CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.36219 ISS Vs. ALBA ROCIO MORALES TANGARIFE Y OTRA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 36219 Acta No.32 Bogotá D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil nueve (2009).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 5 de marzo de 2008, dentro del proceso ordinario que, en su contra promovieron, ALBA ROCÍO MORALES TANGARIFE en su nombre y de la menor LINA MARCELA SOTO MORALES.
ANTECEDENTES Solicitaron las demandantes la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su esposo y padre, GILBERTO SOTO NARANJO, el día 28 de enero de 2002; los incrementos anuales, mesadas adicionales, intereses de mora, e indexación de las mesadas pensionales. En la demanda se invocó el matrimonio contraído por ALBA ROCÍO MORALES TANGARIFE con GILBERTO SOTO NARANJO, el 8 de agosto de 1992, de cuya unión nació Lina Marcela Soto Morales, el 30 de mayo de 1993; convivieron hasta la fecha de la muerte; solicitaron la pensión al ISS, pero les fue negada y se les concedió la indemnización sustitutiva; agregan que “el causante cotizó para riesgos de IVM en total 454 semanas, de las cuales 377.7143 fueron sufragadas de 1990/07 a 1994/12/31/”.
En su respuesta, el ISS señaló que en la resolución 10628 de 2002, determinó que el causante “ al momento de la muerte no estaba cotizando, acreditó aportes de 454 semanas, 0 en el último año. Es imposible que en el período relacionado en este año: 17/07/90 a 31/12/94 es decir 4 años, 5 meses y 14 días se puedan acumular 377.71 semanas, porque en dicho lapso sólo pueden transcurrir 230 semanas.
Y si tomamos sólo hasta el momento en que comenzó a regir el sistema de pensiones consagrado en la Ley 100, el 1 de abril de 1994, tendremos tan sólo 190 semanas”. Fundamentó su defensa en que los requisitos eran distintos al Decreto 758 de 1990 y el causante no tenía “las veintiséis semanas en el año inmediatamente anteriores al fallecimiento, lo que se corrobora con el reporte de semanas cotizadas que emita el ISS”.
Aclaró que del Acuerdo en mención, sólo se incorporó, a la nueva normatividad, su contenido “ en materia de pensiones lo atinente a la de vejez”; porque la de sobrevivientes, quedó regulada en forma expresa, por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993; propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de condenar a intereses moratorios, imposibilidad de condena en costas por buena fe del Instituto, prescripción y compensación. DECISIONES DE INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, en decisión del 22 de agosto de 2007, condenó al pago del retroactivo por la suma de $28.141.490 por concepto de mesadas causadas hasta agosto de 2007, en cuantía del 50% para cada una de las demandantes; a partir del mes de mes septiembre de 2007, fijó la pensión de sobrevivientes en $441.648,10 mensuales, más las adicionales, con el incremento IPC, en un 50% para cada una, mientras la menor Lina María Soto Morales, cumpla los requisitos del artículo 47 de Ley 100 de 1993; una vez perdido este derecho, acrecerá al de la madre accionante, en un 100%; declaró probada la excepción de compensación y condenó en costas en un 90%.
En sentencia complementaria condenó al pago de los intereses moratorios desde el 28 de enero de 2002, hasta el pago de la obligación. Esa decisión fue modificada el 5 de marzo de 2008, por el Tribunal Superior, del Distrito Judicial de Medellín, respecto de la liquidación de la pensión, que dijo tendrá en cuenta el Decreto 758 de 1990 y el número de semanas cotizadas por el causante, 461, sin que la mesada pensional, pueda ser inferior al salario mínimo legal vigente para la época, sin perjuicio de los incrementos legales y las mesadas adicionales de junio y diciembre; también autorizó compensar $2.668.921.oo, por concepto de indemnización sustitutiva.
