SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 36218 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 36218 Acta N° 42 Bogotá D. C., cuatro (4) de noviembre de dos mil nueve (2009). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la demandante ANA ISABEL RODRÍGUEZ HERRÁN, contra la sentencia dictada el 28 de febrero de 2008, por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en el proceso que la recurrente en su condición de madre del causante JULIO HERNANDO ROCHA RODRÍGUEZ, le adelanta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a LUZ GABRIELA GONZÁLEZ LONDOÑO en calidad de compañera permanente del fallecido.

I.

ANTECEDENTES La citada accionante demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a LUZ GABRIELA GONZÁLEZ LONDOÑO, a fin de que se le declarara que como beneficiaria, tiene mejor derecho para acceder a la pensión de sobrevivientes por la muerte de su hijo Julio Hernando Rocha Rodríguez, y como consecuencia de lo anterior, se le condenara a reconocer y pagar a su favor tal prestación económica, a partir del 1° de julio de 2003.

En sustento de sus pretensiones aseveró, en resumen que su hijo era pensionado del Instituto de Seguros Sociales y falleció el 3 de mayo de 2001; que a través de la resolución No. 000924 del 25 de junio de 2002, le fue otorgada la pensión de sobrevivientes por depender económicamente del causante; que el 14 de julio de 2003 después de dos (2) años y once (11) días, igualmente se presentó a reclamar la pensión Luz Gabriela González Londoño, alegando haber convivido con el occiso por espacio de 2 años y medio; que el ISS con la resolución No. 1819 del 22 de octubre de 2003, revocó el pago de la prestación que le había inicialmente otorgado, para en su lugar conceder la pensión de sobrevivencia a dicha compañera permanente desde el 1° de julio de 2003; que interpuso los recursos de reposición y apelación contra ese acto administrativo, y con resoluciones Nos. 386 del 28 de abril y 0087 del 24 de agosto de 2004, el ISS confirmó esa determinación pero dejó en suspenso la cancelación de la pensión y dispuso retirar a la otra reclamante de la nómina de pensionados, hasta tanto la justicia ordinaria decida a cuál persona le corresponde verdaderamente el derecho.

Continuó diciendo que la causa del deceso del afiliado fue la enfermedad del V.I.H. y por ello nunca pudo convivir bajo el mismo techo con su compañera González Londoño, a la cual conoció en julio de 1999, salieron juntos y ese mismo mes quedó en embarazo, habiendo nacido el niño en mayo de 2000, quien posteriormente también murió el 3 de marzo de 2001, siendo éstos únicamente “amantes” que en un momento de “amor” procrearon un hijo; que siempre vivió en compañía de su hijo y dependió económicamente de éste, toda vez que se sostenían con la pensión que aquél recibía, donde ella en calidad de progenitora era la encargada de velar por su salud, lo llevaba a la Clínica cuando se agravaba y le suministraba la droga; que para el momento preciso del fallecimiento, su hijo y compañera no hacían vida marital; que en los últimos quince (15) días de existencia, Julio Hernando Rocha Rodríguez quería estar alejado de su familia y se fue a vivir a una pieza que se le consiguió, sitio en donde fue visitado en una sola ocasión por Luz Gabriela González; que en vida su difunto hijo registró ante el ISS a la citada compañera, con el único propósito de que fuera atendida durante el embarazo, pues como se dijo no convivían como esposos; y que los pagos que el ISS le realizó a la compañera sin tener tal calidad son irregulares, y por consiguiente las mesadas pensionales que le corresponden en su condición de madre del causante, deben cubrirse desde el mismo momento en que le fue suspendida su pensión. II.

RESPUESTAS A LA DEMANDA El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al responder el libelo demandatorio, en relación con las pretensiones manifestó que estaba dispuesto a pagar la pensión de sobrevivientes a quien la justicia ordinaria ordene, pero que se oponía “a que se condene a pagar mesadas entre julio de 2003 y septiembre de 2004, pues la demandante nada hizo para impedir dichos pagos y a ella se le notificó la resolución”.

