| CASACIÓN 36225 VICTOR ALFONSO BATISTA OSUNA CASACIÓN 36225 VICTOR ALFONSO BATISTA OSUNA Proceso nº 36225 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº. 425- Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011) ASUNTO La Sala examina los presupuestos jurídicos, lógicos y argumentativos, expuestos por el defensor de Víctor Alfonso Batista Osuna, con el fin de resolver sobre la admisión de la demanda de casación promovida contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena de fecha 17 de noviembre de 2010, que confirmó el fallo proferido el 8 de junio del mismo año por el Juzgado 6 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad.
HECHOS En Cartagena, para el mes de junio de 2009, la niña J.R.A.C., estudiante de colegio, decide no ingresar al plantel educativo y en cambio dirigirse a las playas de Marbella, allí se encontró con Víctor Alfonso Batista Osuna, quien la convence para que se dirijan hacia su residencia ubicada en el barrio Olaya, sitio en el que permanecen tres días y en donde mantuvieron relaciones sexuales.
2. ACTUACIÓN PROCESAL 2.1. Con arreglo a lo dispuesto en la Ley 906 de 2004, el 3 de julio de 2009, a petición de la fiscalía, el Juez 9 Penal Municipal con función de control de garantías de Cartagena y previa la orden de captura ordenada en contra del señor Víctor Alfonso Batista Osuna, realizó audiencia preliminar de legalización de captura, formulación de imputación por la conducta de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado conforme al numeral 4 del artículo 211 del Código Penal, en concurso homogéneo y sucesivo, cargo que no fue aceptado, e imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad. 2.2.
El 12 de agosto del mismo año se adelantó la audiencia de formulación de acusación ante el Juez 6 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad bajo los mismos cargos elevados en la formulación de imputación. 2.3. El 8 de junio de 2010 el juez de conocimiento condenó al señor Batista Osuna como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo, le impuso una pena principal de 188 meses de prisión, la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término. Le negó la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria. 2.4.
Apelada la decisión por la defensa, el día 17 de noviembre del mismo año fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en forma integral.
3. LA DEMANDA La Sala advierte, que a la audiencia de lectura de fallo no concurrió ni la defensa ni la procuraduría sin que se conozca si fueron convocados a su práctica, sin embargo, a pesar del tiempo transcurrido desde su proferimiento, esto es, -17 de noviembre de 2010-, a través de comunicaciones del 10 de febrero del presente año, el secretario del juzgado la comunicó a los demás sujetos, lo que habilitó a que la demanda fuera presentada por la defensa en estos plazos.
El apoderado de Víctor Alfonso Batista Osuna acusa la sentencia de segunda instancia y para el efecto propone un único cargo al amparo de la causal tercera, bajo la senda de falso raciocinio. En lo que tituló “de mostración del cargo principal ”, destaca que la inconformidad la hace consistir en que el tribunal desconoció los postulados de la sana crítica (principios de la ciencia, la lógica, la experiencia y el sentido común) al momento de otorgar poder suasorio a la prueba, razonamientos que riñen con lo que denominó principios de la crítica razonada.
Con tal designio, y luego de citar algunos apartes del fallo de segunda instancia, y con la pretensión de revivir el debate que ya había promovido en esa sede, frente a la concurrencia del error de tipo, reseña: (i) no se puede reconocer que una persona es menor de 14 años “ por el hecho de encontrarse ataviada con Uniforme (sic) Escolar ”, afirmación que considera apartada de la realidad ya que la edad promedio en que los escolares terminan sus estudios secundarios oscila entre 16 y 18 años;
(ii) si el tribunal acepta que la edad de la víctima sólo es posible determinarla con criterios científicos, no entiende el censor por qué se aparta de esos postulados de la ciencia médica para afirmar que el acusado “ como persona del común sí podía establecer claramente que la misma era menor de 14 años de edad ”, o que, como el acusado era ayudante de un bus de transporte público, acostumbrado por razón de su oficio a tratar con niñas del barrio, debía saber por ese hecho la edad exacta de la menor;
(iii) no es posible colocar en la misma balanza las declaraciones de los profesionales de la medicina que declararon al proceso con la percepción de un hombre medio como es el procesado. En cambio, contrario al razonar del ad quem, sí concurren reglas de la experiencia y del sentido común que avalan la postura de su defendido, en cuanto a que la menor tenía más de 14 años, ellas son: (i) encontrarla un día entresemana en las playas de Cartagena sin un adulto responsable de su custodia;
(ii) las reglas de la experiencia enseñan que una persona que “está a su libre albedrío en las playas, departiendo con un adulto que no es su familiar y acariciándose con el mismo, es porque tiene la suficiente autonomía y libertad, no compartibles con una niña menor de 14 años de edad ”. A manera conclusiva, por llamarlo de alguna manera, si el tribunal hubiese examinado el proceso desde la óptica del ciudadano común, con apego a las reglas de la sana crítica, hubiera concluido que se estaba en presencia de un error de tipo y como consecuencia de ello, se le imponía aplicar la causal de ausencia de responsabilidad con base en el artículo 32 numeral 10 del Código Penal.
Peticiona, casar el fallo de segunda instancia y en su lugar absolver al acusado, en aras a la efectividad del derecho material y el respeto a las garantías de los intervinientes. No anuncia preceptos infringidos. CONSIDERACIONES I. La inadmisión de la demanda 1. El recurso de casación lo concibió el constituyente como un control constitucional y legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores en los procesos adelantados por delitos cuando afectan derechos o garantías fundamentales.
Su carácter es el de ser (i) un recurso como que resulta válido su interposición para controvertir la sentencia de segundo grado antes de que adquiera firmeza material, y (ii) extraordinario, al surtirse por fuera de las instancias propias del proceso. 2. De ahí que el libelo introductorio a través del cual se ruega la declaratoria de ilegalidad de la sentencia de segundo grado, debe reunir un mínimo rigor lógico jurídico y argumental.
Ello tiene una razón: no es una tercera instancia por cuyo medio y desafiando la técnica casacional el impugnante extraordinario pueda proponer una controversia ya debatida; o tal vez anteponer su particular criterio o valoración probatoria, a aquel que sirvió de soporte a la decisión de los jueces a quo y ad quem, entre otras razones, porque a esta sede la decisión judicial arriba con una doble presunción de acierto y legalidad. 3.
La Sala inadmitirá la demanda presentada por cuanto no reúne los requisitos lógicos y de debida argumentación precisados en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal. Las razones son las siguientes: (i) De su inicial estudio se advierte que el libelo no pasa de ser un alegato de instancia desprovisto de cualquier argumentación lógica que convoque a la Sala; igual, desafía principios tales como: sustentación suficiente, el de crítica vinculante y trascendencia. Tampoco se advierte la necesidad de desarrollar alguno de sus fines: efectividad del derecho material, respeto de las garantías de los intervinientes, reparación de los agravios inferidos a estos y la unificación de la jurisprudencia. (ii) El recurrente pretende absolución bajo la senda de un error de hecho por falso raciocinio, en tanto estima que su cliente actuó amparado en un error de tipo pues creía que la menor tenía más de 15 años, empero, limitó su disertación a plantear sus personales planteamientos sin que se ocupara de señalar de qué forma las pruebas demostraban ese yerro invencible.
En efecto, alusiones a que su defendido es un hombre común y corriente, o la presencia de la víctima en las playas de Cartagena en un día laborable, o la versión del acusado en cuanto a que aquella le señaló que tenía edad superior a 15 años, nada acreditan en ese sentido. (iii) Y, es que, frente a la senda escogida, el demandante está compelido, como primera medida, a identificar la prueba sobre la cual recae el yerro; luego, establecer el mérito otorgado al medio de convicción en la sentencia y a la vez a señalar cuál es el postulado de la sana crítica en su criterio vulnerado, esto es, el principio lógico, la máxima de la experiencia o la regla científica quebrantada.
Luego, debe proceder a vincular esa apreciación con la regla aludida demostrando en dónde radica el desvío y, por último, está obligado a precisar la trascendencia del error frente a la ley sustancial, lo cual le exige exponer los argumentos conducentes a demostrar que la sentencia impugnada se debe modificar en favor del interés representado como consecuencia necesaria del error, tarea que, ineludiblemente, entraña abordar la totalidad de los medios de persuasión en los cuales se sustenta.