En lo que es motivo de casación, el Tribunal precisó que la fecha de fallecimiento del asegurado fue el 28 de enero de 2002, situación que en principio lo ubica en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, cuyo texto transcribió, y luego señaló: “Sin embargo, la Sala considera que el asunto debe decidirse a la luz del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 0758 de 1990, atendiendo los principios constitucionales de la condición más beneficiosa (artículo 53), universalidad (artículo 48) y proporcionalidad, en aras de garantizar la eficacia de las cotizaciones efectuadas por el asegurado antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993 como lo ordena el artículo 13 de ésta, y considerando que en vigencia de la normatividad anterior —Acuerdo 049 de 1990— la exigencia de las semanas cotizadas se colmaba con creces en el presente caso.
“Esta interpretación se ajusta al criterio esbozado en diversas oportunidades por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la cual considera inadmisible negar la pensión de sobrevivientes por la ausencia de cotizaciones durante la anualidad anterior a la fecha de fallecimiento del asegurado, si durante el tiempo de la vinculación de éste al Instituto de Seguros Sociales y antes de entrar en vigencia el Sistema de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993, el cotizante cumplió con los requisitos establecidos por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, esto es, “ el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común ” —entiéndase fallecimiento—, o sea, “ ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época ”.
(Artículo 6 y 25)”. Se apoyó en la sentencia del 13 de agosto de 2007 y del 30 de abril de 2003, sin especificar la radicación, y expuso: “Lo que indica que el traslado del asegurado Soto Naranjo al Régimen de Ahorro Individual administrado por Protección y su posterior regreso al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el ISS no afecta la presente decisión, porque independientemente de que los aportes se efectúen en uno u otro régimen, hay lugar a la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad, en virtud del principio de la condición más beneficiosa.
Y en el caso concreto se demostró que el afiliado cotizó al Sistema General de Pensiones 344,8571 semanas entre el 23 de abril de 1981 y el 26 de enero de 1994, que le dan derecho a la demandante y a su hija para acceder a la pensión de sobrevivientes en los términos consagrados en el artículo 6° ibidem. Por lo tanto, se confirmará la decisión que se revisa en apelación, previa advertencia que para la liquidación de la prestación debe tenerse en cuenta los derroteros trazados por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad, y el número total de semanas cotizadas por el causante (461).
Sin que la mesada pensional pueda ser inferior al salario mínimo legal vigente para la época, sin perjuicio de los incrementos legales futuros y del pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año”. RECURSO DE CASACIÓN Presentado por el ISS, pretende la casación del fallo del Tribunal, para que en sede instancia, revoque el del a quo y absuelva de todas las pretensiones.
Con este propósito presenta dos cargos, replicados por las demandantes; se estudiarán de manera conjunta, porque están dirigidos por la vía jurídica y por permitirlo así, el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el 162 de la Ley 446 de 1998. PRIMER CARGO Acusa, por la vía directa, la aplicación indebida de los artículos 53 de la C.N y 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y la infracción directa a los artículos 13, 46, 47, 49 y 289 de la Ley 100 de 1993; 14 del CST y 230 de la C.N. Expone que para dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa, el Tribunal tuvo que acudir al artículo 53 de la Constitución, la que aplicó de manera indebida, porque esta norma sólo tiene aplicación en caso de duda cuando hay coexistencia de varias normas laborales, y en el presente caso una norma fue derogada y debe resolverse conforme con los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, así le resulte desfavorable; disposiciones que a su juicio se dejaron de aplicar, al dar paso al artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, y como consecuencia de ello no se cumplió con el número de semanas requeridas.
Expone que: “Además debe observarse que el principio de la condición más beneficiosa protege los derechos adquiridos, lo cual implica que estos se hayan causado, que hayan ingresado efectivamente al patrimonio de una persona, que se hayan hecho exigibles ante la realización de los supuestos fácticos contemplados en las normas, dicho principio no podría entenderse como la protección absoluta de las meras expectativas, situación que llevaría al absurdo de que las normas laborales se volverían inmodificables.
El Tribunal pasa por alto que el nacimiento de la pensión de sobrevivientes es inseparable de la muerte del afiliado y que si bien la muerte es para éste un suceso cierto, para sus eventuales beneficiarios es una circunstancia que origina unos derechos que podría no llegar a causarse, por lo tanto es esta situación una mera expectativa que puede ser modificada o extinguida por el legislador”.
Anota que se pasó por alto el artículo 16 del CST, sobre la aplicabilidad de las normas del trabajo, que por ser de orden público producen efecto general e inmediato y si se aplican las vigentes al momento en que se causó el derecho, se hubiera absuelto a la demandada. SEGUNDO CARGO Acusa la interpretación errónea del artículo 53 de la C.N, lo que llevó a la aplicación indebida de las mismas disposiciones citadas en el primer cargo.
Señala que al prohijar la jurisprudencia que citó el ad quem, incurrió en una exégesis errónea del artículo 53 de la Constitución, sobre el principio de favorabilidad y que con sustento en el principio de la condición más beneficiosa, no aplicó la Ley 100 de 1993, sino el Acuerdo 049 de 1990; sustancialmente acudió a los mismos argumentos expuestos en el primer cargo.
LA RÉPLICA Explica que tiene plena cabida en el subjudice el principio de la condición más beneficiosa, establecido en el artículo 53 de la C.N, toda vez que el asegurado tenía con suficiencia, sufragadas las semanas exigidas por el Acuerdo 049 de 1990, al 1 de abril de 1994, 344.8571, aunque no cumpliera con la 26 que exige la Ley 100, máxime “si se tiene en cuenta además el principio de proporcionalidad”.
Se apoya en sentencia del 7 de septiembre de 2004, radicación 21583. SE CONSIDERA No existe controversia respecto del número semanas que halló probadas el Tribunal, esto es, que “ en el caso concreto se demostró que el afiliado cotizó al Sistema General de Pensiones 344,8571 semanas entre el 23 de abril de 1981 y el 26 de enero de 1994, que le dan derecho a la demandante y a su hija para acceder a la pensión de sobrevivientes en los términos consagrados en el artículo 6° ibidem”.
En esas condiciones, es claro que no obstante estar vigente para la fecha del deceso de SOTO NARANJO, la Ley 100 de 1993, resultaba de recibo la preceptiva antecedente, por virtud de la aplicación del reseñado principio de la condición más beneficiosa; respecto de la acusación, en sentencia del 5 de noviembre de 2008 radicación 31043 se dijo, por la mayoría de los integrantes de la Sala: “Si bien los dos regímenes que conforman el sistema general de pensiones (Prima Media con Prestación Definida y Ahorro Individual con Solidaridad), en principio, son excluyentes, también están regulados por el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que consagra las “características del sistema general de pensiones ”, en cuyos literales f) y g) textualmente se precisa: “f).- Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.
“g).- Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualesquiera de ellos”, de donde, surge aplicable el principio de la condición más beneficiosa contenido en el artículo 53 de la Constitución Política, “en eventos en que la persona ha cumplido la densidad de cotizaciones necesarias para acceder a la pensión, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año”, para definir un derecho similar a beneficiarios de un afiliado al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
“En sentencia de esta Sala, de 31 de julio de 2007 Rad. 28595, se reprodujo la parte pertinente de la de 5 de septiembre de 2001, Rad. 15667 en la que se dijo: “…Por lo tanto, siendo claro que el parágrafo trascrito se refiere a los dos regímenes, es obvio también entender que las razones que expone la Corte para sostener que cumplidas las cotizaciones para el ISS que con anterioridad a la Ley 100 de 1993 confieren el derecho a obtener la pensión de sobrevivientes por la muerte de un afiliado al régimen solidario de prima media con prestación definida y con sujeción a lo previsto por los artículos 6° y 25 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, son válidas y extensivas para otorgar igual derecho a un afiliado al régimen de Ahorro individual con solidaridad; máxime cuando se sabe que las cotizaciones que en este caso dan lugar al derecho a tal prestación social pasan al fondo respectivo representada en los llamados bonos pensionales, los que, al tenor del artículo 115 de la Ley 100 de 1993, “constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones.
“De modo, pues, que las regulaciones diferentes, que no desconoce la Sala tienen los dos regímenes que en pensiones compone, el sistema general que en esta materia consagra la ley de seguridad social, no impide aplicar al de Ahorro individual con solidaridad el criterio jurisprudencial que hasta la fecha…ha reiterado la Corte respecto de la pensión de sobrevivientes, en el sentido que para cuando a la fecha de entrada de vigencia de la ley 100 de 1993 ya se había cotizado el mínimo de semanas que conferían el derecho a tal prestación conforme a la normatividad que regía con anterioridad a aquella, sus beneficiarios pueden reclamar su reconocimiento con fundamento en esa regulación.”.
De modo que, por tener cotizadas más de 300 semanas, al momento de la muerte de Gilberto Soto Naranjo, era válido aplicar el reseñado Acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Corte, relacionada por el Tribunal. En esas condiciones el ad quem no incurrió en los desatinos jurídicos que se le atribuyen y, en consecuencia, los cargos no prosperan.
Costas a cargo de la demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 5 de marzo de 2008, en el proceso promovido por ALBA ROCÍO MORALES TANGARIFE, en su nombre y en el de la menor LINA MARCELA SOTO MORALES.
Costas en casación a cargo de la parte demandada. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 36219 Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Parte demandada: ISS Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, con la que se motiva el otorgamiento del derecho a pensión de sobrevivientes causada por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, y en especial por acudir, para el efecto, al principio de la condición más beneficiosa, bajo razonamiento como que en presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 – decreto 0758 de 1990- y la Ley 100 de 1993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionado, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su laboral con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia, por lo que paso a decir: 1.
Es tesis reiterada de la Sala que en principio, las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes son las vigentes en el momento del fallecimiento del afiliado al sistema de pensiones, esto es, para nuestro caso la Ley 100 de 1993. Y esta ley en su artículo 48 establece un régimen de transición para las pensiones de sobrevivientes, a favor de aquellos afiliados siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por el Instituto de Seguros Sociales para la pensión de sobrevivientes del acuerdo 049 de 1990, esto es, al que remite la norma en comento con la expresión: régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley.
La previsión del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, como corresponde a un régimen de transición de normas en materia pensional, propende a mantener algunas de las condiciones o beneficios, contenidos en la preceptiva que se sustituye y que le representan mayor provecho al afiliado respecto a las nuevas normas que se establecen. Efectivamente, al afiliado, por virtud de la norma en comento, se le conserva en el sistema de seguridad social integral su derecho a tener una pensión de sobrevivientes del 65%, si habiendo cumplido con los requisitos de densidad de cotizaciones previstos en los artículos 25 y 26 del Acuerdo 049 de 1990 para efectos de acceder a una pensión de sobrevivientes, no cumple los que para la misma prestación prevé el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, ya para acceder a la pensión, ora para que su monto alcance el porcentaje del 65% sobre el ingreso base de liquidación. Este entendimiento supera la lectura signada por el propósito de hacer caber todo el contenido del artículo en el concepto Monto de la Pensión de Sobrevivientes, hacer prevalecer el inapropiado título que el legislador escogió para el artículo 48, aún sacrificando la evidencia de que la norma va más allá, pues expresamente establece una pensión diferente a la prevista en el capítulo del que hace parte, cuando establece el derecho a una opción pensional –por fuerza de la naturaleza de la pensión sólo atribuible al beneficiario del afiliado- que sólo se presenta cuando al menos hay dos para entre ellas elegir: la del artículo 46 y la equivalente a la del ISS en el régimen vigente con anterioridad al de la Ley 100 de 1993; de otra forma, si el monto del 65% sólo fuera respecto a la pensión de sobrevivientes de esta ley, sería una singular forma de ofrecer opciones, gravando a quien por ella opte, la de que además del deber de cumplir los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, satisfaga los del Acuerdo 049 de 1990.
Así, entonces, el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 contiene un régimen de transición en materia de pensión de sobrevivientes, que deja sin espacio el principio de la condición más beneficiosa; el juez no tiene que crear un régimen que lo prevé la misma ley. No debe caber duda de que se trata de un régimen de transición si la misma Sala en sentencia del 19 de agosto de 2009, radicación 35410- hace valer como tal una norma equivalente a la del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que consagra el derecho a favor de quienes cumplieron requisitos bajo la normatividad anterior para alcanzar el derecho a la pensión de vejez, pero sin satisfacer los previstos para la pensión de sobrevivientes en la nueva reglamentación, a recibir una por este concepto pero equivalente al 80% de la que le hubiere correspondido pro vejez.
El sub examine encuadra en los supuestos fácticos del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, puesto que el afiliado había dejado de cotizar al sistema de pensiones pero había satisfecho el piso mínimo de 300 cotizaciones efectuadas antes de la vigencia del sistema general de pensiones y requerido para acceder a la pensión de sobrevivientes del régimen de los Seguros Sociales Obligatorios; por tanto, concuerdo con la Sala en que se ha de declarar el derecho que a tal prestación le asiste a la actora y la obligación de la entidad demandada de reconocerla, pero por el régimen de transición legal y no por el jurisprudencial al que acude la Sala.
El monto del 65% sobre el ingreso base de liquidación, previsto como fórmula de transición pensional, procede siempre y cuando el resultado respete la garantía mínima de pensión prevista para la pensión de sobrevivientes en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, o también para todas las pensiones en el artículo 35 de la misma preceptiva, esto es, el porcentaje aludido sólo tiene aplicación frente a ingreso base de liquidación superior al salario mínimo mensual.
Las peculiaridades de uno de los procesos en estudio me llevó a corregir mi tesis sobre la inexistencia de régimen de transición en pensión de sobrevivientes, y acoger la que expongo en este numeral 1. 2. La jurisprudencia crea superfluamente – como lo hace la sentencia de la que me aparto -un régimen de transición en pensión de sobrevivientes, acudiendo a un conjunto de argumentos frágiles, que en su conjunto no le dan mayor solidez que el de acudir al artículo 48 de la Ley 100 de 1993, ni fundamento suficiente para sortear las eventualidades que surgen de la variedad de circunstancias que a los beneficiarios les representa un régimen de transición. 3.
Cuando se decide en temas de la seguridad social se ha de acudir a los principios que le son propios, y cuando estos están claramente erigidos no puede el juzgador sustituirlos por uno que se asemeja, proveniente de la institucionalidad laboral, como se hace en la sentencia de la que me aparto. El principio de la condición más beneficiosa está inserto en el artículo 53 de la Constitución Política, cuyo contenido es el compendio de principios que rigen el mundo del trabajo, y no el de la seguridad social, que es justamente el tema del sub examine: una controversia entre una entidad administradora de pensiones y una afiliado suyo, que reclama una prestación de seguridad social.
Igual reparo le hace la censura a la Sala, que lo cree responder incurriendo en el mismo error que se le señala, al no hacer la distinción que se le reclama, el del derecho laboral para los trabajadores y el derecho de los afiliados a la seguridad social, invocando el artículo 272 de la Ley 100 de 1993; esta norma protectiva de los derechos de los trabajadores no es una norma de seguridad social, sino que simplemente limita el alcance de estas frente a las de naturaleza laboral; y, aunque ella postule la validez y eficacia de los principios previstos en el artículo 53 de la C.P., lo es para señalar que los principios y reglas en él contenidos para el derecho laboral, no pueden ser transgredidos por la legislación de la seguridad social.
El significado del artículo debe caber en su titulación, el de la “Aplicación Integral”, y no como se pretende, que el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, de los principios, queda súbita y sorprendentemente ampliado. Por lo demás, la interpretación cabal de la Seguridad Social debe ser leída al alero del artículo 48 de la Constitución Política, con el alcance fijado por el Acto Legislativo No. 1 de 2005, por el que queda bajo su preceptiva toda expresión de la Seguridad Social, no solo la que corresponde al Sistema de Seguridad Social Integral, sino todas las manifestaciones pensionales de origen empresarial.
La favorabilidad es un principio propio de la legislación social, y por ello, tiene aplicación en el derecho laboral como en la seguridad social, pero en las condiciones y restricciones que para el efecto prescribe el artículo 48 de la Constitución Política – acto reformatorio de 2005- la Ley 100 de 1993, y la 797 de 2003. Determinados aspectos, en especial, los requisitos taxativamente señalados, como la edad, la densidad de cotizaciones, o el tiempo de servicios, conservan para un grupo de afiliados en transición su vigencia bajo la nueva preceptiva, si en respecto con aquellos requerimientos los anteriores eran mas favorables; y si, por el contrario, el mejoramiento proviniere de la Ley 100 de 1993, el afiliado puede invocar el principio de la favorabilidad siempre y cuando se “ someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley ”. 4.
La invocación del principio de la proporcionalidad y el de la condición más beneficiosa que hace la Sala se hace sobre un supuesto aparente y contradictorio, el de que por comparación con el esquemas de cotización del Acuerdo 049 de 1990, el de la Ley 100 de 1993 redujo drásticamente el requisito de la intensidad de semanas; tal inferencia surge de una percepción del cambio meramente cuantitativo, cuando fue ciertamente cualitativo, como lo veremos adelante; pero aquí se da una autofagia argumentativa, cuando quien tal afirma y en ello cree, no invocaría el principio de la favorabilidad para acudir al régimen que no gozaba de la drástica reducción. 5.
La valoración comparativa, a partir de los requisitos de la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, la hace la Sala entre los previstos, por un lado, en el Acuerdo 049 de 1990, el que establecía un doble esquema para su cumplimiento: a) el de un número de cotizaciones calificadas por su conexión con la fecha de la muerte – 150 semanas de cotización en los seis años anteriores a la muerte y b) el número que opera bajo la regla de un mínimo vitalicio, - 300 en cualquier tiempo – y por otro, el de la Ley 100 de 1993 que elimina el primer esquema, y deja sólo vigente el segundo y reduciendo el guarismo a 26, -en cualquier tiempo si es cotizante, o si no lo es 26 en el año anterior de la muerte-; de esta comparación afloran cambios medulares: 1) se elimina la regla de un mínimo vitalicio; 2) el valor de las cotizaciones efectuadas en cualquier tiempo valen sólo para en cotizante activo; y c) y 26 es el número de cotizaciones a partir del cual se accede al derecho par ala pensión de sobrevivientes.
La reducción vista desde los números sólo se puede tildar de drástica si se descontextualiza del cambio sustancial; el verdadero significado de la disminución se traiciona cuando se le da realce al mayor volumen de 300 semanas o aún a 150, frente a 26, pero para hacerlas valer como un mínimo vitalicio o sin y el condicionamiento del mérito de ser cotizante activo.
Así entendida, bajo la ley 100 de 1993 nunca hay un mínimo de cotizaciones; es una mera coincidencia el obtener la pensión con 26 semanas; se pueden tener 100, 500 o mil y por ello no cesa el deber de seguir cotizando; como las cotizaciones se han de hacer respecto a una fecha incierta, como es el de la muerte, la seguridad de la cobertura sólo se obtiene si se cotiza de manera permanente. 6.
