CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.36224 13 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADOS PONENTES EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 36.224 Acta No. 12 Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil nueve (2009). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO CAFETERO S.A. EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 31 de enero de 2008, en el proceso seguido por JAVIER ADOLFO DONADO DONADO contra el recurrente. l-.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso impetrado, se precisa lo siguiente: El demandante pretende que se le reconozca pensión sanción, en cuantía no inferior a $901.754.38. Sustenta su petición en que: (i) Prestó sus servicios a la demandada del 9 de abril de 1973 al 31 de enero de 1990, fecha en la que fue despedido sin justa causa, tal como lo definió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala de Descongestión Laboral, en sentencia de septiembre 24 de 1999;

(ii) Nació el 20 de noviembre de 1950; y (ii) Devengando en su último año de servicio un salario no inferior a $223.009. La entidad bancaria se opone a las pretensiones de la demanda, proponiendo las excepciones de inexistencia de la obligación y petición antes de tiempo. SENTENCIA A QUO Mediante fallo del 14 de febrero de 2003, el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla condenó a la entidad bancaria a pagar pensión restringida de jubilación equivalente al 63% del último salario devengado, a partir de 20 de noviembre de 2000 y hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales le reconozca y pague la pensión de vejez.

Para lo cual la demandada cotizará para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a dicha entidad de seguridad social hasta cuando cumpla el demandante los requisitos mínimos para adquirir la pensión de vejez. Aclarado que la pensión aquí reconocida está sometida a los reajustes legales y no será inferior al salario mínimo legal mensual; declara no aprobadas las excepciones perentorias propuestas.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Mediante sentencia del 31 de enero de 2008 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Segunda de Decisión Laboral modificó la sentencia del a quo, en el sentido de que se indexe la primera mesada de la pensión restringida de jubilación reconocida, en todo lo demás confirmó la decisión de primera instancia. En lo que interesa al trámite del recurso extraordinario, el Tribunal sustentó su decisión en sentencia de la Sala laboral del 20 de abril de 2007, radicación 29470, concluyendo que es procedente la actualización del salario base de liquidación de la primera mesada, de las pensiones causadas a partir de la Constitución de 1991.

III-. RECURSO DE CASACIÓN La demandada por medio de la demanda de casación pretende que se “ case parcialmente la sentencia impugnada, esto es, únicamente en cuanto ordenó la indexación de la pensión sanción; para que en sede de instancia, confirme lo dispuesto por el fallador de primer grado, que negó la actualización del salario base de liquidación de dicha prestación. Proveyendo sobre costas lo que en derecho corresponde ”.

Con tal propósito presenta dos cargos, que se examinarán a continuación: PRIMER CARGO “Acuso la sentencia impugnada, de violar directamente y en la modalidad de aplicación indebida, del inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993; 48 y 53 de la Constitución Política, en relación con el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, 16, 19, y 260 de C.S. del T., 8º de la Ley 153 de 1887, 11 del decreto 1748 de 1995, 886 de 1968 y 230 de la C. P., y 145 del C.P.L. y S.S.”.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO “…el Tribunal aplicó indebidamente el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de C.N., pues sin desconocer la posición actual de la H. Corte Suprema de Justicia respecto a la indexación de la primera mesada pensional, he de expresar que para este caso concreto, no procede la actualización del salario base de liquidación, toda vez que la pensión restringida de jubilación reconocida al actor, y que no se discute, se causó el 31 de enero de 1990, cuando fue despedido sin justa causa, esto es, se causó antes de la vigencia de la Constitución Política de 1991; o lo que es igual, dicha prestación se configuró por el despido y el tiempo de servicios, siendo la edad para su disfrute, apenas un factor que determina sus exigibilidad, mas no un presupuesto para su reconocimiento, tal como lo ha enseñado en múltiples oportunidades esa H. Sala, baste para ello, citar la sentencia 21.902 del 13 de febrero de 2004,…”.

“Posición reiterada en sentencia 28879 de1 11 de agosto de 2006, dictada en un proceso de similares características de autos,… RÉPLICA “La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al despechar favorablemente la indexación de la primera mesada pensional y no obstante haber citado apartes de la sentencia del 20 de abril de 2007 proferida con ponencia del Dr. Luis Javier Osorio López, radicación 29470; dejo claramente establecido que el soporte del fallo fue el pronunciamiento de la Corte Constitucional, sentencias C-862 y C- 891 de 2006, en las que se resuelve sobre la existencia de una omisión legislativa, por la no provisión de la indexación del salario base para liquidar la pensión prevista en el articulo 8º de la Ley 171 de 1961 y los mecanismos para mantener actualizados los recursos destinados a pagarla, adoptando como decisión la aplicación del articulo 133 de la Ley 100 de 1993, en todos las cosas en que la mencionada ley 171 sura efecto.

