencia debe ser pronunciada alicamente, pero el acceso a la sala de audiencia puede ser prohibido a la prensa y al pUblico durante la totalidad o parte del proceso en inter& de la moralidad, del orden pablico o de la seguridad nacional en una sociedad democrâtica, cuando los intereses de los menores o la protecciOn de la vida privada de las partes en el proceso asi lo exijan o en la medida en que sera considerado estrictamente necesario por el tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia. 11 Segunda Inst cia 36230 JAIME ALBERTO MO ES GARCÍA pues el derecho a un proceso equitativo impone igualdad de deberes a estos sujetos procesales, obligación que la defensa en esta ocasión y frente a estas declaraciones no cumplió. De tal manera que acertó el Tribunal cuando negó por superfluas e inconducentes la práctica de los testimonios anunciados por la defensa, lo que impone CONFIRMAR la decisión recurrida.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal,

RESUELVE

Primero. Confirmar el auto impugnado. Segundo. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Tercero. Devuélvase el expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta. Notifíquese y cúmplase. 12 UBIA YONDA NOVA GARCÍA "Likelat f Segunda Ins cia 36230 JAIME ALBERTO MOR ES GARCÍA JOSÉ LUIS CAMACHO JOSÉ MARTINEZ FERNANDO ALBERTO ALBERTO PÉREZ PERM14.9 ALFREDO GÓMEZ QUINTERO, r..V• 1;1 ROSARIO GO DE LEMOS Secretaria 13 Page 1 Page 2 Page 3 Page 4 Page 5 Page 6 Page 7 Page 8 Page 9 Page 10 Page 11 Page 12 Page 13