Yo me aparto del enfoque –o desenfoque- de abordar la seguridad social con conceptos y visión del derecho laboral. La seguridad social es una disciplina autónoma –no por ello no contraria ni incompatible–; responde a ese entendimiento el claro designio constitucional de regular de manera separada la seguridad social de la protección del trabajo; igualmente, y en desarrollo de ese concepción, la intención del legislador al elaborar sendos estatutos hoy claramente diferenciados, especializados; la Ley 100 de 1993 superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946, que por encomendarle transitoriamente a las empresas la protección de sus trabajadores en materia de seguridad social, ofuscó la clara distinción de disciplinas; la reforma constitucional que modificó el artículo 48 de la Carta recompone el ámbito de la seguridad social al atraer para sí el lo que se había confundido en el mundo del trabajo, la seguridad social pensional de las empresas, las que luego del acto legislativo No. 1 de 2005, quedaron bajo el alero del artículo 48 de la Constitución Política – no del artículo 53 como estaban antes. 7.
La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis: “La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones.
Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íintegra a dicha regulación. ” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060. 8. Es indiscutible que la vocación del sistema de seguros sociales obligatorios o el de la seguridad social integral es la de ofrecer una efectiva cobertura a sus afiliados y a sus familias, pero bajo la condición de que estos hayan cumplido con la responsabilidad social de contribución al sistema, en los términos que de financiación que se hubieren diseñado para cada uno de ellos en sus respectivos marcos normativos.
Si bien, sólo el legislador de 2003 acudió al término de fidelidad en la obligación de cotizar, esta también esta presente el sistema que exige aportes de manera continuada para gozar a plenitud de las prestaciones que él ofrece. La decisión de la Sala de otorgar el ciento por ciento las prestaciones de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993 para quien contribuyó en los términos del Acuerdo 049 de 1990, es una violación del principio de la unidad del sistema; este se desarticulo cuando se reclama la satisfacción de la finalidad de la seguridad social para quien no ha puesto de manera cabal los medios exigidos para obtener protección plena.
Es connatural al sistema su unidad; todos sus elementos son estructurales; no pueden serle reclamadas prestaciones sino se verifica el que se hayan cumplido las reglas para su financiación, a través de las cotizaciones. 9. El camino hacia la universalidad, la ley 100 de 1993, dio un importante paso al ampliar la población protegida incluyendo en ella a un contingente numeroso de la población, como era aquel que estaba excluido por no haber reunido al menos tres años de vida productiva, bastando ahora sólo seis meses, los necesarios para reunir 26 cotizaciones, pero a condición de que fueran aportantes todos quienes estuvieran en vida productiva.
La decisión que se toma en sentencia tiene repercusiones en el sistema, pues exige de las administradoras de pensiones el pago de obligaciones para las cuales no hay recursos suficientes. 10. No comparto la tesis que por obra de la jurisprudencia laboral a las administradoras de pensiones del régimen de ahorro individual se les aplique la normatividad del Instituto de Seguros Sociales; pero situación diferente es si la Ley 100 de 1993 incorpora los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990 para una pensión equivalente a la de sobrevivientes del ISS, como lo hace el régimen de transición del artículo 48 ibidem; la fuente formal a la que se acude es a la ley y no al acuerdo del ISS.
Valga aquí resaltar la importancia de que el fundamento del régimen de transición sea la ley y no la jurisprudencia. No desconozco que el régimen de ahorro individual esté gobernado por un sistema de aseguramiento; pero si la ley contempla para ellas un régimen de transición, el que por remisión hace el articulo 74 de la Ley 100 de 1993, y que cobije a un afiliado que por razón de su vinculación ha llevado a la Administradora un bono pensional equivalente a las 300 semanas de cotización, una buena gestión de seguros ha de prever la cobertura de eventos de transición. 11.
En la seguridad social esta cifrado el destino de una comunidad; el criterio de justicia que a ella corresponde es que vela por la distribución equilibrada de cargas entre las generaciones, y lo cual se garantiza si se cumple con el principio constitucional de la seguridad social: la sostenibilidad financiera del sistema. El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla.
El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad adecuada de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.
Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS 10 23