“… el concepto de violación pertinente no es el de aplicación indebida, ya que esta clase de vulneración excluye divergencias de índole estrictamente hermenéutico entre el Tribunal y quien formula el ataque, porque cuando ellas se dan en asuntos como el presente, el único imputable al fallo es la interpretación errónea “. SEGUNDO CARGO “ Acuso la sentencia impugnada, de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea del inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, 48 y 53 de La Constitución Política, en relación con el artículo 8 de la ley 171 de 1961, 16, 19, y 260 del C.S. del T., 8º de la Ley 153 de 1887, 11 decreto 1748 de 1995, 886 de 1968 y 230 de la C.P., y 145 del C.P.L y S.S.” DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Presenta similares argumentos a los planteados en el primer cargo, pero, enfocándolos en la modalidad de interpretación errónea.

RÉPLICA “Al igual que en el primer cargo, en el desarrollo del segundo presenta el mismo ataque el impugnante y solamente alude a lo que en su sentir surge de lo dispuesto por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y los artículos 48 y 53 de la Constitución Política,…el juez de alzada no se refirió a esos preceptos como soporte de su decisión… puesto que la pensión sanción y su indexación no están sujetos al artículo 36 de la Ley 100 de 1993.” “Con independencia de que sea o no acertada la aplicación del criterio de equidad y de igualdad invocadas por la Corte Constitucional, al resolver en las sentencias C-862 y C-891 de 2006 lo que en su sentir constituye una omisión legislativa inconstitucional, es lo cierto que en ella se fundó el Tribunal para decidir y ordenar la indexación de la primera mesada pensional del actor.” IV-.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En atención a que, los dos cargos formulados se presentaron por la vía directa y por las mismas normas, el primero en la modalidad de aplicación indebida y el segundo por interpretación errónea, presentando similar fundamento, la Sala procede a su estudio y decisión de manera conjunta. No le asiste razón a la replica al señalar que el tribunal no acudió a las normas acusadas en su sentencia, porque si bien es cierto, que el Tribunal no las menciona directamente, no es menos cierto, que aludió a ellas de manera indirecta, cuando transcribe la sentencia de la Corte en las que expresamente se mencionan, providencia que es el argumento central de la decisión cuestionada, siendo en estos casos correcta la formulación de los cargos por la vía directa.

En el recurso se le presenta a la Corte dos problemas, el primero, es referente a la causación de la pensión sanción contenida en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961. Resulta necesario resolver este primer cuestionamiento, para llegar a la solución del segundo, que es el análisis de la procedencia de la indexación de la primera mesada en el caso sub examine.

Frente al primer planteamiento, la Corte ha manifestado de manera reiterada que la pensión sanción, regulada en la norma antes citada, se causa a partir de la fecha del despido, es decir, en el caso sub judice el 31 de enero de 1990, siendo el cumplimiento de la edad una condición para su exigibilidad, pero en ningún modo este evento es la configuración del derecho.

Así las cosas, le asiste razón al recurrente cuando inculpa al ad quem de violar directamente las normas acusadas, y darle un entendimiento diferente a la causación de la pensión. Aclarado lo anterior, se colige que el tribunal también yerro al declarar la procedencia de la indexación de la primera mesada en el presente caso, toda vez que como se dijo la pensión pretendida se causó con anterioridad a la constitución de 1991.

Frente a este segundo problema, actualización del salario base de liquidación de las pensiones causadas con anterioridad de la constitución de 1991, en sentencia de radicado 31277, y más recientemente en las de radicación 33531, 34082 y 36194 proferidas en el 2009, la Sala Laboral dijo que: “Lo anterior es suficiente para establecer que esta Sala ha modificado, en razón a las sentencias aludidas, su criterio en torno a la procedencia de la corrección monetaria al valor de la primera mesada pensional, de origen legal o convencional, como en el caso bajo examen; pero en el contexto jurídico de la vigencia de la Carta de 1991, en virtud a la estirpe constitucional de los fundamentos en los cuales se levanta la decisión y a partir del momento en el que surge a la vida jurídica, 7 de julio de 1991.

“En el sub lite se establece que la pensión de la cual es acreedor el recurrente fue reconocida por la demandada en octubre 17 de 1983, a partir del 8 de enero de 1979, es decir con anterioridad a la vigencia de la norma constitucional que consagra el derecho reclamado. “En consecuencia y por no corresponder al demandante la indexación pretendida, el Tribunal no se equivoca y la acusación no prospera.” Se reitera la ratio decidendi de las sentencias aludidas, en consecuencia, los cargos prosperan.

Se casará la sentencia parcialmente en cuanto ordenó la indexación de la primera mesada de la pensión restringida de jubilación, y en sede de instancia se confirmará la decisión del a quo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla del 31 de enero de 2008, en el proceso seguido por JAVIER ADOLFO DONADO DONADO contra el BANCO CAFETERO S.A. EN LIQUIDACIÓN, en cuanto modificó la sentencia del a quo y ordenó la indexación de la primera mesada.

Sin costas en el trámite del recurso extraordinario de casación. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Radicación N° 36224 Discrepo de los razonamientos que la mayoría expresó sobre la viabilidad jurídica de indexar el ingreso base de liquidación de una pensión de jubilación con fundamento exclusivo en la Constitución Política, por las razones que reiteradamente he expresado en varios salvamentos de voto, como el correspondiente a la sentencia 31691 de 26 de septiembre de 2007.

En aras de la brevedad, me remito a los argumentos allí planteados. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA