CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RADICACIÓN No. 3 6 2 2

2. CASACIÓN JOSÉ RAFAEL MUÑOZ DE LA HOZ y otros RADICACIÓN No. 3 6 2 2

2. CASACIÓN JOSÉ RAFAEL MUÑOZ DE LA HOZ y otros CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 436 Bogotá, D. C., veintiocho de noviembre de dos mil doce. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación que presenta el defensor del procesado JOSÉ RAFAEL MUÑOZ DE LA HOZ. 1.- HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.1.- Los hechos, ocurridos en Barranquilla, fueron declarados por el juzgador de segunda instancia de la manera siguiente: “Tuvieron ocurrencia el 21 de septiembre de 2003, a la altura de la Carrera 3B con Calle 19-Boulevard del Barrio Simón Bolívar de esta ciudad-; lugar donde se celebraba un baile con ocasión al día de amor y amistad, en el cual se encontraban departiendo los señores Alexander González Rojas, Yeimis Isabel Botero Meléndez y Loraine Yulieth Morales Soto, entre otros, y a eso de la una de la mañana dos mujeres que estaban cerca de ellos comenzaron un altercado, por lo que el señor González Rojas corrió hacia la moto, siguiéndolo Yeimis y Loraine, subiéndose como parrilleras, y al momento en que Jhon González procede a prender la motocicleta se le acerca José Rafael Muñoz de la Hoz –alias Joche-, quien portaba un arma de fuego y sin mediar palabras dispara contra éste, quien cae al suelo junto con las dos mujeres, sintiendo éstas que contra ellas también disparaban, provocando lesiones en su humanidad, siendo además sindicado por estos hechos Felipe Alejandro Muñoz de la Hoz como acompañante de José Muñoz”. 1.2.- Adelantada la fase correspondiente a la instrucción y previa clausura de ésta, el 21 de noviembre de 2005 la Fiscalía 32 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla, calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra de los procesados FELIPE ALEJANDRO MUÑOZ DE LA HOZ, MANUEL LORENZO MUÑOZ DE LA HOZ y JOSÉ RAFAEL MUÑOZ DE LA HOZ, como presuntos responsables del delito de homicidio agravado en concurso con tentativa de homicidio agravado, al tiempo que dispuso la compulsación de copias para la investigación por el presunto delito de fabricación, trafico o porte de armas o municiones, mediante decisión que cobró ejecutoria en esa instancia al no haberse interpuesto recursos contra ella. 1.4.- La etapa de juicio fue asumida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Barranquilla, en donde se llevaron a cabo las audiencias preparatoria y pública, y el 31 de agosto de 2009 se puso fin a la instancia condenando a los procesados JOSÉ RAFAEL MUÑOZ DE LA HOZ a la pena principal de 310 meses de prisión y a FELIPE ALEJANDRO MUÑOZ DE LA HOZ, a 155 meses de prisión, así como a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 20 años para el primero y de 155 meses en relación con el segundo de los mencionados, a consecuencia de hallarlos autor y cómplice, respectivamente, del concurso de delitos de homicidio agravado y lesiones personales.

En la misma sentencia, absolvió al procesado MANUEL LORENZO MUÑOZ DE LA HOZ, de los cargos que le fueron formulados en la resolución de acusación, entre otras determinaciones. 1.5.- Recurrida esta decisión por los defensores de los procesados JOSÉ RAFAEL MUÑOZ DE LA HOZ y FELIPE ALEJANDRO MUÑOZ DE LA HOZ, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, por medio del fallo de segunda instancia proferido el 7 de octubre de 2010, le impartió íntegra confirmación, al conocer en segunda instancia de la apelación interpuesta. 1.6.- Contra la sentencia de segunda instancia, en oportunidad, el defensor del procesado JOSÉ RAFAEL MUÑOZ DE LA HOZ, interpuso recurso extraordinario de casación, siendo concedido por el Ad quem, y presentó la correspondiente demanda sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte. 2.- LA DEMANDA Comienza por identificar los sujetos procesales y la sentencia objeto del recurso, así como por hacer una síntesis de los hechos y de la actuación llevada a cabo en el curso de las instancias, luego de lo cual repite íntegramente el contenido del escrito por cuyo medio el mismo profesional del derecho sustentó el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia, para mayor ilustración, desde la parte de los hechos que comienza con la expresión “tuvieron ocurrencia”, hasta “es decir, que aún nos encontramos en el juicio oral y práctica de pruebas”.

Seguidamente, con apoyo en las causales tercera y primera de casación, respectivamente, dos reparos dice postular el demandante contra el fallo del Tribunal. En el primer cargo sostiene que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad, por desconocimiento del principio de investigación integral, afirmación que apoya en el comentario expuesto por algún doctrinante nacional.

Anota que “desde los albores de la presente investigación, los investigadores lograron recepcionar varias entrevistas, y pruebas testimoniales, de la señora YEIMIS ISABEL BOTERO MELÉNDEZ y MANUEL FRANCISCO CANTERO que para la defensa se encuentran viciada de nulidad, la primera por hecho de ser una testigo sospechosa, y el segundo de los mencionado por el hecho de no expresar lo enunciado en la declaración del tres (03) de Octubre del año 2003, en razón que como lo manifestó en la diligencia de jurada en la etapa del juicio, que el nunca había firmado esa acta de declaración, por cuanto el no sabe firma ni leer, y que lo manifestado ahí, lo expresaron los agentes de policía que lo entrevistaron en dicha fecha, supone al señor juez de la causa para proferirle sentencia condenatoria, y de donde la ley le exige, ciertos elementos para dictar sentencia” (sic).

Señala que el debido proceso resultó transgredido, por cuanto en “la sentencia apelada” no se tuvieron en cuenta los presupuestos probatorios para proferir fallo de condena, como el de la necesidad de la prueba que le impone al juzgador adoptar sus decisiones sólo con fundamento en pruebas oportuna, legal y regularmente allegadas, estándole vedado fundarse en conjeturas, al igual que suponer, distorsionar o ignorar las pruebas, porque de hacerlo incurre en violación indirecta de la ley sustantiva “además, de que por de pronto sea factible que también se estructure una violación directa, según las aparentes fundamentaciones que se hayan dado al fallo cuestionado por esta defensa” (sic).

Considera que la violación del derecho al debido proceso, tuvo lugar “ al dársele a la sentencia apelada, el valor de carácter de plena prueba y definitiva a las juradas de los señores YEIMIS ISABEL BOTERO MELÉNDEZ, MANUEL FRANCISCO CANTERO que para la defensa se encuentran viciada de nulidad” (sic). Agrega que “la sintética valoración dada por el Tribunal en su decisión recurrida, deja entrever la misma actitud asumida por la fiscalía, y el señor juez de la causa, en considerar que los reconocimiento en fila de personas y las entrevistas relacionadas en la investigación se encuentren conforme a lo elementos presupuestales por la ley” (sic).

En opinión del censor, en el presente caso “se adelantó una investigación incompleta y totalmente desfavorable al procesado, basando las decisiones en unas entrevistas y reconocimientos en filas de personas, que a la luz de nuestro derecho no tienen ninguna validez jurídica” (sic). Con fundamento en lo expuesto, solicita decretar la nulidad de lo actuado durante las fases de instrucción y juzgamiento, a fin de corregir el yerro que dice noticiar y preservar el principio de investigación integral.

En la segunda censura, formulada con apoyo en la causal primera de casación, el libelista denuncia que los juzgadores no dieron aplicación al principio de in dubio pro reo, pues desconocieron que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, para dictar sentencia de condena se requiere que en el proceso exista certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado, lo que a su vez conllevó a transgredir el derecho fundamental al debido proceso.

Señala que de igual modo a su patrocinado se le conculcó el principio de la necesidad de la prueba, al dar por probados hechos que no fueron debidamente acreditados en el proceso, transgrediendo el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Estima que en el caso de su asistido se presenta la duda “desde el momento mismo en que se entrevistaron o recepcionaron testimonios a las personas que expresaron circunstancia en contra de mi prohijado, y de la cual podemos advertir como se indicó en esta actuación que la jurada de la ciudadana YEIMIS ISABEL BOTERO MELÉNDEZ, es sospechoso, tal como se explicó en los hechos y actos procesales antes mencionados, por las circunstancia de drogadicción en que ella se encontraba para la época de los mas mismas” (sic).

Solicita en consecuencia a la Corte, reconocer que el fallador de segunda instancia dejó de aplicar el principio in dubio pro reo a favor de su representado. SE CONSIDERA: 1.- Cuestión Previa. Prescripción de la acción penal. Cabe señalar, ab initio, que en relación con una de las conductas por las que se declaró la responsabilidad penal de los procesados JOSÉ RAFAEL MUÑOZ DE LA HOZ y FELIPE ALEJANDRO MUÑOZ DE LA HOZ, se halla prescrita, y la Sala no tiene más alternativa que así declararlo.

Al efecto debe reiterarse que en materia penal el fenómeno prescriptivo de la acción opera en un tiempo igual al máximo de la pena privativa de la libertad prevista para el delito imputado, tenidas en cuenta las circunstancias sustanciales modificadoras de la punibilidad concurrentes, sin que en ningún caso pueda ser inferior de cinco años o superior de veinte, salvo las excepciones que la propia normatividad establece (Artículos 80 del Código Penal de 1980 y 83 del nuevo estatuto).

En tal sentido cabe destacar que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1º de la Ley 1309 de 2009, modificado por el artículo 1º de la Ley 1426 de 2010, el término de prescripción para las conductas punibles de genocidio, desaparición forzada, tortura, homicidio de un miembro de una organización sindical legalmente reconocida, homicidio de defensor de derechos humanos, homicidio de periodista y desplazamiento forzado, es de 30 años.

Asimismo, que a tenor de lo previsto por el artículo 1º de la Ley 1154 de 2007, cuando se trate de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o el de incesto, cometidos en menores de edad, la acción penal prescribe en 20 años contados a partir del momento en que la víctima alcance la mayoría de edad. Dicho término se interrumpe con la resolución de acusación o su equivalente debidamente ejecutoriada.

Cuando esto acontece, debe comenzar a correr de nuevo desde entonces, pero el fenómeno se consolida en la mitad del tiempo respectivo, sin que pueda ser inferior a 5 años, ni superior de 10 (Artículos 84 del Código Penal anterior y 86 de la Ley 599 de 2000). Tanto uno como otro término se aumentan en una tercera parte cuando el delito es cometido en el país por servidor público en ejercicio de sus funciones, o de su cargo, o con ocasión de ellos (artículos 80 y 82 del Código de 1980 y 83 del Código de 2000), según viene siendo reiterado por la jurisprudencia de la Corte.

En el presente caso, los procesados JOSÉ RAFAEL MUÑOZ DE LA HOZ y FELIPE ALEJANDRO MUÑOZ DE LA HOZ, fueron acusados por los delitos de homicidio agravado y tentativa de homicidio agravado. Las sentencias de primera y segunda instancia se profirieron por las conductas delictivas de homicidio agravado y lesiones personales, según aparecen definidas por los artículos 103, 104.7 y 112 de Código Penal de 2000, siendo ésta calificación jurídica la que habrá de ser tomada en consideración por la Sala para efectos de determinar el término de prescripción de la acción penal, según ha sido precisado por la jurisprudencia. Es de anotar que las disposiciones originales del Código Penal de 2000 (sin las modificaciones introducidas por la Ley 890 de 2004) son las aplicables al caso por virtud de los principios de legalidad y de favorabilidad, ya que a más de encontrarse vigentes al momento y lugar de los hechos, resultan menos gravosas para el acusado, exclusivamente para efectos de la prescripción, según la calificación jurídica de la conducta a él imputada en la resolución acusatoria y el fallo.

Entonces, atendiendo lo dispuesto por la redacción original del artículo 112 de Código Penal de 2000, en este evento la pena para el delito de lesiones personales, imputado al acusado JOSÉ RAFAEL MUÑOZ DE LA HOZ, oscilaría entre dos (2) y cinco (5) años de prisión. De conformidad con las normas sustanciales aplicables al caso, el término de prescripción sería de cinco (5) años en la fase de instrucción y de cinco (5) en la del juicio.

La resolución de acusación en el caso sub judice causó ejecutoria el 15 de diciembre de 2005, según constancia que sobre dicho particular corre a folios 103 del cuaderno original de la Fiscalía 32 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla. Contados desde entonces los cinco (5) años para el delito de lesiones personales, se constata que se cumplieron el 15 de diciembre de 2010, esto es, con posterioridad al proferimiento de la sentencia de segunda instancia -lo que tuvo lugar el 7 de octubree de 2010-, y antes de que llegaran las diligencias a la Corte (7 de abril de 2011).

Sobre la base entonces, de la prescripción de la acción penal por el mencionado delito, la Sala declarará la cesación de procedimiento a favor del procesado JOSÉ RAFAEL MUÑOZ DE LA HOZ, decisión que hará extensiva al también procesado FELIPE ALEJANDRO MUÑOZ DE LA HOZ, condenado en las instancias como cómplice de la referida conducta. En la medida en que en relación con la conducta cuya prescripción habrá de declarar la Sala no se ejerció la acción civil, según lo dispuesto por el artículo 98 de la Ley 599 de 2000, con respecto a ella no se declarará la prescripción. Como quiera que esta misma situación no se presenta en relación con el delito de homicidio agravado, por el cual también se profirió la acusación y se dictaron los fallos de primera y segunda instancias, la Corte se ocupará de analizar la idoneidad formal y sustancial de la demanda de casación presentada a nombre de JOSÉ RAFAEL MUÑOZ DE LA HOZ. 2.- Estudio de la demanda. 2.1.- No se requiere demasiado esfuerzo para advertir que de los presupuestos establecidos por el estatuto procesal penal, la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JOSÉ RAFAEL MUÑOZ DE LA HOZ cumple sólo el relacionado con el deber de identificar los sujetos procesales y la sentencia materia de impugnación, resumir los hechos y sintetizar la actuación llevada a cabo en las instancias, pues no acierta en el de seleccionar adecuadamente los motivos que aduce para demandar la infirmación del fallo, ni en la obligación de indicar clara y precisamente los fundamentos fácticos y jurídicos en que se apoya la pretensión, lo cual determina la inadmisión del libelo, tener que declarar desierto el recurso y devolver el expediente al Tribunal de origen. 2.2.- Es de tal magnitud la falta de apego a los presupuestos de admisibilidad establecidos en el estatuto procesal penal, que so pretexto de su acatamiento pretendió fundamentar el recurso extraordinario transcribiendo casi en su totalidad los argumentos otrora expuestos cuando recurrió en apelación el fallo de primera instancia, y dedicó apenas unos pocos párrafos a lo que debería ser el enunciado, desarrollo y demostración de cada una de las censuras que pretendió aducir. 2.3.- Repetidamente la Corte ha señalado que la casación no es una instancia más a las ordinarias del trámite, en la que puedan ser presentados de manera libre e informal argumentos de disentimiento contra los fallos de segunda instancia, ni constituye una prolongación del juicio en la que resulte posible continuar el debate fáctico y jurídico propio del trámite regular del proceso.

Insistentemente ha precisado que la postulación del instrumento extraordinario de impugnación debe obedecer a la denuncia y demostración de haber sido transgredida la ley con el fallo, y que el escrito a través del cual se ejerce, para que pueda llegar a ser admitido a su estudio de fondo, necesariamente debe cumplir, no solamente los rigurosos requisitos de forma y contenido establecidos por el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal de 2000 ( idoneidad formal ), sino que la demanda debe ser objetivamente fundada, es decir, estar llamada a lograr la infirmación total o parcial de la sentencia, o a propiciar un pronunciamiento unificador del Máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria alrededor de un determinado tema jurídico ( idoneidad sustancial ).

Por esta razón, entre los presupuestos de admisibilidad, la legislación procesal ha previsto para el demandante la obligación de presentar precisa y claramente los fundamentos fácticos y jurídicos del motivo de casación que se aduce, para lo cual debe tomarse en cuenta que cada causal tiene naturaleza autónoma, por lo mismo se halla sometida a parámetros demostrativos propios y distintos de las demás, y que su configuración trae aparejada consecuencias de diversa índole para el proceso. 2.4.- Esta claridad y precisión no se aprecia en la demanda presentada a nombre del procesado MUÑOZ DE LA HOZ.

Si bien en el primer cargo anuncia que lo formula al amparo de la causal tercera de casación para denunciar que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad por transgresión del principio de investigación integral, es lo cierto que no le da ningún desarrollo como para suponer que la censura pudiera tener alguna vocación de prosperidad, lo que indica que su propuesta quedó en el solo enunciado.

Igual sucede con el segundo cargo postulado al amparo de la causal primera, toda vez que incumple el deber de acreditar la objetiva configuración de los yerros en el fallo y, al no hacerlo, deja de demostrar la eventual trascendencia de los mismos en el sentido de la decisión finalmente adoptada por los juzgadores. 2.5.- En relación con la causal primera, la Sala tiene establecido que cuando se denuncia violación directa por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea de normas de derecho sustancial, es deber del demandante aceptar los hechos y las pruebas de ellos tal como fueron declarados unos y apreciadas las otras por el juzgador de segunda instancia, y exponer su discrepancia en el ámbito del raciocinio estrictamente jurídico, es decir, sólo con las consecuencias jurídicas atribuidas a los hechos declarados, sin que resulte viable alegar o sugerir al tiempo la presencia de errores de apreciación probatoria, dado que para ello la ley ha previsto la vía indirecta.

Y si lo que se denuncia es la violación indirecta de la ley por falta de aplicación o aplicación indebida de normas de derecho sustancial, a consecuencia de incurrir el juzgador en errores de apreciación probatoria, el libelista debe precisar si éstos son de hecho o de derecho. Al efecto debe connotarse que los primeros se presentan cuando el juzgador se equivoca al contemplar materialmente el medio; porque omite apreciar una prueba que obra en el proceso; porque la supone existente sin estarlo ( falso juicio de existencia ); o cuando no obstante considerarla legal y oportunamente recaudada, al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella ( falso juicio de identidad ); o, porque sin cometer ninguno de los anteriores desaciertos, pese a existir la prueba y ser apreciada en su exacta dimensión fáctica, al asignarle su mérito persuasivo transgrede los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los principios de la sana crítica como método de valoración probatoria ( falso raciocinio ).

En esta dirección, se reitera que cuando la censura se orienta por el falso juicio de existencia por suposición de prueba, compete al demandante demostrar la configuración del yerro mediante la indicación correspondiente del fallo donde se aluda a dicho medio que materialmente no obra en el proceso; y si lo es por omisión de ponderar la prueba que material y válidamente obra en la actuación, es su deber concretar en qué parte del expediente se ubica ésta, qué objetivamente se establece de ella, cuál el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica, y cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio que integra la actuación, da lugar a variar las conclusiones del fallo, y, por tanto a modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria.

Si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el casacionista debe indicar expresamente, qué en concreto dice el medio probatorio, qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se le tergiversó, cercenó o adicionó haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la repercusión definitiva del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo.

Y si lo que se denuncia es la configuración de un falso raciocinio por desconocimiento de los postulados de la sana crítica, se debe indicar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador, cuál mérito persuasivo le fue otorgado, señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y cómo; finalmente, demostrar la trascendencia del error indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al ameritado.

Los errores de derecho, entrañan, por su parte, la apreciación material de la prueba por el juzgador, quien la acepta no obstante haber sido aportada al proceso con violación de las formalidades legales para su aducción, o la rechaza porque a pesar de estar reunidas considera que no las cumple ( falso juicio de legalidad ); también, aunque de restringida aplicación por haber desaparecido del sistema procesal la tarifa legal, se incurre en esta especie de error cuando el juzgador desconoce el valor prefijado a la prueba en la ley, o la eficacia que ésta le asigna ( falso juicio de convicción), correspondiendo al actor, en todo caso, señalar las normas procesales que reglan los medios de prueba sobre los que predica el yerro, y acreditar cómo se produjo su transgresión. Cada una de estas especies de error, obedece a momentos lógicamente distintos en la apreciación probatoria y corresponde a una secuencia de carácter progresivo, así encuentre concreción en un acto históricamente unitario: el fallo judicial de segunda instancia. Por esto no resulta acorde con la lógica inherente al recurso que frente a la misma prueba y dentro del mismo cargo, o en otro postulado en el mismo plano, sin indicar la prelación con que la Corte ha de abordar su análisis, se mezclen argumentos referidos a desaciertos probatorios de naturaleza distinta.

Debido a ello, en aras de la claridad y precisión que debe regir la fundamentación del instrumento extraordinario de la casación, compete al actor identificar nítidamente la vía de impugnación a que se acoge, señalar el sentido de transgresión de la ley, y, según el caso, concretar el tipo de desacierto en que se funda, individualizar el medio o medios de prueba sobre los que predica el yerro, e indicar de manera objetiva su contenido, el mérito atribuido por el juzgador, la incidencia de éste en las conclusiones del fallo, y en relación de determinación la norma de derecho sustancial que mediatamente resultó excluida o indebidamente aplicada y acreditar cómo, de no haber ocurrido el yerro, el sentido del fallo habría sido sustancialmente distinto y opuesto al impugnado, integrando de esta manera la proposición del cargo y su formulación completa.

Además, pertinente resulta insistir en ello, de acogerse a la vía indirecta, la misma naturaleza rogada que la casación ostenta impone al demandante el deber de abordar la demostración de cómo habría de corregirse el yerro probatorio que denuncia, modificando tanto el supuesto fáctico como la parte dispositiva de la sentencia. Esta tarea comprende la obligación de realizar un nuevo análisis del acervo probatorio en que se corrija el error, sea valorando las pruebas omitidas, cercenadas o tergiversadas, o apreciando acorde con las reglas de la sana crítica aquellas en cuya ponderación fueron transgredidos los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o los dictados de experiencia; y, de ser ese el caso, excluyendo las supuestas o ilegalmente allegadas o valoradas.

Dicha actividad no debe ser realizada de manera insular, sino en confrontación con lo acreditado por las pruebas acertadamente apreciadas, tal como lo ordenan las normas procesales establecidas para cada medio probatorio en particular y las que refieren el modo integral de valoración, y en orden a hacer evidente la falta de aplicación o la aplicación indebida de un concreto precepto de derecho sustancial, pues es la demostración de la transgresión de la norma de derecho sustancial por el fallo, la finalidad de la causal primera en el ejercicio de la casación. 2.6.- En relación con la causal tercera o de nulidad, la Sala tiene precisado que los motivos de ineficacia de los actos procesales no son de postulación libre, sino que, por el contrario, se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios que los hacen operantes.

En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que de acuerdo con dichos principios, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley ( taxatividad ); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, ( protección ); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales ( convalidación ); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento ( trascendencia ); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado (instrumentalidad) y; además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte ( residualidad ).

De manera que en sede de casación no basta solamente con invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que además compete al demandante precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y, tal vez lo más importante, demostrar la trascendencia del yerro para afectar la validez del fallo cuestionado.

Y si lo que se persigue con la casación es denunciar la presencia de varias irregularidades, cada una de ellas con entidad suficiente para invalidar la actuación o parte de ella, resulta indispensable que en la demanda se sustenten en capítulos separados y de manera subsidiaria si fueren excluyentes, pues sólo así puede acatarse la exigencia de claridad y precisión en la postulación del ataque y respetarse los principios de autonomía y de no contradicción de los cargos en sede extraordinaria. 2.6.1.- En relación con la solicitud de nulidad derivada de la violación del debido proceso, la Corte tiene precisado que una tal pretensión debe necesariamente apoyarse en la identificación concreta del acto irregular, señalando si el vicio que concurre es de estructura o de garantía; la concreción sobre la forma como el acto tildado de irregular afectó la integridad de la actuación o conculcó garantías procesales; la demostración del agravio y la definitiva trascendencia de éste, por afectar negativamente los intereses del procesado, y el señalamiento del momento a partir del cual debe reponerse la actuación. Esto por cuanto, como ha sido indicado por la Sala, el artículo 29 de la Carta Política, en relación con el derecho fundamental al debido proceso, señala que nadie podrá ser juzgado sino conforme a ley preexistente, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la “plenitud de las formas propias de cada juicio”.

La Constitución igualmente se refiere a otros principios que complementan esta garantía, tales como el de favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho de defensa, la asistencia profesional de un abogado, la publicidad del juicio, la celeridad del proceso sin dilaciones injustificadas, la aducción de pruebas en su favor y la posibilidad de controversia de las que se alleguen en contra del procesado, el derecho de impugnación de la sentencia de condena -salvo que se trate de casos de única instancia-, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho así se le dé una denominación jurídica distinta.

También ha señalado que el concepto de debido proceso se integra por el de “las formas propias de cada juicio”, esto es por el conjunto de reglas y preceptos que le otorgan autonomía a cada clase de proceso y permiten diferenciarlo de los demás establecidos en la ley. Es así como por vía de ejemplo, de acuerdo con la Ley 600 de 2000 en materia penal la estructura está dada por dos ciclos claramente definidos, uno de investigación -a cargo de la Fiscalía General de la Nación salvo los casos de fuero constitucional-, y otro de juzgamiento -por cuenta de los jueces según las normas que reglan su competencia-.

Dentro de la etapa de instrucción, asimismo se observa la necesidad de surtir aquellos pasos de ineludible cumplimiento, tales como los actos de apertura de investigación, de vinculación del procesado, definición de su situación jurídica, de cierre de investigación, y de calificación; dentro del juicio, el rito legal establece dos etapas, una probatoria y otra de debate oral, de formulación de cargos y de sentencia. 2.6.2.- Pero también la jurisprudencia ha sido insistente en indicar que cuando en sede extraordinaria se postula violación del principio de investigación integral por omisión en la práctica de pruebas, para que el ataque pueda entenderse completo resulta indispensable concretar en la demanda los medios de prueba que fueron dejados de practicar por el funcionario instructor; demostrar la procedencia de su práctica; y, finalmente, acreditar su trascendencia. La primera exigencia implica que el demandante debe señalar, en concreto, las pruebas que los funcionarios judiciales soslayaron en su recaudo, y no limitarse a consignar afirmaciones generales sobre la existencia de una supuesta inactividad probatoria, sin descender al campo de las concreciones.

La segunda, dice relación con los conceptos de conducencia, pertinencia, racionalidad y utilidad de la prueba o pruebas no practicadas, e implica acreditar que son legalmente permitidas; que guardan relación con los hechos, objeto y fines de la investigación; que son razonablemente realizables; y, que no son superfluas. La tercera, impone confrontar, dentro de un plano racional de abstracción, el contenido objetivo de las pruebas omitidas con las que sustentan el fallo, en orden a demostrar que sus conclusiones sobre los hechos o la responsabilidad del procesado habrían sido distintas y opuestas de haber sido aquéllas practicadas.

De no cumplirse esta carga por el impugnante, la sentencia se mantiene inconmovible toda vez que en tales condiciones no logra desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad en que se ampara el fallo que pretende derruir. “Se hace esta primera precisión, ha sido dicho, para dejar sentado que la demostración de esta especie de reparo no se agota con el simple señalamiento de las pruebas que los funcionarios judiciales omitieron practicar en concreto dentro de una determinada investigación, ni mucho menos en la presentación de una variedad de hipótesis probatorias producto de la capacidad imaginativa del demandante, sobre las que se especula a partir de la certeza de los resultados del proceso, sino en el cumplimiento claro y preciso de los requerimientos que viene de ser indicados.

“Sostener que las cosas habrían sido distintas si la investigación se hubiese enderezado en tal o cual sentido, o hubiesen sido practicadas tales o cuales pruebas, o que se violó el principio de investigación integral porque las pruebas que teóricamente podrían haberse recaudado no se realizaron, nada demuestra. Es necesario acreditar, frente al caso concreto, que las pruebas omitidas surgían necesarias o trascendentes para la definición del asunto, que eran jurídicamente procedentes, que eran materialmente realizables, y que dejaron de practicarse por inactividad endilgable a los funcionarios judiciales encargados del adelantamiento de la investigación ”. 2.7.- En el presente caso, con respecto al primer cargo, el censor sostiene que se violó el principio de investigación integral, pero no indica cuáles en concreto fueron las pruebas dejadas de practicar en el curso de la investigación y el juzgamiento, mucho menos indica la procedencia de su recaudo, condiciones en las cuales tampoco podía abordar la acreditación de cómo ellas habrían dado lugar a variar las conclusiones fácticas del fallo y por ende a la definición del juicio en sentido sustancialmente distinto y opuesto al que es objeto de censura.

Sucede además, que en total desconexión con la naturaleza y alcance del motivo de casación que anuncia, el censor se dedica a cuestionar el mérito persuasivo conferido al relato de una de las víctimas, lo que denota la insubstancialidad del reparo frente a la causal que invoca. Asunto ostensiblemente diverso es que el recurrente no comparta las conclusiones fácticas a que arribó el sentenciador, pero esto dista en grado sumo de la pregonada violación del debido proceso por trasgresión al principio de investigación integral, todo lo cual impone que el cargo no pueda ser admitido a su estudio de fondo por la Corte. 2.8.- En el segundo cargo se sostiene por el censor que el Tribunal incurrió en violación directa de la ley sustancial por la falta de aplicación de la disposición sustancial que establece el principio in dubio pro reo.

Si bien es cierto que a la aplicación indebida o a la falta de aplicación del principio in dubio pro reo, contenido en el artículo 7º de la Ley 600 de 2000, puede llegarse tanto por la vía directa como por la indirecta de transgresión a la ley sustancial, también es claro que los antecedentes jurisprudenciales han dejado establecido que en cada eventualidad el desarrollo y demostración del cargo debe corresponder al camino escogido para su denuncia y a la realidad que la actuación revele.

De este modo, si se acude a la vía directa, debe demostrarse que el sentenciador a pesar de afirmar duda acerca de la existencia del hecho o de la responsabilidad del procesado, decidió proferir fallo de condena, debiendo absolver (falta de aplicación) o, en otro sentido, no obstante observar certeza en estos dos extremos, decide absolver cuando debió proferir fallo de condena (aplicación indebida).

Y si lo invocado es la violación indirecta de dicho precepto, por incurrirse en errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria, además del señalamiento concreto de la especie de error probatorio, el casacionista debe demostrar que el fallador llegó a la errada conclusión de que las pruebas no conducen a la certeza del hecho o la responsabilidad del procesado (aplicación indebida), o erradamente concluyó que los medios conducían a la certeza requerida y condenó, cuando en verdad de ellos surgía incertidumbre que debió ser resuelta en favor del procesado (falta de aplicación).

Para dicho efecto, tiene por carga presentar una argumentación acorde con el tipo de error cometido por el juzgador al apreciar los medios de convicción. 2.9.- Estos parámetros no han sido tomados en cuenta por el censor, quien deja de percatarse que cuando en sede extraordinaria se denuncia violación directa por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea de normas de derecho sustancial, es deber del demandante aceptar los hechos y las pruebas de ellos tal como fueron declarados unos y apreciadas las otras por el juzgador de segunda instancia, y exponer su discrepancia en el ámbito del raciocinio estrictamente jurídico, es decir, sólo con las consecuencias jurídicas atribuidas a los hechos declarados, sin que resulte viable alegar o sugerir al tiempo errores de apreciación probatoria, dado que para ello la ley previó la vía indirecta.

Por razón de este errado entendimiento del instituto extraordinario a que acude, en el desarrollo que le imprime a la censura, el casacionista abandona el enunciado de que dijo partir y, en total desconexión con las consideraciones fácticas del fallo, se dedica a realizar sus propias apreciaciones sobre la prueba recaudada a fin de atribuirle particulares consecuencias jurídicas, lo cual da al traste con las aspiraciones desquiciatorias del fallo.

Es lo que se establece cuando de manera libre, esto es, no sometida a parámetro técnico alguno, manifiesta “que la jurada de la ciudada YEIMIS ISABEL BOTERO MELÉNDEZ, es sospechoso, tal como se explicó en los hechos y actos procesales antes mencionados, por las circunstancia de drogadicción en que ella se encontraba para la época de las mismas” (sic), en alegación que resultaría propia de la vía indirecta por errores de apreciación probatoria, y no de la violación directa a la que equivocadamente acude.

Para que la censura tuviera alguna coherencia al amparo de la vía directa de violación a la ley, el casacionista tenía por deber acreditar que el juzgador declaró que la prueba recaudada no arrojaba el grado de certeza requerida por la ley procesal y sin embargo decidió proferir fallo de condena, nada de lo cual siquiera ensaya, y al no hacerlo la propuesta impugnatoria queda sin desarrollo y, por supuesto, sin demostración. Lo ofrecido en últimas por la demanda, no es la intención de denunciar un concreto tipo de error demandable en casación, sino la de presentar una percepción particular sobre la forma como en opinión del actor los hechos tuvieron ocurrencia, con lo cual se desconoce que el debate culminó con el proferimiento del fallo de segunda instancia, y que su desquiciamiento sólo es posible mediante la presentación oportuna de demanda con los requisitos que para su admisión establece la ley procesal, y la demostración de haberse violado la ley por el fallo atacado, mediante la acreditación de uno o varios de los motivos establecidos para la casación, nada de lo cual ni siquiera intenta.

Siendo entonces, manifiestos los defectos técnicos y de fundamentación que la demanda acusa, pues, como se deja visto, de ella no se desentrañan precisa y claramente los fundamentos de las causales que invoca, y no pudiendo la Corte corregirla por virtud del principio de limitación que rige su trámite, lo procedente será inadmitirla y ordenar la devolución del expediente al Tribunal de origen, conforme así se establece de los artículos 197 del Decreto 2700 de 1991 y 213 de la Ley 600 de 2000.

Esto último, si se tiene en cuenta que de la revisión del proceso tampoco se observa violación de garantías fundamentales que tornen viable el ejercicio de la oficiosidad por parte de la Sala. 3.- Efectos de las decisiones que se anuncian. Dado que la demanda de casación presentada en este caso habrá de ser inadmitida y como la acción penal por el delito de lesiones personales se encuentra prescrita, se impone para Sala tener que redosificar la pena impuesta en la sentencia recurrida a los procesados JOSÉ RAFAEL MUÑOZ DE LA HOZ y FELIPE ALEJANDRO MUÑOZ DE LA HOZ, quienes igualmente fueron condenados por el delito de homicidio agravado, el cual no se encuentra prescrito, resultando al efecto procedente realizar la disminución punitiva correspondiente al delito cuya prescripción se declara, en los mismos montos deducidos por los sentenciadores de instancia para el delito de lesiones personales.

Así, a JOSÉ RAFAEL MUÑOZ DE LA HOZ, de la pena de prisión impuesta en la sentencia, se le restarán diez (10) meses por el delito de lesiones personales, quedando en definitiva trescientos (300) meses de prisión como autor del delito de homicidio agravado. A FELIPE ALEJANDRO MUÑOZ DE LA HOZ, se le disminuirá la pena de prisión en cinco (5) meses, quedando en definitiva de ciento cincuenta (150) meses de prisión como cómplice del delito de homicidio agravado.

Acorde con los fallos de instancia, la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas respecto de JOSÉ RAFAEL MUÑOZ DE LA HOZ se fijará por el tope máximo legal, es decir 20 años, y con relación al FELIPE ALEJANDRO MUÑOZ DE LA HOZ por el mismo término de la pena privativa de la libertad, esto es 150 meses.

Las demás determinaciones del fallo se mantendrán incólumes, puesto que a pesar de las disminuciones punitivas, resulta evidente que no se cumplen los presupuestos objetivos para considerar la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria. Cabe anotar, finalmente, que la decisión de inadmitir la demanda causa ejecutoria con su suscripción, toda vez que no sustituye ni reemplaza el fallo de segunda instancia, conforme a la literalidad del artículo 187, inciso 2º de la Ley 600 de 2000, pese a que los efectos jurídicos se surtan a partir de su comunicación. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E: 1.- INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del procesado JOSÉ RAFAEL MUÑOZ DE LA HOZ, por lo anotado en la motivación de este proveído. 2.-DECLARAR PRESCRITA la acción penal por el delito de lesiones personales por el cual se profirieron las sentencias de primera y segunda instancia contra los procesados JOSÉ RAFAEL MUÑOZ DE LA HOZ y FELIPE ALEJANDRO MUÑOZ DE LA HOZ.

Ordenar, en consecuencia, la cesación de procedimiento en relación con dichos conceptos. 3.- FIJAR en trescientos (300) meses la pena principal de prisión y en veinte (20) años la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, que como autor del delito de homicidio agravado debe purgar el procesado JOSÉ RAFAEL MUÑOZ DE LA HOZ. 4.- FIJAR en ciento cincuenta (150) meses la pena principal de prisión y la accesoria de inhabilitación el ejercicio de derechos y funciones públicas, que como cómplice del delito de homicidio agravado debe purgar el procesado FELIPE ALEJANDRO MUÑOZ DE LA HOZ. 5.- En lo demás, el fallo se mantiene inmodificable.

Contra este auto no procede recurso alguno. Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Jhon Alexander González Rojas, nombre completo de la víctima, fallece como consecuencia de las heridas ocasionadas por los impactos de arma de fuego, en tanto que Yeimi Isabel Botero Meléndez recibe un disparo en el tobillo izquierdo, siendo trasladada al Hospital Universitario donde recibe atención médica (aclara la Corte). � Fl. 77 cno. original Fiscalía � Fls. 103 y ss. cno. original Fiscalía � Fls. 4 cno. original 1 � Fls. 64 y ss. cno. original 1 � Fls.19 y ss. cno. original 2 � Fls. 57 y ss. cno. original 4 � Fls. 95 y ss. cno original 4. � Fls. 120 y ss. cno. original 4. � Fls. 22 y ss. cno. Trib. � Fls. 65 cno. Trib. � Fl. 38 cno. Trib. � Fls. 37 y ss. cno. Trib. � Fl. 96 cno. original No. 4 � Fl. 119 cno. original No. 4 � Cabe aclarar, no obstante, que la jurisprudencia de la Corte, en armonía con los compromisos internacionalmente adquiridos por Colombia, ha declarado la imprescriptibilidad de la acción penal en los casos considerados como crímenes de lesa humanidad.

Cfr. Auto de Única Instancia. 14 de marzo de 2011. Rad. 33118. � Cfr. cas. oct. 27 de 2004. Rad. 21090 � Indicó el A quo: “Ahora en relación al delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA imputado en la acusación con relación a la jóvenes YEIMIS ISABEL BOTERO MELÉNDEZ, LORRAINE YULIETH MORALES SOTO. Tenemos que con relación a LORRAINE YULIETH MORALES SOTO, no obra en los autos la prueba de la materialidad de la conducta, por lo tanto se les absolverá por esta conducta.

“Y en relación a YEIMIS ISABEL BOTERO MELÉNDEZ, obran en los autos la historia clínica que da cuenta las lesiones padecidas por ella, pero teniendo en cuenta los testimonios de YEIMIS ISABEL BOTERO MELÉNDEZ, LORRAINE YULIETH MORALES SOTO, y MANUEL FRANCISCO CANTERO VALENCIA, alias LITO, y el lugar donde recibió las lesiones, lo que se infiere es que la intención homicida iba dirigida a segar la vida de GONZÁLEZ ROJAS, tan es así que ella reciben las lesiones es en las piernas.

Por lo que su conducta se subsume en el delito de LESIONES PERSONALES y por esta conducta se condenará, en las calidades antes indicadas” (sic). � Cfr. Autos de febrero 25 de 2004, febrero 20 de 2008 y 27 de mayo de 2009, Rads. 18641, 29235 y 31448, respectivamente, entre otros. � LEY 599 DE 2000. ART. 98.- “Prescripción. La acción civil proveniente de la conducta punible, cuando se ejercita dentro del proceso penal, prescribe, en relación con los penalmente responsables, en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal.

En los demás casos, se aplicarán las normas pertinentes de la legislación civil”. � Cfr. por todas auto de casación de 19 de agosto de 2008. Rad. 28291 � Cfr. Cas. agosto 6 de 2002. Rad. 19330 � Cfr. auto cas. Diciembre 5 de 2002. Rad. 18683 � Cfr. por todas, Cas. de 11 de julio de 2007. Rad. 27778. � Cfr. cas. de 27 de febrero de 2001.

Rad. 15402 � Cfr. Sentencia de casación. Mayo 4 de 2006. Rad. 22328. � Casación de 10 de marzo de 2004. Rad. 18328 � Ley 600 de 2000. Art. 232. PAGE 2