De los hechos, admitió el reconocimiento inicial de la pensión a la actora en la condición de madre del afiliado fallecido que era pensionado del ISS, así como que luego se presentó a reclamar la compañera permanente Luz Gabriela González Londoño, a quien se le otorgó y posteriormente se le suspendió el pago de tal prestación, hasta cuando el Juez de trabajo defina que persona tiene el mejor derecho, y de los demás supuestos fácticos adujo que unos no le constaban, que otros debían probarse y que los restantes no eran ciertos.

No propuso excepción alguna. Como razones de defensa argumentó, que “El artículo 31 del Acuerdo 049 de 1990 le ordena al ISS suspender el pago de las mesadas pensionales cuando existe discrepancia entre beneficiarios. Aunque la ley 100 de 1993 ha callado al respecto, el ISS considera que lo viable es no seguir haciendo los pagos, pues no es juez ni tiene facultades jurisdiccionales en caso de conflicto, esto es de aplicar la ley”.

A su turno, la accionada LUZ GABRIELA GONZALEZ LONDOÑO, al dar respuesta a la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos, aceptó que a la actora en calidad de madre del causante se le concedió en principio la pensión de sobrevivientes, que tiempo después por ser la compañera permanente del occiso también reclamó esa prestación, que le fue otorgada por parte del Instituto de Seguros Sociales desplazando a dicha progenitora, que de la convivencia con Julio Hernando Rocha Rodríguez fue procreado un hijo que igualmente murió, y que el ISS dejó en suspenso el pago de la pensión hasta tanto la justicia ordinaria decida a quien le asiste mejor derecho, y en cuanto a los demás supuestos fácticos señaló que no le constaban o no eran ciertos; y formuló la excepción de fondo que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva, para pedir en este caso el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

En su defensa expuso, en síntesis, que es claro que el afiliado fallecido dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, centrándose el debate, en quién tiene el mejor derecho entre las dos personas en conflicto, que son la madre del causante y su compañera permanente; que ambas se presentaron ante el ISS, entidad que sin verificar en su propio sistema los beneficiarios inscritos, le concedió la prestación a la progenitora pagándole un retroactivo cercano a cinco (5) millones de pesos, cuando el difunto pensionado tenía era inscrita a su compañera desde el mes de octubre de 1999, y al hijo que éstos procrearon desde mayo de 2000; que al morir el menor, el derecho a acceder a la pensión en discusión quedó en cabeza exclusiva de la compañera, conforme a lo regulado por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en armonía con el artículo 11 del Decreto 1889 de 1994; que la demandante para poder solicitar la prestación, aportó al ISS declaraciones con afirmaciones falsas, en el sentido de que su hijo Julio Hernando Rocha Rodríguez no tenía compañera ni hijos, siendo que ella sabía de la relación de hecho que el fallecido mantenía con Luz Gabriela González Londoño y de la existencia de su nieto que murió a los diez (10) meses de nacido, es más la pareja vivió recién nacido el niño en la casa de la abuela; que realmente la actora no dependía económicamente de su difunto hijo, en la medida que lo que éste devengaba apenas le alcanzaba para sostener a la compañera y al niño que nació; que la circunstancia de que la compañera no hubiera reclamado al Instituto de Seguros Sociales la pensión de sobrevivientes inmediatamente se produjo el deceso del afiliado, por estar destruida anímicamente, no la hace perder el derecho que le asiste, máxime que el ISS le reconoció irregularmente la prestación pensional a la accionante; y que pese a que el causante tenía el virus del sida e infectó a la codemandada persona natural y al recién nacido que también murió, no desvirtúa la presencia de una convivencia efectiva entre compañeros permanentes, ya que si bien por la situación que atravesaban se ocasionaron trastornos en la relación de pareja, ello no significa que se haya roto el ánimo de ser familia; y que al tener mejor derecho la compañera, ésta debe continuar recibiendo la pensión por la muerte de su compañero, más las sumas de dinero que el ISS le canceló indebidamente a la promotora del proceso.

Durante el desarrollo de la litis, se acreditó el fallecimiento de la citada accionada LUZ GABRIELA GONZÁLEZ LONDOÑO el 8 de febrero de 2006, según el certificado de defunción que obra a folios 176 del cuaderno principal, y el Juez de conocimiento que lo fue el Primero Laboral del Circuito de Armenia, en proveído del 30 de junio de igual año, dispuso continuar el trámite del proceso con los sucesores procesales de ésta.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia culminó con sentencia del 12 de julio de 2007, proferida por el Juez Tercero Laboral del Circuito de Armenia, en la que declaró que LUZ GABRIELA GONZÁLEZ LONDOÑO tenía mejor derecho que ANA ISABEL RODRÍGUEZ HERRÁN, para reclamar la pensión de sobrevivientes del causante Julio Hernando Rocha Rodríguez, y como consecuencia de lo anterior, absolvió de todas las pretensiones de la demanda a “CRISTIAN FELIPE y DAVID ANDRÉS OSPINA GONZALEZ y a LAURA MARÍA y DANIELA FERNANDA POSSO GONZALEZ, sucesores procesales de la demandada LUZ GABRIELA GONZALEZ LONDOÑO fallecida el 8 de febrero de 2006”, así como al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, y condenó en costas a la parte actora.

Para arribar a esa determinación, el a quo encontró que la codemandada Luz Gabriela González Londoño ostentaba la condición de compañera permanente del causante, por haberse demostrado que era beneficiaria del mismo ante el Instituto de Seguros Sociales, y que en esa calidad convivieron como pareja y bajo el mismo techo, e incluso procrearon un hijo que falleció antes que dicho afiliado, lo que conduce a concluir que ésta tenía para reclamar la pensión de sobreviviente, el cual termina el 8 de febrero de 2006 cuando murió, sin que se haga necesario abordar el estudio de sí la actora en su condición de madre supérstite, dependía o no económicamente del occiso.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Sala Civil Familia Laboral, que conoció del proceso por apelación de la parte actora, mediante sentencia del 28 de febrero de 2008, confirmó íntegramente el fallo absolutorio de primer grado, y se abstuvo de condenar en costas de la alzada. El ad quem luego de establecer qué personas pueden ser beneficiarias de la pensión de sobrevivientes de conformidad con lo previsto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, consideró que los grupos familiares allí señalados son excluyentes, y que para el caso la existencia de la compañera permanente le hacía perder el derecho a la madre del causante.

Al descender al caso objeto de estudio, la Colegiatura dedujo de la prueba documental y testimonial obrante en el proceso, que efectivamente la accionada Luz Gabriela González Londoño cumplía con las condiciones para ser la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes reclamada, pues al haber convivido con el pensionado Julio Hernando Rocha Rodríguez antes de su deceso varios años atrás e incluso procreado un hijo de ambos, acreditó suficientemente el mejor derecho en calidad de compañera permanente, lo que le permite acceder a la sustitución pensional, habiendo en consecuencia actuado bien el Instituto de Seguros Sociales al revocar el reconocimiento inicial en cabeza de la demandante Ana Isabel Rodríguez Herrán, quien ante la existencia de la compañera quedó como ascendiente beneficiaria de tal prestación pensional, a más que ésta no acreditó en el transcurso de la litis legalmente el parentesco con el de cujus, al no haber aportado el correspondiente registro civil de nacimiento del fallecido.

Sobre la existencia de la compañera permanente, textualmente el Tribunal fundó la decisión en lo siguiente: “(….) Si para el presente caso, la Sra. Luz Gabriela González Londoño discute haber sido compañera permanente del señor Julio Hernando Rocha Rodríguez, debe la Sala examinar si efectivamente tiene tal condición conforme a las exigencias de ley.

Obra certificación del Jefe del Departamento Comercial del Seguro Social, en el que se hace constar que el causante tenía como beneficiaria en los servicios de salud a LUZ GABRIELA GONZÁLEZ LONDOÑO y al hijo de ambos SANTIAGO ROCHA GONZÁLEZ. (FL.54). Asimismo, la información que suministro a la entidad de previsión en el sentido de que la mencionada señora es parte de su grupo familiar, depende económicamente de él, no está afiliada a otra EPS y la convivencia entre ellos es de cuatro años.

El reporte es del 14 (sic) de enero de 2000. (fl.55). El carnet del ISS., donde figura el Sr. Rocha Rodríguez como cotizante y la Sra. González Londoño como beneficiaria. Otros documentos tales como declaración bajo juramento para trámite pensional ante el Coordinador del CAP y declaraciones ante Notario, fotografías de la demandada con el causante etc..

Consta igualmente el nacimiento de SANTIAGO ROCHA GONZÁLEZ, hijo de JULIO HERNANDO ROCHA RODRÍGUEZ (pensionado fallecido) Y LUZ GABRIELA GONZÁLEZ LONDOÑO (demandada), hecho ocurrido el 10 de mayo de 2000 (fl.68). En el curso del trámite procesal se recepcionaron los testimonios solicitados por ambas partes y como bien lo anota la Juez, unos y otros aunque sin mucha precisión y claridad sobre todo por cuanto no fueron objeto de un interrogatorio que informara las circunstancias en que percibieron los hechos en la forma exigida por la ley para que fueron exactos y completos, tratan de favorecer los intereses a favor de la parte que los citó. No obstante, los hechos provenientes del mismo causante según los documentos aportados con el escrito de contestación y las propias manifestaciones de demandante y demandada, llevan a la Sala al convencimiento de que efectivamente la Sra. González Londoño cumplía las condiciones para ser beneficiaria de la pensión como compañera permanente del señor Rocha Rodríguez, tanto más que complementa lo anterior el hecho acreditado de haber concebido un hijo.

Las meras afirmaciones de los declarantes y la referencia a ellas, como lo hace el apoderado de la demandante en lo que beneficia a dicha parte, no resultan trascendentes para el fin pretendido en la demanda, esto es, que la pensión le sea reconocida a la madre del causante, dejando de lado las mismas manifestaciones de los testigos en el sentido de que la demandada convivía con el pensionado fallecido antes de su deceso e inclusive años atrás, de cuya unión se procreó a Santiago hijo de ambos.

De esta manera, conforme al acervo probatorio no es posible concluir en que la relación entre ellos, fuera casual o como lo dice la demanda que eran, porque es el mismo causante que en el documento presentado al Instituto del Seguro Social, expresa que viene conviviendo con la Sra. González Londoño desde 1.996 y para el año 2000, nació el hijo común. Si en principio la pensión de sobrevivientes se le reconoció a la ascendiente, según se informa con la presentación de pruebas carentes de suficiente fuerza y desconociendo el derecho de la demandada pues se ignoró su existencia; ante la nueva situación presentada al comparecer la Sra. González Londoño, se hizo bien por la entidad de previsión de revocar el reconocimiento inicial en cabeza de la actora.

Para la Sala, la evidencia probatoria acredita el mejor derecho de la compañera de acceder a la sustitución pensional, tal y como lo concluyó la Juez del conocimiento; y tal reconocimiento no es sólo por la circunstancia de que la Sra. RODRIGUEZ HERRÁN no acreditara el parentesco con el de cujus, porque la prueba bien podía haberse recaudado, sino porque la existencia de la compañera permanente del causante la excluye.

Al respecto lo expresado por el apelante de que el hecho quedó demostrado con la Resolución que expidió el Seguro, no es de aceptación porque se sabe que la única idónea al respecto es el correspondiente registro civil de nacimiento. (Decreto 1260 de 1.970)”. V. EL RECURSO DE CASACIÓN La demandante persigue de conformidad con lo expresado en el alcance de la impugnación, que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal revocándola, y que la Corte en sede de instancia dicte la decisión de reemplazo, declarando que ésta tiene mejor derecho que la accionada Luz Gabriela González Londoño, para reclamar la pensión de sobrevivientes por la muerte de su hijo Julio Hernando Rocha Rodríguez, y como consecuencia de ello, se condene al demandado Instituto de Seguros Sociales, a pagarle esa prestación pensional desde el 1° de julio de 2003.

Para tal fin invocó la causal primera de casación laboral y formuló un cargo que fue replicado por el accionado Instituto de Seguros Sociales, el cual se estudiará a continuación. VI. ÚNICO CARGO La censura acusó la sentencia recurrida de violar por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 47 de la Ley 100 de 1993 y 187 del Código de Procedimiento Civil.

Indicó que la violación de la ley se produjo como consecuencia de los siguientes errores evidentes de hecho: “1.- Dar por demostrado, sin estarlo, la condición de compañera permanente, de Julio Hernando Rocha Rodríguez, a la Sra. Luz Gabriela González Londoño. 2.- Dar por establecido, sin estarlo, que la Sra. Luz Gabriela González Londoño estuvo haciendo vida marital con el causante (Julio Hernando Rocha Rodríguez) hasta su muerte ocurrida el día 3 de mayo de 2001. 3.- No dar por demostrado, estándolo, que la Sra. Luz Gabriela González Londoño no hacía vida marital con el causante al momento de su fallecimiento. 4.- No dar por establecido, estándolo, que la Sra. Ana Isabel Rodríguez Herrán desvirtúo la carencia de derecho a la demandada para reclamar la pensión de su hijo”.

Adujo que los yerros fácticos que anteceden, tuvieron origen en la “errónea apreciación” de unas pruebas y la “falta de apreciación” de otras, que hizo mención en la sustentación del cargo. Para la demostración del ataque el censor planteó la siguiente argumentación: “(…) Equivocada apreciación de la Certificación del departamento Comercial del Seguro Social, en el que se hace constar que el causante tenía como beneficiaria en los servicios de salud a Luz Gabriela González Londoño y al hijo de ambos Santiago Rocha González.

Así mismo, la información que suministró a la entidad de previsión en el sentido de que la mencionada señora es parte de su grupo familiar, depende económicamente de él, no está afiliada a otra EPS y la convivencia de ellos es de cuatro años. El reporte es del 14 de enero de 2000. El carnet del ISS, donde figura el Sr. Rocha Rodríguez como cotizante y la Sra. González Londoño como beneficiaria.

Otros documentos tales como declaración bajo juramento para trámite pensional ante el Coordinador del CAP y declaraciones ante Notario, fotografías de la demandada con el causante, etc.. El adquem apreció en indebida forma la prueba mencionada pues su origen está dado por la declaración que dio el Sr. Julio Hernando Rocha Rodríguez en el formulario de inscripción de servicios de salud al ISS a la señora Luz Gabriela Rodríguez Londoño, de fecha 24-1-00, Folio 56 Cuaderno Principal; dio plena valor probatorio a las declaraciones extraproceso rendidas por los Sra. Luz Gabriela González Londoño (folio 57 a 60 del Cuaderno Principal), Miriam Salazar García (folio 61 ibidem), Gilberto Rojas Suárez (folio 62 Cuaderno Principal), y las fotografías de las cuales no aparece impresa la fecha de su toma; pruebas que de acuerdo a la valoración del Tribunal lo llevó al convencimiento de que se acredité que la compañera tiene mejor derecho de acceder a la sustitución pensional.

Testimonios de los cuales el de la señora Miriam Salazar García fue ratificado, los otros no, y en su ratificación no manifestó el tiempo de convivencia, y que vivieron en la casa de la mamá de Julio Hernando; en igual forma se aprecia el testimonio de la señora Sonia Hurtado Gómez manifestó: (Folio 169-170 C. Principal), no hay seguridad en lo dicho y no especifica la fechas de la convivencia. Al apreciar las pruebas el Tribunal de manera tangencial y no analizarlas de una manera profunda lo llevó a una la falta de apreciación y de la equivocada apreciación de las mismas con lo cual violó de manera indirecta 187 de C.P.C., pues desecho los testimonios de la parte demandante, sin estudio, ni confrontación; no se confrontó los testimonios de ANA TULIA PELAEZ DE MARIN (Folio 159-160 Cuad.

Principal); ILDA NELLY CORREA ZAPATA (Folio 161-162 Cuad. Principal), LUZ MARINA DUQUE TANGARIFE (Folio 163-164 Cuad. Principal) y MARTHA LUCIA TREJOS ZULUAGA (Folio 165-166 Cuad. Principal), del análisis de estas pruebas se puede establecer fácilmente que el Sr. Julio Hernando Rocha Rodríguez al momento de su fallecimiento no convivía de manera efectiva con la Sra. Luz Gabriela González Londoño como lo entendió el Tribunal al confirmar el fallo.

Se violó el art. 47 de la Ley 100 de 1993 por vía indirecta al acoger la prueba documental como fundamento para demostrar la convivencia efectiva al momento de la muerte, que es el elemento central para determinar quien es el beneficiario de la sustitución pensional, para el caso el simple hecho de acreditarse la configuración del núcleo familiar como lo acogió el Tribunal fundamentarse en la Certificación del departamento Comercial del Seguro Social, en el que se hizo constar que el causante tenía como beneficiaria en los servicios de salud a Luz Gabriela González Londoño y al hijo de ambos Santiago Rocha González, no con ello se demostró la convivencia efectiva al momento de la muerte exigencia normativa que no quedó demostrado por la demandada.

Al Tribunal declarar que la señora Luz Gabriela Londoño tiene mejor derecho para acceder a la pensión de sobreviviente de Julio Hernando Rocha Rodríguez dio por demostrada por apreciación indebida la convivencia efectiva al momento de la muerte de la Compañera permanente Sra. Luz Gabriela González Londoño con el causante Julio Hernando Rocha Rodríguez, cosa que las pruebas no demostraron., como se demostró. En efecto la prueba para demostrar la convivencia efectiva de la pareja no son los simples documentos, que tuvo en cuenta el Tribunal para dar por demostrado la convivencia de la pareja Rocha González, tales como el carne del ISS, y la declaración bajo juramento para trámite pensional ante el Coordinador del CAP y declaraciones ante notario, fotografías con la demandada con el causante”.

VII. RÉPLICA A su turno, el opositor ISS solicitó de la Corte desestimar el cargo, por cuanto presenta defectos de técnica tales como: a) Que el alcance de la impugnación está mal formulado, por cuanto se solicitó respecto de la sentencia del Tribunal tanto la casación total como su revocatoria, y además el censor no hizo mención al fallo de primer grado; b) Se está acusando simultáneamente y de manera contradictoria la falta de apreciación y la errada valoración de las mismas pruebas; c) Que centra el ataque en la no estimación y confrontación de una serie de testimonios, que no son prueba calificada en casación; y d) Que la censura con su discurso no logró demostrar los errores de hecho enunciados.

Y en lo que respecta a la intervención en este litigio del Instituto de Seguros Sociales, adujo que por tratarse el presente asunto de un conflicto entre la madre del afiliado fallecido y la compañera de éste con la cual tuvo un hijo, la entidad en cumplimiento de un deber legal, dejó planteado desde el inicio de la litis, que se sometía a lo que decidiera la justicia laboral, para efectos de que sea la autoridad competente la que ordene a cuál de esas dos partes se le debe conceder la pensión de sobrevivientes.

VIII. SE CONSIDERA Sea lo primero advertir, que no son de recibo los reproches técnicos que la réplica le efectuó al cargo, en lo que atañe al alcance de la impugnación y la denuncia de las pruebas, por lo siguiente: Si bien es cierto, resulta inapropiado que en el alcance de la impugnación, que corresponde al petitum de la demanda de casación, la censura pretenda que la Corte quiebre la decisión del Juez Colegiado y al mismo tiempo proceda a revocarla, confundiendo de esta manera la labor que le compete a esta Corporación, pues es sabido que infirmado el fallo del Tribunal no es posible revocarlo o adicionarlo por haber desaparecido jurídicamente, determinación ésta que debe orientarse exclusivamente en relación a la sentencia de primer grado; también lo es, que esta deficiencia es salvable en la medida que el recurrente a reglón seguido señaló que en la decisión de reemplazo, se debe declarar el mejor derecho para reclamar la pensión de sobrevivientes a favor de la actora en calidad de madre del causante y condenar al accionado Instituto de Seguros Sociales a reconocerle y seguir cancelando esa prestación económica, lo que permite entender que lo pretendido con el recurso extraordinario, es que anulada la sentencia impugnada, en sede de instancia la Corte revoque el fallo absolutorio del aquo para acceder a lo suplicado en el libelo demandatorio inicial.

Y en lo que tiene que ver con la acusación de las pruebas, aunque éstas efectivamente no aparecen debidamente individualizadas o claramente identificadas, al mirar en su contexto la sustentación del ataque, encuentra la Sala que el recurrente enrostró la equivocada apreciación respecto de la prueba documental que analizó el Tribunal y de los testigos solicitados por la accionada Luz Gabriela González Londoño, más no al mismo tiempo su falta de valoración que endilga es frente a los testimonios presentados pero por la parte demandante.

Superados los anteriores escollos, debe la Corte comenzar por decir, que conforme a lo normado en el artículo 7° de la ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y provenga de la falta de apreciación o errada valoración de una prueba calificada.

El cargo somete a consideración de la Corte y desde el punto de vista meramente fáctico, el tema relativo a la prelación del derecho para tener por beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, a la compañera permanente del causante, o, a falta de ésta a los ascendientes del mismo, para el caso la madre del afiliado fallecido; para lo cual el censor acusó la comisión de cuatro (4) errores de hecho que apuntan en esencia a acreditar, que en el asunto en particular la accionada Luz Gabriela González Londoño en vida no convivió ni hizo vida marital con el pensionado Julio Hernando Rocha Rodríguez (q.e.p.d.), sino que aquél vivía en compañía de su progenitora, quien dependía económicamente de su difunto hijo; ataque que se estructura sobre la mala apreciación de unas pruebas y la falta de valoración de otras.

En la sustentación de la acusación, el censor en el terreno puramente fáctico, básicamente sostiene la mala apreciación de la prueba documental y la testimonial peticionada por la codemandada Luz Gabriela González Londoño, en que la misma no muestra que la compañera tenga mejor derecho de acceder a la sustitución pensional, y por el contrario si se hubiera analizado en conjunto con los testimonios de la parte actora que se desecharon “se puede establecer fácilmente que el Sr. Julio Hernando Rocha Rodríguez al momento de su fallecimiento no convivía de manera efectiva con la Sra. Luz Gabriela González Londoño como lo entendió el Tribunal al confirmar el fallo”.

Al respecto, encuentra la Sala que en relación con la prueba documental, el Tribunal no pudo incurrir en ninguna deficiencia probatoria, por virtud de que al apreciarla no distorsionó su contenido, ni le hizo decir algo que la misma no mostrara. En efecto, en el Instituto de Seguros Sociales – Seccional Quindio, figuran registrados como beneficiarios en salud del cotizante Julio Hernando Rocha Rodríguez, su compañera Luz Gabriela González Londoño y su hijo Santiago Rocha González, según aparece certificado en la documental visible a folio 54 del cuaderno del Juzgado; lo que coincide tanto con la información suministrada por el propio afiliado al ISS, sobre la conformación de su grupo familiar y la convivencia con su compañera, manifestación efectuada por dicho afiliado el 24 de enero de 2000, como da cuenta el reporte de folio 55 ibídem, así como con el carnet del ISS del Plan Obligatorio de Salud de folio 56 ídem; todo lo cual es exactamente lo que extrajo el ad quem de esas probanzas.

En lo concerniente a las fotografías que se aportaron a la actuación, lo que reprocha el recurrente es su “pleno valor probatorio”, por la circunstancia de que en las mismas “no aparece impresa la fecha de su toma”, lo que planteado de esta manera involucra es un cuestionamiento de índole jurídico alrededor de la eficacia probatoria de esta clase de documentos, lo que debió atacarse por la vía directa o del puro derecho y no por la senda escogida.

Y en lo que incumbe a las declaraciones extrajuicio rendidas por terceras personas ante Notario, que se presentaron al ISS por la compañera del causante dentro del trámite de la sustitución pensional, que corren a folios 61 y 62 del cuaderno principal, corresponden a documentos que contienen una declaración de tercero, que en casación laboral reciben el mismo tratamiento de la prueba testimonial, y en consecuencia no resultan aptos para configurar un yerro fáctico conforme a la restricción contenida en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que señala solo tres pruebas calificadas dentro del recurso extraordinario, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, quedando en tales condiciones impedida la Sala para asumir el análisis de la acusación en relación a dicho medio de convicción. En este orden de ideas, el Tribunal no apreció con error la prueba calificada, ni con la misma la censura logró demostrar alguno de los cuatro (4) errores de hecho endilgados; lo que trae consigo que tampoco esta Corporación pueda abordar el estudio de los testimonios rendidos en el proceso y presentados por la codemandada González Londoño, con los cuales la alzada obtuvo el convencimiento de que la compañera tenía mejor derecho que la madre del occiso, por haber convivido “con el pensionado fallecido antes de su deceso e inclusive años atrás, de cuya unión se procreó a Santiago hijo de ambos”, ello de acuerdo con la restricción legal en comento.