El caso concreto 1. Es claro que el demandante acertó al enrutar la censura por la senda del falso raciocinio, empero, desconoció que no bastaba la mera enunciación de la ocurrencia del presunto vicio sino que debía en primer lugar, como viene de verse, identificar la prueba, carga que no satisfizo de ninguna manera, pues dedicó el espacio que tenía para ello a transcribir algunas consideraciones del ad quem y luego, como el mismo lo tituló a atacarlas bajo su muy particular razonamiento. 2.
La demanda se resume en que para el actor la valoración del juzgador de la prueba obrante al proceso no consulta con la lógica, la ciencia y la experiencia, o como lo anunció “ es por ello, que en nuestros fundamentos atacaremos la apreciación del Juzgador precisamente por considerar que se ha incurrido en razonamientos que riñen con los principios de la crítica razonada”; y todo por qué, sencillamente porque no coincide con su personal parecer sobre cómo ha debido fallarse la actuación, esto es, reconociéndole a su asistido la causal eximente de responsabilidad de que trata el numeral 10 del artículo 32 del Código Penal. 3.
Nótese cómo, las referencias del cargo asimilables al error invocado, esto es reglas de la experiencia y del sentido común que anunció el censor -sin definirse por cuál- consistente en que “[e]l encontrarse la menor en día de semana, cuando debiera estar en el Colegio, en un sitio de diversión como son las playas de Cartagena, no en compañía de un adulto responsable de su custodia y cuidado, sino en compañía de un adulto de aproximadamente 25 años, con quien se acariciaba y besaba.
Quién se puede imaginar, hablando de personas del común que una persona que se encuentra en las condiciones en que conoció mi defendido a la supuesta víctima, va a ser una menor de 14 años? Nadie.”, no satisfacen de manera alguna las exigencias demandadas. Oportuno en señalar, que las reglas de la experiencia, para que puedan considerársele como tales, devienen de un proceder generalizado y repetitivo frente a circunstancias similares, tienen la pretensión de universalidad, su función está dada en ser útiles en la aclaración o explicación de un determinado comportamiento.
Lo primero que ha de anunciar la Sala, es que ninguna generalidad asoma la catapultada por el censor, toda vez que es bien probable (no que ocurra siempre) que niñas entre 12 y 15 años o tal vez 16, residentes de ciudades costeras, vayan a la playa sin que necesariamente estén acompañadas de un adulto, justamente por la cercanía con las mismas; visitas que obviamente concurrirían en días no escolares, pues el sentido común enseña que estarían en sus labores estudiantiles, sin que por haber ido en día escolar se pueda predicar que es mayor de 15 años, luego al no existir la regla mal podría hablarse de vulneración a la misma por parte de los jueces de instancia. Se trata, por tanto, de una postura subjetiva, fruto de la particular percepción del censor dirigida a hacer prevalecer su postura frente a la de los funcionarios, quienes consideraron –de la mano de la totalidad del material probatorio válidamente acopiado al trámite y de la forma en que se encadenaron los hechos- que no resultaba válido aceptar el error de tipo que se invocaba, el que no era distinto a asentir que el procesado erró al considerar que la niña tenía 15 años.
Y, es que, como bien lo anotaron los juzgadores, cómo desatender un hecho de mayor relevancia, relacionado con la apariencia física de la víctima, la que coincidía con la cronológica. Así lo expuso el tribunal: “…En efecto, en el examen sexológico practicado por el Dr. CARLOS ALBERTO ANÍBAL HERNÁNDEZ, introducido a juicio por el correspondiente testigo de acreditación, se establece que la menor tiene un peso de 38 kgs y una talla de 1.53 cms, y que presenta una edad clínica de 12 años.
Por otra parte, con el testimonio del Dr. RAFAEL BUSTILLO ARRIETA, a través del cual se introdujo la valoración siquiátrica realizada de la niña, se pudo determinar que la edad aparente de aquella coincidía con la edad cronológica, llegándose a afirmar, que la víctima parecía de menor edad que la cronológica, tal como lo precisó el A quo ”. 4.
Entonces, al constatarse que el censor se limita a exponer abiertamente su criterio personal en punto a la credibilidad que ha de otorgársele a la versión del acusado, resulta evidente que deja huérfano el error formulado y, además, atenta contra la naturaleza extraordinaria del recurso de casación –en cuanto se concentra en la producción de errores que afectan la ilegalidad del fallo- sin lograr derruir la doble presunción de acierto y legalidad que lo gobierna -en cuya virtud prevalece el juicio del sentenciador sobre la opinión subjetiva del recurrente-. 5.
Los defectos argumentativos puestos de manifiesto no quedaron allí, pues deleznando la carga argumentativa debida frente a la finalidad del recurso extraordinario, en el libelo se limitó a asomar con carácter meramente enunciativo, la necesidad del fallo para la efectividad del derecho material y el respeto a las garantías de los intervinientes, sin precisar las razones que sustentan esa afirmación. 6.
Pero aun hay más razones para descalificar la demanda: desestimó el demandante extraordinario el principio de unidad jurídica de los fallos, pues como la Sala lo tiene dicho las sentencias de primera y segunda instancia constituyen una unidad jurídica, no solo en la parte motiva sino la resolutiva, ello significa que las consideraciones y el examen de la realidad probatoria agotados por el A quo se entienden incorporados a la sentencia de segunda instancia en todo aquello en que no se desvirtúe o modifique, así tales análisis o argumentaciones no se hayan reproducido en el fallo acusado.
Conclusión válida en cuanto si el error planteado es de apreciación probatoria es deber ineludible del demandante estudiar ambos fallos con el fin de integrar sus argumentos, ya que, de no hacerlo, reduce sus posibilidades al tener como elementos de juicio apenas los de la porción que haga materia de su estudio, dejando sin reproche y por tanto incólumes las valoraciones omitidas que por el principio de inescindibilidad se integran al fallo censurado. 7.
Ahora, para la Sala es inevitable precisar que la credibilidad que un juzgador le confiere a un testimonio no es susceptible de ser atacada mediante el recurso de casación, pues en el sistema de persuasión de la sana crítica, el mérito que se le concede a un medio de convicción está dentro del ámbito de discrecionalidad razonada que la ley le dispensa al juzgador, salvo que se demuestre que, desconoció de manera manifiesta las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia, o los postulados de la ciencia. Ello, por cuanto el censor alude tímidamente que el acusado en la declaración rendida advierte que la menor le comentó que tenía más de 15 años y que “[e]ste punto no ha sido desvirtuado con probanza alguna ”, igual, lo que hace a la versión de los galenos que concurrieron al juicio oral y público. 8.
En síntesis, la demanda de casación presentada por el defensor de se ofrece formal y sustancialmente inepta, por lo que no es procedente admitirla, con mayor razón si no se constatan causales ostensibles de nulidad, ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales. 2. El mecanismo de la insistencia Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: (ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.
(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.
(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.
(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es " mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.
A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición”.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero.- INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Víctor Alfonso Batista Osuna. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y bajo los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, procede la insistencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Comisión de servicio LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Nubia Yolanda Nova García Secretaria � No se anota el nombre del menor por expresa prohibición de la Ley 1098 de 2006. � Cfr. folios 9 y 10 de la carpeta. � Cfr. folios 30 y 31 íd. � Cfr. folios 90-99 de la carpeta. � La Sala destaca, que al advertirse que el fallo estaba firmado únicamente por el ponente se requirió al tribunal para que aportara el acta de discusión correspondiente. � Cfr. folios 142-159 ib. � La referencia es válida por cuanto esta fecha no coincide con la inicialmente señalada en audi8encia al momento de la interposición del recurso, cfr. folio 136 carpeta. � Cfr. folio 175 ib. � Cfr. folio 176 ib. � Cfr. folio 177 ib. � Según el cual la demanda debe bastarse a sí misma para provocar la anulación del fallo. � Por cuyo medio se exige una alegación fundada en las causales previstas taxativamente por la normatividad vigente y el cumplimiento de determinados requisitos de forma y contenido de acuerdo a la selección realizada por el actor. � Desatendió el censor que a través de él se constata la importancia, lesividad y gravedad del error. � Cfr. artículo 180 de la Ley 906 de 2004. � Cfr. folio 10 de la demanda. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, auto julio 22 de 2009, radicación 31338. � Cfr. folio 155 de la carpeta. � Casación 18255, 21 de febrero de 2007. � Cfr. folio 178 de al carpeta. � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).
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