CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.36223 BANCO POPULAR VS. LUINSOR AMADOR CRUZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 36223 Acta No. 02 Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia del 15 de febrero de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en el proceso ordinario laboral promovido por LUINSOR AMADOR CRUZ contra el recurrente.

ANTECEDENTES LUINSOR AMADOR CRUZ demandó al BANCO POPULAR para que se ordenara la actualización del salario base de liquidación de su pensión de jubilación, en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “esto es aplicando el índice de precios al consumidor según certificación que expida el DANE, anualmente desde la fecha de retiro hasta la fecha en que se confiere la pensión, según los parámetros de liquidación establecidos en el Decreto 1748 de 1.995 Artículo 11”, con retroactividad a la fecha de causación del derecho, indexadas y con intereses moratorios desde el 31 de octubre de 2005, cuando cumplió 55 años de edad, pagadera por la demandada durante toda la vida del demandante.

Pidió condena en costas. Soporta sus pretensiones en haber laborado para el BANCO POPULAR desde el 25 de abril de 1973, hasta el 30 de noviembre de 1993, con un último salario “integrado” de $315.350.64, y su retiro fue voluntario. Que a partir del 31 de diciembre de 2005 le fue reconocida por su empleadora la pensión de jubilación, “pero en franco desacato del mandato consagrado en el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993”, pues no ajustó el último salario conforme a la variación del índice de precios al consumidor, bajo los parámetros jurisprudencialmente delineados.

El BANCO POPULAR S.A., se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y propuso las excepciones que denominó carencia de acción o derecho para demandar, petición de lo no debido, inexistencia de la obligación a cargo del Banco Popular, pago, prescripción, y cosa juzgada. Admitió los extremos temporales de la relación de trabajo, el tiempo de servicio, el último salario devengado, la forma de terminación de la vinculación. Basó su defensa en la inaplicación de las normas que invoca el demandante, y que la pensión fue concedida “y liquidada conforme a lo establecido en las normas vigentes en su momento para tal efecto, en particular la ley 33 de 1985, acuerdo 029 de 1985 y Decreto 2879 de 1985”.

Agregó que la conciliación celebrada entre las partes, impide a la justicia resolver sobre el punto. (fls. 69 al 78). Por sentencia de 4 de mayo de 2007, el Juzgado Laboral del Circuito de Tuluá, declaró no probadas las excepciones formuladas por el Banco, a quien ordenó, reconocer y pagar al demandante la suma de $2.868.191.oo, “correspondiente al TOTAL DE SALDOS INSOLUTOS DE MESADAS PENSIONALES INDEXADOS Y DEBIDOS POR EL BANCO POPULAR S.A. DE OCTUBRE 31 DE 2005 A MARZO 30 DE 2007”, e impuso costas al demandado.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por sentencia de 15 de febrero de 2008, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, al proveer sobre la alzada interpuesta por ambas partes, modificó la de primera instancia, para fijar el monto inicial de la mesada pensional del actor en la cantidad de $1.246.335.54, por lo cual, el retroactivo adeudado por reajustes fue establecido en $30.902.855.15, “siendo el monto de la pensión a partir de la fecha de ejecutoria de esta sentencia la suma de $1.443.013.77”.

Dejó las costas a cargo de la sociedad accionada. Apoyado en la sentencia de casación No. 31222 de 13 de diciembre de 2007, el ad quem confirmó la viabilidad de actualizar “la primera mesada pensional a quien haya servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumpla con el requisito de la edad después de la promulgación de la Constitución Política de 1991”.

Del mismo fallo, y de lo decantado por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, extrajo la fórmula para actualizar, dice, la primera mesada pensional, por lo cual concluyó que “procede la querencia del apoderado judicial del demandante en el sentido de que debe actualizarse conforme a la fórmula citada”, y tras ilustrar con cuadros el procedimiento utilizado para alcanzar las cifras ya mencionadas, y luego de transcribir la parte pertinente de la conciliación celebrada entre las partes, descartó la prosperidad de la excepción de cosa juzgada, pues, dice, “siendo una pensión legal no puede el ingreso base de liquidación ir en contra de la Constitución Política; además, con una simple lectura y sin mayores disquisiciones filosóficas o lingüísticas del aparte correspondiente a la liquidación se observa que la forma de liquidar la pensión no se concilió, como tampoco la indexación de la primera mesada pensional”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Banco, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Aspira el impugnante a que se case la sentencia impugnada, y una vez en instancia, revoque la del a quo, y en su lugar absuelva al Banco de las pretensiones de la demanda inicial. En subsidio, solicita que se “ case parcialmente los numerales primero y segundo de la sentencia impugnada, en cuanto modificó y confirmó la sentencia de primer grado, y una vez constituida en sede de instancia, modifique los numerales primero, segundo, tercero y quinto y, en su lugar, ordene hallar el valor de la pensión de acuerdo con los criterios técnicos enseñados por esa H. Sala en sentencia de noviembre 30 de 2.000 radicación 13336”.

Por la causal primera de casación propone tres cargos, que fueron oportunamente replicados. Se resolverán conjuntamente los dos últimos, toda vez que muestran identidad de designio, proposición jurídica, y vía de acusación. PRIMER CARGO Lo plantea textualmente así: “ La sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”.

En la demostración, afirma que no discute la obligación que tiene de pagar la pensión de jubilación reconocida, y que endereza el ataque por interpretación errónea, debido a que el fundamento del Tribunal para confirmar la indexación solicitada, estribó en un pronunciamiento de esta Corporación. Señala que “En relación con la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación, de las pensiones no contempladas en el Sistema General de Pensiones, ya ha tenido la oportunidad de explicar su punto de vista algunos de los Magistrados de esa H. Sala laboral, en diversos salvamentos de voto.”, y tras reproducirlos, concluyó diciendo que: “Por lo tanto, si la pensión reconocida por el Banco al actor, no es de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993, no procede el reajuste o indexación del salario base {de] liquidación en la forma como lo dispuso el Tribunal, confirmando el fallo de primera instancia, y con fundamento en las decisiones citadas, por lo que resultan erróneamente interpretadas las disposiciones legales relacionadas en el cargo (…)”.

LA RÉPLICA En suma, afirma que el juez de apelaciones no trasgredió la ley sustantiva, por lo cual, la pretensión de la censura no tiene vocación de prosperidad; mencionó alguna decisión de la Corte Constitucional, y reprodujo parcialmente el fallo de casación No, 30537, de 13 de diciembre de 2007. SE CONSIDERA La Sala aborda el estudio del cargo, de acuerdo a lo planteado por el recurrente, que se contrae a determinar si en el presente asunto, era procedente indexar la base salarial para tasar la primera mesada pensional del demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal cual lo dedujo el sentenciador de alzada en la providencia recurrida, dado que sobre ese tema específico se centró el ataque.

Siendo incontrovertible que el actor consolidó su derecho a la pensión de jubilación, prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, el 31 de octubre de 2005, en vigencia de la Ley 100 de 1993, toda vez que en esa fecha cumplió 55 años de edad; y que, para cuando cobró vigor jurídico el estatuto de la seguridad social integral contaba más de 40 años, es inexorable deducir que es sujeto beneficiario del régimen de transición creado por el artículo 36 de éste ordenamiento, comprobación que resulta suficiente para concluir que el ingreso base de liquidación debe actualizarse a la fecha en que se hizo acreedor de la pensión de jubilación, de conformidad con la preceptiva del inciso 3º del canon legal últimamente mencionado.

Mayoritariamente, en asuntos de similares contornos al presente, en los que ha fungido como demandada la misma entidad bancaria, frente al tema de la pensión legal en régimen de transición, la Sala ha precisado que “ por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad después de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Según el criterio mayoritario de esta Sala, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la indexación o mejor la actualización del ingreso base de liquidación de la primigenia mesada”, para lo cual puede consultarse la sentencia de julio 31 de 2007, radicación 27870, donde se rememoraron otras en ese mismo sentido.

En las condiciones anteriores, al confirmar en este punto la decisión de primera instancia, el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico que le endilga el recurrente, y en consecuencia, no prospera el cargo. SEGUNDO CARGO Acusa la violación directa, por aplicación indebida, de “los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985; 27 y 75 del Decreto 3135 de 1.968; 1, 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 19 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1887; 1º y 11 del Decreto 1748 de 1995 y 53 y 230 de la Constitución Política” Sostiene que la aplicación indebida de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, proviene de la desatención del parámetro trazado por la Sala en la sentencia de casación No. 13336, de 30 de noviembre de 2000, “toda vez que la forma de actualizar el salario base de liquidación para quienes teniendo el derecho a la pensión y no hubiesen devengado suma alguna o efectuado cotización con posterioridad a la entrada en vigencia de La ley 100 de 1993, es la siguiente: ”, toda vez que existe similitud fáctica entre el proceso que originó aquél fallo, y el que ahora concita la atención de la Sala, que arroja un resultado inferior al alcanzado por el Tribunal.

TERCER CARGO Por la vía directa, esta vez en el concepto de interpretación errónea, denuncia la violación del mismo elenco normativo relacionado en la proposición jurídica del cargo anterior. En la demostración, reproduce igual argumentación a la empleada al desarrollar la acusación precedente, adaptándola a la modalidad mencionada. LA RÉPLICA Advierte que el criterio expuesto por la Corte en el fallo de casación que menciona el recurrente, fue recogido por la Corporación en muchos otros pronunciamientos posteriores, de los cuales trascribió en extenso el de 13 de diciembre de 2007.

En cuanto al tercer cargo, reprodujo apartes de la sentencia de casación No. 30602 de 2008. SE CONSIDERA El tema puesto a consideración de la Sala, ha sido recurrentemente resuelto en esta sede, por ejemplo, en las sentencias que la oposición reprodujo, que por su extensión explican con suficiencia la posición de la Corporación, en cuanto que, en los eventos en que un trabajador sujeto del régimen de transición no devengó salarios después del 1º de abril de 1994, el sistema de actualización adoptado en la sentencia 13336 de 30 de noviembre de 2007, resultaba inviable.

El cambio de posición, lo explicó la Sala en la sentencia de 13 de diciembre de 2007, radicación No. 31222, así: “Para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de su primera mesada pensional en casos como el que nos ocupa, donde el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se adecue al propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; siendo la última aquella que se traduce en:.

“Sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.

(Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” “Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

“En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

“Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. “Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas.

“En consecuencia incurrió el sentenciador de segunda instancia en los errores jurídicos que le enrostra la censura, al liquidar como lo hizo el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante, y por lo tanto los cargos prosperan y habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida en el aspecto analizado” En consecuencia, la acusación es infundada, y los cargos, imprósperos Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, y a favor del actor en virtud de la réplica.

En mérito de lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 15 de febrero de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en el proceso ordinario promovido por LUINSOR AMADOR CRUZ contra el BANCO POPULAR S. A. Costas en casación a cargo del recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 36223 Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Demandado: BANCO POPULAR S.A. La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C–862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro de la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere por cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Camilo Tarquino Gallego Radicación N° 36223 Como lo he expuesto en anteriores oportunidades, no comparto los criterios utilizados por la Sala para actualización del ingreso base de liquidación de la mesada pensional, pues estimo que no puede tomarse para ello el promedio de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, si se tiene en cuenta que existe una norma legal que consagra un mecanismo de actualización diferente.

En mi opinión, en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

Pero el citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

En mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios después de la vigencia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Por lo tanto, si la norma arriba comentada establece con claridad un procedimiento para obtener el ingreso base de liquidación de pensiones del régimen de transición en casos como el aquí debatido, estimo que es improcedente acudir al mecanismo utilizado por la Sala. Con todo, aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.

Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 20