Pasando a la prueba que se denunció como dejada de apreciar, esto es, la testifical solicitada por la parte actora madre del causante, se tiene que el Tribunal sí la valoró; lo que sucede, es que al encontrar que ese elemento probatorio sostenía hechos opuestos a las manifestaciones de los deponentes peticionados por la accionada compañera permanente, dicho sentenciador le brindó más credibilidad al segundo grupo de testigos que daba fe de la convivencia del pensionado fallecido con su compañera, amparado en la libre apreciación de la prueba que consagra el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

En este puntual aspecto, conviene traer a colación lo adoctrinado por la Corte en torno a la valoración probatoria de los testimonios opuestos, desde la sentencia que data del 3 de septiembre de 1997 radicado 9547 y que en esta oportunidad se ratifica, en donde se dijo: “(….) Por otra parte, y como corrección doctrinal, debe puntualizarse que cuando en un proceso se encuentren dos grupos de testigos que sostengan hechos opuestos, que es lo que usualmente se presenta en la práctica judicial, ello no habilita al juzgador, como procedió en este caso el Tribunal del conocimiento, para limitarse a expresar que tal circunstancia le impide obtener la sobre lo que era tema de prueba, sino que lo obvio y pertinente es que se entre a analizar dicha prueba y de acuerdo con las reglas que rigen esa actividad, esencial en la administración de justicia, se concluya cuál o cuáles declarantes merecen más credibilidad, y en concordancia con ello proferir la decisión que corresponda ”.

(resalta la Sala). Por consiguiente, bajo esta órbita, la circunstancia de que luego de apreciar el Tribunal la totalidad de la prueba testimonial y advertir de que unos y otros declarantes “tratan de favorecer los intereses a favor de la parte que los citó”, hubiera desechado los dichos de los testigos presentados por la parte demandante y acogido lo narrado por los deponentes peticionados por la codemandada González Londoño, por haberle brindado ese segundo grupo de declarantes mayor credibilidad, no constituye de ninguna manera un yerro fáctico.

De otro lado, cabe decir, que el recurrente dejó libre de ataque la inferencia del fallador de alzada, consistente en que además de estar acreditado en el plenario la existencia y derecho de la compañera permanente del causante como beneficiaria de la pensión de sobrevivientes en los términos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que excluye a los ascendiente del afiliado o pensionado, no estaba demostrado el parentesco de la demandante como madre supérstite, al no haberse allegado la prueba idónea que lo era el correspondiente registro civil de nacimiento de su hijo fallecido, lo cual contribuye a mantener incólume lo resuelto en la sentencia impugnada, que goza de la presunción de legalidad que tienen todas las decisiones judiciales.

En consecuencia, el Tribunal en definitiva no pudo incurrir en los errores de hecho que le atribuye la censura, cuando le otorgó el mejor derecho a la compañera permanente del causante, negando lo pretendido por la parte actora. Colofón a todo lo expresado, el cargo no prospera. De las costas del recurso extraordinario, no hay lugar a ellas por cuanto si bien hubo réplica del demandado Instituto de Seguros Sociales, no se efectuó en rigor una oposición a los argumentos de fondo planteados por la censura, sino que se puso de presente que esa entidad de seguridad social se atenía a lo que la justicia ordinaria ordenara, por tratarse básicamente de un conflicto entre los presuntos beneficiarios del derecho pensional por ocasión del fallecimiento del asegurado.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 28 de febrero de 2008, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Sala Civil Familia Laboral, en el proceso adelantado por ANA ISABEL RODRÍGUEZ HERRÁN, en su condición de madre del causante JULIO HERNANDO ROCHA RODRÍGUEZ, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y LUZ GABRIELA GONZÁLEZ LONDOÑO en calidad de compañera permanente del fallecido.

Sin costas en el recurso de casación. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 20